Wyrok KIO 76/17 z 26 stycznia 2017 r.

Uzasadnienie

Zamawiaj ą cy – Chrze ś cija ń ska Akademia Teologiczna w Warszawie prowadzi w trybie przetargu ograniczonego post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa nowej siedziby ChAT”, ogłoszenie w DUUE 2016/S 062-106396 z 30.03.2016 roku

Odwołuj ą cy - Konsorcjum: 1) PORR Polska Construction S.A. z siedzib ą w Warszawie i 2) PORR BAU GmbH z siedzib ą w Wiedniu wniósł odwołanie od czynno ś ci i zaniecha ń Zamawiaj ą cego w przedmiocie dokonania badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w Post ę powaniu polegaj ą cych na:

1) dokonaniu oceny oferty Odwołuj ą cego, w cz ęść opracowania pt. „Organizacja budowy oraz Organizacji i metodologii zarz ą dzania” w sposób bł ę dny oraz z naruszeniem równego traktowania wykonawców oraz postanowie ń Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, poprzez nieprzyznanie ofercie Odwołuj ą cego punktów w kryterium oceny ofert: „Organizacja budowy” zgodnie z zał ą cznikiem nr 4 do SIWZ, pomimo, ż e zgodnie z SIWZ oraz przy zachowaniu zasady równego traktowania wykonawców Zamawiaj ą cy winien przyzna ć ofercie Odwołuj ą cego maksymaln ą liczb ę punktów w kryterium „Organizacja budowy”, jak równie ż niezasadnemu przyznaniu punktów ofercie Konsorcjum Strabag, co powinno skutkowa ć uznaniem oferty Odwołuj ą cego za najkorzystniejsz ą w post ę powaniu;

2) zaniechaniu odtajnienia cz ęś ci oferty konsorcjum w składzie: Strabag sp. z o.o., Strabag AG, Ed. Ziiblin AG („Konsorcjum Strabag”) „Organizacja budowy” pomimo, ż e Konsorcjum Strabag w terminie składania ofert nieskutecznie zastrzegło cz ęść oferty jako stanowi ą c ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa i zaniechało wykazania, ż e zastrze ż one informacje stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa;

3) dokonaniu wyboru oferty Konsorcjum Strabag pomimo, ż e to oferta Odwołuj ą cego jest najkorzystniejsza w Post ę powaniu oraz zaniechaniu wyboru oferty Odwołuj ą cego, jako oferty najkorzystniejszej z ofert nie podlegaj ą cych odrzuceniu.

Zamawiaj ą cemu zarzucił naruszenie:

1) art. 91 ust. 1 PZP w zw. z art. 7 ust. 1 PZP poprzez dokonanie oceny oferty Odwołuj ą cego, cze ść pt. „Organizacja budowy oraz Organizacji i metodologii zarz ą dzania” w sposób bł ę dny oraz z naruszeniem równego traktowania wykonawców oraz postanowie ń Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, poprzez nieprzyznanie Odwołuj ą cemu punktów w ocenie cz ą stkowej w tym kryterium oceny ofert „Organizacja budowy” jak równie ż niezasadnemu przyznaniu punktów ofercie Konsorcjum Strabag, pomimo tego, ż e przy zachowaniu zasady równego traktowania wykonawców oraz dokonuj ą c oceny zgodnie z zał ą cznikiem nr 4 do SIWZ oferta Odwołuj ą cego powinna otrzyma ć maksymaln ą liczb ę punktów w kryterium „Organizacja budowy”, co miało wpływ na wynik post ę powania, gdy ż skutkowało wyborem oferty Konsorcjum Strabag, podczas gdy ofert ą najkorzystniejsza w post ę powaniu powinna zosta ć uznana oferta Odwołuj ą cego;

2) art. 8 ust. 3 PZP poprzez jego zastosowanie, polegaj ą ce na nieujawnieniu cz ęś ci oferty Konsorcjum Strabag dotycz ą cej opisu „Organizacja budowy” i wezwaniu Konsorcjum Strabag, po upływie terminu składania ofert, do przedstawienia uzasadnienia zastrze ż enia cz ęś ci oferty jako tajemnicy przedsi ę biorstwa, pomimo ż e Konsorcjum Strabag winno było przedstawi ć takie uzasadnienie najpó ź niej w dacie składania ofert;

3) art. 7 ust. 1 PZP poprzez niedochowanie przez Zamawiaj ą cego zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców polegaj ą ce na zaniechaniu dokonania prawidłowych czynno ś ci zwi ą zanych z ocen ą ofert w Post ę powaniu.

W zwi ą zku z powy ż szym odwołuj ą cy wniósł o:

1) uwzgl ę dnienie odwołania ;

2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Post ę powania;

3) na podstawie art. 189 ust. 6 PZP w zwi ą zku z art. 8 ust. 3 PZP wył ą czenie jawno ś ci cz ęś ci rozprawy dotycz ą cej wszystkich informacji i dokumentów obj ę tych przez Odwołuj ą cego klauzul ą „tajemnica przedsi ę biorstwa”, w tym w szczególno ś ci cz ęś ci oferty pn. „Organizacja budowy oraz Organizacji i metodologii zarz ą dzania”;

4) nakazanie Zamawiaj ą cemu uniewa ż nienia czynno ś ci badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Konsorcjum Strabag jako najkorzystniejszej w Post ę powaniu;

5) nakazanie dokonania czynno ś ci ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty Odwołuj ą cego oraz przyznania punktacji w ramach kryterium „Organizacja budowy” na zasadach opisanych w uzasadnieniu odwołania, jako oferty najkorzystniejszej.

Odwołuj ą cy stwierdził, ż e zło ż ył najkorzystniejsz ą ofert ę w Post ę powaniu, a w wyniku dokonania przez Zamawiaj ą cego narusze ń , nara ż ony jest na poniesienie szkody w postaci nieuzyskania zamówienia. W przypadku dokonania ponownej czynno ś ci badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej oferta Odwołuj ą cego zostanie sklasyfikowana na pierwszym miejscu rankingu ofert, a tym samym Odwołuj ą cy uzyska zamówienie.

Uzasadniaj ą c zarzuty i żą dania odwołania wskazał, co nast ę puje. W post ę powaniu oferty zło ż yło 3 wykonawców:

(1) konsorcjum: PORR Polska Construction S.A., PORR Bau GmbH (Odwołuj ą cy), (2) Strabag sp. z o.o., Strabag AG, Ed. Züblin AG (Konsorcjum Strabag), (przyst ę puj ą cy),

(3) konsorcjum: Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o. oraz Aldesa Construcciones S.A. („Konsorcjum Aldesa”).

W dniu 30 grudnia 2016 r. Zamawiaj ą cy poinformował wykonawców o wynikach badania i oceny ofert (wraz z dodatkowym sprostowaniem z dnia 9 stycznia 2016 r.), oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Strabag.

Poszczególni wykonawcy otrzymali nast ę puj ą c ą liczb ę punktów (z uwzgl ę dnieniem sprostowania z dnia 9 stycznia 2017 r.): L.p. Nazwa Wykonawcy Kryterium cena: waga 60% Kryterium gwarancja: waga 10% Kryterium termin realizacji: waga 10% Kryterium organizacja budowy waga 20% Ł ą cznie 1 Konsorcjum Strabag 60,00 10,00 10,00 19,26 (4,42 + 9,84 + 5) 99,26 2 Odwołuj ą cy 57,79 10,00 10,00 18,93 (5 + 8,93 + 5) 96,72 3 Konsorcjum Aldesa 55,25 10,00 10,00 17,34 (2,59 + 10 + 4,75) 92,59

Uzasadnienie dla zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 PZP oraz art. 7 ust. 1 PZP W ocenie Odwołuj ą cego Zamawiaj ą cy dopu ś cił si ę naruszenia przepisów art. 91 ust. 1 oraz art. 7 ust. 1 PZP dokonuj ą c oceny ofert w sposób sprzeczny z postanowieniami SIWZ oraz zasad ą równego traktowania wykonawców. Uchybienia dotycz ą oceny oferty Odwołuj ą cego oraz oferty Konsorcjum Strabag w kryterium „Organizacja budowy” o wadze 20% i polegaj ą na nieprzyznaniu Odwołuj ą cemu punktów w poszczególnych podkryteriach w/w kryterium oraz niezasadnemu przyznaniu punktów ofercie Konsorcjum Strabag, co miało wpływ na wynik post ę powania, gdy ż skutkowało wyborem oferty Konsorcjum Strabag, podczas gdy ofert ą najkorzystniejsza w post ę powaniu powinna zosta ć uznana oferta Odwołuj ą cego.

Zgodnie z rozdziałem XIX SIWZ „XIX Opis kryteriów oceny ofert” ppkt 4) Kryterium „Organizacja budowy” warto ść procentowa i punktowa dla kryterium „Organizacja budowy” miała zosta ć wyliczona według zasad opisanych w zał.4 do SIWZ - Kryterium oceny ofert „Organizacja budowy".

Ka ż dy z wykonawców był zobowi ą zany do zał ą czenia do oferty opracowania w formie pisemnej „Organizacja budowy", na podstawie którego Zamawiaj ą cy dokonywał oceny oferty w kryterium.

Zgodnie z Zał ą cznikiem nr 4 - Kryterium oceny ofert „Organizacja budowy” kryterium zostało podzielone na 3 podkryteria:

1) Podkryterium nr 1 (waga podkryterium - 5%) - zgodnie z opisem zawartym w zał ą czniku nr 4 do SIWZ w podkryterium 1 ocenie podlegał opis zapewnienia przez Wykonawc ę realizacji zamówienia zgodnie z warunkami umowy, dokumentacj ą projektow ą oraz STWiORB w zakresie sposobu zapewnienia przez Wykonawc ę monitorowania post ę pu robót budowlanych. W „podkryterium 1” wykonawca mógł otrzyma ć 1 punkt za ka ż d ą skuteczn ą propozycj ę dodatkowych działa ń , wykraczaj ą cych poza okre ś lone przez Zamawiaj ą cego w SIWZ i zał ą cznikach, zawieraj ą c ą okre ś lenie rodzaju działania i uzasadnienie wpływu tego działania na zapewnienie zgodno ś ci post ę pu robót budowlanych z harmonogramem, bud ż etem oraz oczekiwaniami Zamawiaj ą cego. Liczba punktów uzyskanych przez wykonawc ę w ramach podkryterium 1 była obliczana według wzoru wskazanego w zał ą czniku nr 4 do SIWZ.

2) Podkryterium nr 2 (waga podkryterium - 10%) - zgodnie z opisem zawartym w zał. nr 4 do SIWZ w „podkryterium 2” ocenie podlegał opis zapewnienia przez Wykonawc ę organizacji pracy. W podkryterium 2 wykonawca mógł otrzyma ć 1 punkt za ka ż d ą skuteczn ą propozycj ę dodatkowych działa ń , wykraczaj ą cych poza okre ś lone przez Zamawiaj ą cego w SIWZ i zał ą cznikach do SIWZ, zawieraj ą c ą okre ś lenie rodzaju działania i uzasadnienie wpływu tego działania na: a) zapewnienie niezmienno ś ci składu (osób) b ę d ą cych Kierownikiem Budowy/Kierownikiem robót; b) zapewnienie przez Wykonawc ę przekazania obowi ą zków i wdro ż enia nowych Kierowników Budowy/Kierowników robót w przypadku zmiany Kierowników; c) zapewnienie przez Wykonawc ę przekazania obowi ą zków i wdro ż enia nowych Kierowników Budowy/Kierowników robót w przypadku zmiany na stałe; d) zapewnienie przez Wykonawc ę efektywno ś ci przepływu informacji pomi ę dzy personelem Wykonawcy, Zamawiaj ą cego, Inwestora Zast ę pczego, Nadzoru Autorskiego; Dodatkowo, wykonawca mógł otrzyma ć 20 punktów za ka ż dy pełny skład (Kierowników Budowy/Kierowników robót wszystkich dziedzin) „rezerwowych” (dodatkowych) Kierowników Budowy/Kierowników robót wskazanych przez Wykonawc ę . Liczba punktów uzyskanych przez wykonawc ę w ramach podkryterium 2 była obliczana według wzoru wskazanego w zał ą czniku nr 4 do SIWZ.

3) Podkryterium nr 3 (waga podkryterium - 10%) - zgodnie z opisem zawartym w zał ą czniku nr 4 do SIWZ w podkryterium 3 ocenie podlegało: (1) zapewnienie ogrodzenia terenu budowy oraz (2) zapewnienie stołówki wraz z posiłkami na terenie budowy, przez cały okres trwania umowy. W ramach podkryterium 3 wykonawca mógł uzyska ć 5 pkt. Zgodnie z dokumentacj ą stanowi ą c ą zał ą czniki do protokołu Post ę powania, stanowi ą c ą opis badania i oceny ofert, komisja przetargowa kierowała si ę nast ę puj ą c ą metodyk ą oceny opracowania „Organizacja budowy”: 1) W ramach podkryterium 1 i 2 ka ż dy z członków komisji przetargowej przyznawał po 1 (jednym) małym punkcie za ka ż dy opis działa ń , zgodny z wymaganiami SIWZ, zawartymi w opracowaniu „Organizacja budowy”; 2) Na podstawie ocen cz ą stkowych przygotowanych przez poszczególnych członków komisji przetargowej Dyrektor Projektu przygotował tabel ę zbiorcz ą i wyliczał ś redni ą punktacj ę dla ka ż dego wykonawcy w ka ż dym podkryterium. Na podstawie ś redniej punktacji, przy zastosowaniu wzorów zawartych w zał ą czniku nr 4 do SIWZ, komisja przetargowa obliczała liczb ę punktów przyznan ą w podkryterium 1, 2 i 3, a suma tych punktów stanowiła punktacj ę przyznan ą w ramach kryterium „Organizacja budowy”.

Szczegółowe uzasadnienie zarzutów Odwołuj ą cego w zakresie przyznawania punktacji w kryterium „Organizacja budowy” W ocenie Odwołuj ą cego Zamawiaj ą cy dokonał oceny ofert w podkryterium 1 oraz podkryterium 2 w sposób subiektywny, z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców oraz zasad okre ś lonych w zał. nr 4 do SIWZ, w którym opisano zasady przyznawania punktacji w poszczególnych podkryteriach.

I. Uzasadnienie dotycz ą ce oceny oferty Odwołuj ą cego w podkryterium nr 1 - zapewnienie przez Wykonawc ę realizacji zamówienia zgodnie z warunkami umowy, dokumentacj ą projektow ą oraz STWiORB oraz Opis sposobu zapewnienia przez Wykonawc ę monitorowania post ę pu robót budowlanych W opracowaniu „Organizacja budowy oraz Organizacji i metodologii zarz ą dzania” („Organizacja budowy”) Odwołuj ą cy wskazał m.in. na nast ę puj ą ce skuteczne propozycje dodatkowych działa ń , wykraczaj ą ce poza oczekiwania okre ś lone przez Zamawiaj ą cego w SIWZ i zał ą cznikach do SIWZ, zawieraj ą c ą okre ś lenie rodzaju działania i uzasadnienie wpływu tego działania na zapewnienie zgodno ś ci post ę pu robót budowlanych z harmonogramem, bud ż etem oraz oczekiwaniami Zamawiaj ą cego, które powinny skutkowa ć przyznaniem Odwołuj ą cemu przez ka ż dego z członków komisji przetargowej po 1 punkcie w tym kryterium, a które zostały pomini ę te przy przyznaniu punktacji lub które były punktowane przez poszczególnych członków komisji przetargowej w sposób niejednolity i z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców:

1) „Opracowanie i uzgodnienie z Zamawiaj ą cym szczegółowego harmonogramu robót oraz sprawdzania post ę pu robót na bie żą co na ka ż dym etapie budowy. Monitorowanie post ę pu prac zarówno przez GW i Inwestora” Ocena Zamawiaj ą cego: W ocenie Zamawiaj ą cego powy ż szy opis działa ń nie podlega punktacji, poniewa ż nie wykracza poza wymagania okre ś lone w SIWZ, a wykonawca „nie podał jakie to ró ż nice byłyby pomi ę dzy harmonogramami szczegółowymi a takimi, które wymagał Zamawiaj ą cy. Odwołuj ą cy nie podziela stanowiska Zamawiaj ą cego, poniewa ż ani w SIWZ ani w umowie nie przewidziano „szczegółowego harmonogram robót”, a harmonogram wskazany w umowie dotyczy wył ą cznie scalonych elementów robót, a wi ę c jest harmonogramem o charakterze ogólnym. Odwołuj ą cy zaproponował przygotowanie „harmonogramu szczegółowego”, który umo ż liwi sprawdzanie bie żą cego post ę pu robót na ka ż dym ich etapie. Harmonogram szczegółowy zaproponowany przez Odwołuj ą cego stanowi wi ę c rozwi ą zanie wykraczaj ą ce ponad te, które zostały przewidziane w SIWZ i z tego wzgl ę du Odwołuj ą cy powinien otrzyma ć dodatkowe punkty w podkryterium 1. W tym miejscu nale ż y równie ż zauwa ż y ć , i ż Zamawiaj ą cy niekonsekwentnie oceniał rozwi ą zania zaproponowane przez poszczególnych wykonawców, poniewa ż przykładowo Konsorcjum Aldesa za rozwi ą zanie analogiczne do zaproponowanego przez Odwołuj ą cego tj. przygotowanie szczegółowego harmonogramu, otrzymało punkty w niniejszym kryterium.

2) „Stworzenie harmonogramu pracy podwykonawców z uwzgl ę dnieniem zatrudnienia pracowników fizycznych jak i kadry in ż ynierskiej. Generalny wykonawca b ę dzie sprawdzał stan zatrudnienia u podwykonawców. B ę d ą sporz ą dzane raporty liczebno ś ci pracowników na budowie. Ww. raporty b ę d ą udost ę pniane Zamawiaj ą cemu na jego pro ś b ę .” Ocena Zamawiaj ą cego: W ocenie Zamawiaj ą cego powy ż szy opis dubluje si ę z opisem harmonogramu pracy podwykonawców. Odwołuj ą cy nie podziela stanowiska Zamawiaj ą cego. Propozycja stworzenia odr ę bnego harmonogramu pracy podwykonawców z uwzgl ę dnieniem zatrudnienia pracowników fizycznych jak i kadry in ż ynierskiej jest rozwi ą zaniem wykraczaj ą cym poza standard opisany w SIWZ oraz rozwi ą zaniem odr ę bnym od harmonogramu pracy podwykonawców. Zamawiaj ą cy w swojej ocenie całkowicie pomin ą ł aspekt, i ż zaoferowane rozwi ą zania dotycz ą ce przygotowania „harmonogramu pracy podwykonawców z uwzgl ę dnieniem zatrudnienia pracowników fizycznych jak i kadry in ż ynierskiej” jest dodatkowym narz ę dziem kontroli post ę pu i monitorowania prac na budowie, zawieraj ą cy informacje na temat ilo ś ci robotników wraz z nadzorem przypisanym do poszczególnych elementów robót w funkcji czasu, co przekłada si ę na dodatkowy element mo ż liwo ś ci monitorowania post ę pu robót poprzez kontrole, czy ilo ść osób zało ż onych do wykonania danego elementu w czasie jest zgodna z rzeczywisto ś ci ą , czy wymaga korekty. Zwa ż ywszy, ż e harmonogram pracy podwykonawców z uwzgl ę dnieniem zatrudnienia pracowników fizycznych jak i kadry in ż ynierskiej jest harmonogramem odr ę bnym od harmonogramu rzeczowo-finansowego takie rozwi ą zanie nale ż y uzna ć za wykraczaj ą ce ponad oczekiwania Zamawiaj ą cego i stanowi ą ce „warto ść dodan ą ” dla projektu - z tego wzgl ę du Odwołuj ą cy powinien otrzyma ć dodatkowe pt-y w podkryterium 1.

3) „Przygotowanie harmonogramu awaryjnego naprawczego i jego bie żą ca aktualizacja” Ocena Zamawiaj ą cego: według Zamawiaj ą cego w terminologii nie wyst ę puj ą poj ę cia harmonogramu „awaryjnego lub naprawczego”, a harmonogram, o którym mówi umowa mo ż e podlega ć aktualizacji. Odwołuj ą cy nie podziela stanowiska Zamawiaj ą cego. Zaproponowane rozwi ą zanie wykracza ponad standardowe - co potwierdza niejako sam Zamawiaj ą cy, a tym samym powinno podlega ć podatkowej punktacji. Zamawiaj ą cy pomin ą ł fakt, i ż zaproponowane rozwi ą zanie słu ż y zarz ą dzeniu ryzykiem prowadzenia robót i polega na prowadzeniu i bie żą cym aktualizowaniu harmonogramu awaryjnego (dodatkowego i równoległego) do tego, o którym mówi umowa, uwzgl ę dniaj ą cego mo ż liwe do wyst ą pienia ryzyka procesu inwestycyjnego. Z tego wzgl ę du Zamawiaj ą cy winien przyzna ć Odwołuj ą cemu dodatkowe punkty.

4) „Przygotowanie listy ryzyk mog ą cych powodowa ć opó ź nienie w terminie realizacji” Ocena Zamawiaj ą cego: w ocenie Zamawiaj ą cego proponowane rozwi ą zanie nie ma wpływu na monitorowanie post ę pu prac, a wykonawca jest zobowi ą zany do zgłaszania ryzyk. Odwołuj ą cy nie podziela stanowiska Zamawiaj ą cego. Zamawiaj ą cy pomin ą ł w swojej ocenie fakt, i ż zgodnie z umow ą obowi ą zkiem wykonawcy jest informowanie o bie żą cych przeszkodach i ryzykach zwi ą zanych z prowadzeniem inwestycji, Zaproponowane przez Odwołuj ą cego rozwi ą zanie polega na przygotowaniu ju ż przed realizacj ą inwestycji listy ryzyk, które mog ą wyst ą pi ć oraz sposobie zarz ą dzania danym ryzykiem, tak aby danego ryzyka mo ż na było unikn ąć .

Tym samym zaproponowane rozwi ą zanie ma charakter ponadstandardowy i powinno podlega ć dodatkowej punktacji. 5) „Przed przyst ą pieniem do realizacji Umowy przygotowanie harmonogramów awaryjnych na wypadek zmaterializowania si ę ryzyk o najwi ę kszym prawdopodobie ń stwie wyst ą pienia” Ocena Zamawiaj ą cego: Zamawiaj ą cy nie przyznał Odwołuj ą cemu punktów za zaproponowane rozwi ą zanie. W ocenie Odwołuj ą cego powy ż sza propozycja jest rozwi ą zaniem ponadstandardowym, ponad wymagania opisane w SIWZ, a tym samym powinna podlega ć dodatkowej punktacji. Jednym z kryteriów oceny ofert był termin realizacji, za ś przed podpisaniem umowy wykonawca zaproponował przygotowanie kilku harmonogramów w przypadku zmaterializowania si ę najbardziej prawdopodobnych ryzyk. Jednoczenie Zamawiaj ą cy w SIWZ podaje termin przej ę cia placu budowy do 1 lipca 2017 r. co oznacza kilkumiesi ę czne mo ż liwe przesuniecie / skrócenie czasu realizacji inwestycji w zaproponowanej ryczałtowej cenie. W zale ż no ś ci od ró ż nych scenariuszy wymagane mo ż e by ć zatem ró ż na organizacja procesu budowlanego, adekwatnie do sytuacji / terminu rozpocz ę cia faktycznych. Powy ż sze rozwi ą zanie jako ponadstandardowe powinno zatem podlega ć dodatkowej punktacji w kryterium 1.

II. Uzasadnienie dotycz ą ce oceny oferty Konsorcjum Strabag w podkryterium nr 1 - zapewnienie przez Wykonawc ę realizacji zamówienia zgodnie z warunkami umowy, dokumentacj ą projektow ą oraz STWiORB oraz Opis sposobu zapewnienia przez Wykonawc ę monitorowania post ę pu robót budowlanych Oferta Konsorcjum Strabag otrzymała w podkryterium 1 dodatkowe punkty, za rozwi ą zania, które zgodnie z opisem zawartym w zał ą czniku nr 4 do SIWZ takiej punktacji nie powinny podlega ć . Zamawiaj ą cy dokonał oceny w sposób naruszaj ą cy zasady opisane w SIWZ oraz z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców. Odwołuj ą cy wskazuje na nieuzasadnione przyznanie Konsorcjum Strabag punktów w podkryterium 1 za nast ę puj ą ce propozycje działa ń , które nie powinny podlega ć punktacji: 1) „raportowanie post ę pu prac i planowania prac w postaci raportów comiesi ę cznych” - w ocenie Odwołuj ą cego opisane rozwi ą zanie nie powinno podlega ć dodatkowej punktacji -nale ż y zauwa ż y ć , i ż zgodnie z art. 2 ust. 7 wzoru umowy wykonawca jest zobowi ą zany do składania comiesi ę cznych raportów dotycz ą cych robót, a tym samym zaproponowane rozwi ą zanie nie stanowi warto ś ci dodanej dla Zamawiaj ą cego, a tylko rozwi ą zania wykraczaj ą ce ponad rozwi ą zania okre ś lone SIWZ/umow ą mogłyby by ć punktowane w podkryterium 1; 2) Dodatkowo, Konsorcjum Starbag otrzymało dodatkowe punkty za zaproponowanie nast ę puj ą cych rozwi ą za ń (ka ż de z nich zostało potraktowane przez Zamawiaj ą cego oddzielnie i dodatkowo punktowane): a) Lean Construction - wizualna metoda zarz ą dzania budow ą - 1 pkt b) Platforma thinkproject - elektroniczna karta materiałowa -1 pkt c) Platforma thinkproject - elektroniczna karta zapytania o informacje projektow ą (RFI) - 1 pkt d) Platforma thinkproject - elektroniczne zarz ą dzanie usterkami - 1 pkt e) Bulding informations Modeliing -BIM 3D - 1 pkt. Rozwi ą zania opisane w lit. b)-e) powy ż ej stanowi ą elementy tej samej platformy do zarz ą dzania procesem budowlanym opisanym w lit. a) Lean Construction. Je ż eli zatem Zamawiaj ą cy przyznaje punkty za zastosowanie programu „Lean Project” to nie powinien przyznawa ć dodatkowych punktów za rozwi ą zania opisane w lit )b - e), które stanowi ą element tego samego narz ę dzia do zarz ą dzania procesem budowy. Z powy ż szych wzgl ę dów, przyznanie dodatkowych punktów Konsorcjum Strabag za rozwi ą zania wskazane powy ż ej w pkt. 1) i 2) naruszaj ą zasady opisane w zał ą czniku nr 4 do SIWZ oraz zasady równego traktowania wykonawców. Przyznanie mniejszej ilo ś ci punktów w ocenie cz ą stkowej Konsorcjum Strabag wpływa z kolei na zwi ę kszenie punktacji przyznanej Odwołuj ą cemu.

III. Uzasadnienie dotycz ą ce oceny oferty Odwołuj ą cego w podkryterium 2- zapewnienie przez Wykonawc ę organizacji pracy.

Zgodnie z opisem zawartym w zał. 4 do SIWZ w podkryterium 2 wykonawca mógł otrzyma ć po 1 punkcie za ka ż d ą skuteczn ą propozycj ę dodatkowych działa ń , wykraczaj ą cych poza okre ś lone przez Zamawiaj ą cego w SIWZ i zał ą cznikach, zawieraj ą c ą okre ś lenie rodzaju działania i uzasadnienie wpływu tego działania na zapewnienie niezmienno ś ci składu (osób) b ę d ą cych Kierownikiem Budowy/Kierownikiem robót. W powy ż szym zakresie Zamawiaj ą cy nie przyznał Odwołuj ą cemu punktów za nast ę puj ą ce rozwi ą zania, które były z kolei punktowane w ofertach Konsorcjum Strabag i Konsorcjum Aldesa: 1) zatrudnienie kierowników budowy oraz kierowników na umow ę o prac ę ; 2) zaanga ż owanie do realizacji inwestycji do ś wiadczonej kadry technicznej, posiadaj ą cej do ś wiadczenie i wieloletnie zatrudnienie w strukturach wykonawcy; 3) zapewnienie pracownikom szkole ń specjalistycznych, umo ż liwiaj ą cych stałe podnoszenie kwalifikacji; 4) system premii i benefitów uzale ż niony od wyników pracy pracowników.

W dalszej kolejno ś ci, wykonawca mógł otrzyma ć 20 punktów za ka ż dy pełny skład (Kierowników Budowy/Kierowników robót wszystkich dziedzin) „rezerwowych” (dodatkowych) Kierowników Budowy /Kierowników robót wskazanych przez Wykonawc ę . Pomimo tego, ż e Odwołuj ą cy zaproponował pełen skład kadry i jako jedyny wykonawca w Post ę powaniu wskazał osoby dedykowane do zespołu kadry rezerwowej z imienia i nazwiska wraz ze wskazaniem kwalifikacji Zamawiaj ą cy nie przyznał Odwołuj ą cemu punktów w tym kryterium, twierdz ą c ż e Odwołuj ą cy podał niepełny skład osobowy. Odwołuj ą cy wskazuje, i ż zgodnie z warunkami post ę powania Zamawiaj ą cy wymagał wskazania personelu w osobie kierownika budowy i w tym zakresie nie stawiał wykonawcom ż adnych dodatkowych wymaga ń oraz nie okre ś lił w ż aden sposób definicji „pełnego składu kadry” ani te ż nie wskazał metodyki tworzenia rezerwowego składu kadry na etapie SIWZ. Jednocze ś nie Odwołuj ą cy wskazał w swoim opracowaniu 3 zespoły kadry rezerwowej (str. 32-34 oferty), które s ą zdolne do wykonania przedmiotu zamówienia, a zakres ich kwalifikacji odpowiada zakresowi bran ż i robót koniecznych do prawidłowego wykonania przedmiotowego zamówienia. Co wi ę cej, sama komisja przetargowa oceniała podane kryterium w sposób niejednolity, nie kwestionuj ą c przy czym faktu, ż e skład osobowy kadry rezerwowej jest pełen. Tym samym Odwołuj ą cy powinien w tym kryterium otrzyma ć dodatkowe punkty.

Podsumowuj ą c powy ż sze wskazuje, i ż uwzgl ę dnienie powy ż szych zarzutów, w tym przyznanie jednolitej punktacji przez wszystkich członków komisji przetargowej we wskazanych podkryteriach, z zachowaniem zasady równego traktowania wykonawców, odwołania doprowadzi do ponownego przeliczenia punktacji cz ą stkowych, w tym zwi ę kszenia punktacji przyznanej Odwołuj ą cemu oraz zmniejszenia punktacji przyznanej Konsorcjum Strabag, a tym samym pozwoli Odwołuj ą cemu na uzyskanie maksymalnej liczby punktów w kryterium „Organizacja budowy”. Powy ż sze pozwoli z kolei na uzyskanie przez Odwołuj ą cego najwy ż szej ł ą cznej punktacji w kryterium oceny ofert i uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Stosownie do art. 8 ust. 3 PZP Zamawiaj ą cy /?/ mo ż e zastrzec w ofercie informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Warunkiem dokonania skutecznego zastrze ż enia jest ł ą czne spełnienie dwóch przesłanek: (1) dokonanie zastrze ż enia informacji nie pó ź niej ni ż w terminie składania ofert oraz (2) wykazanie, nie pó ź niej ni ż w terminie składania ofert, ż e zastrze ż one informacje stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa. Zgodnie z dokumentacj ą post ę powania udost ę pnion ą Odwołuj ą cemu w dacie składania ofert (9 grudnia 2016 r.) Konsorcjum Strabag zło ż yło o ś wiadczenie, i ż zastrzega jako tajemnic ę przedsi ę biorstwa zał ą cznik nr 5 do oferty - opracowanie pt. „Organizacja budowy”, co stanowi wypełnienie przesłanki nr 1 wskazanej powy ż ej. Niemniej jednak Konsorcjum Strabag, w dacie składania ofert nie przedstawiło ż adnego uzasadnienia oraz nie wykazało, ż e zastrze ż one informacje stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa. Dopiero w dniu 15 grudnia 2016 r., na skutek wezwania Zamawiaj ą cego z dnia 13 grudnia 2016 r., Konsorcjum Strabag przedstawiło uzasadnienie obj ę cia opracowania pt. „Organizacja budowy” klauzul ą „tajemnica przedsi ę biorstwa”. W zwi ą zku z tre ś ci ą przepisu art. 8 ust. 3 PZP, zgodnie z którym stosowne uzasadnienie zastrze ż enia tajemnicy przedsi ę biorstwa nale ż y przedstawi ć najpó ź niej w dniu upływu terminu składania ofert, Konsorcjum Strabag w rzeczywisto ś ci nie zastrzegło skutecznie opracowanie pt.

„Organizacja budowy”, a czynno ść Zamawiaj ą cego polegaj ą c ą na wezwaniu Konsorcjum Strabag do zło ż enia stosownego uzasadnienia i wykazania podstaw zastrze ż enia nale ż y uzna ć za sprzeczn ą z art. 8 ust. 3 PZP oraz naruszaj ą c ą zasad ę równego traktowania wykonawców wyra ż on ą w art. 7 ust. 1 PZP.

Zamawiaj ą cy w zło ż onym dnia 23 stycznia 2016 r. pi ś mie procesowym przedstawił stanowisko.

Zwrócił uwag ę , ż e cze ść żą da ń odwołuj ą cego jest zbyt daleko id ą ca i przez to niemo ż liwa do spełnienia przez wyrok KIO. Wskazał, ż e na s. 3 w pkt 5 żą da ń , odwołuj ą cy wnosi o „nakazanie /…/ oraz wyboru oferty odwołuj ą cego oraz przyznania punktacji w ramach kryterium „Organizacja budowy” na zasadach opisanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania, jako oferty najkorzystniejszej w post ę powaniu.” Zauwa ż ył, ż e taka konstrukcja wykracza poza kognicj ę Izby wyra ż on ą w art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy pzp, a Izba nie zast ę puje zamawiaj ą cego w obowi ą zku badania i oceny ofert oraz o ś wiadcze ń i dokumentów, a sprawuje kontrol ę poprawno ś ci czynno ś ci i zaniecha ń zamawiaj ą cego.

Zamawiaj ą cy zauwa ż a, ż e odwołuj ą cy de facto d ąż y do takiego działania Izby, które miałoby nakazywa ć przyznanie okre ś lonej liczby punktów danej ofercie.

Podkre ś la tak ż e, ż e w kwestionowanym zakresie dokonanej oceny ofert – Organizacja budowy – czynno ś ci podejmowali eksperci b ę d ą cy w dyspozycji inwestora, posiadaj ą cy wyselekcjonowan ą wiedz ę w danej dziedzinie i znacz ą ce do ś wiadczenie zawodowe. Ocena tych ekspertów została uwzgl ę dniona przez zamawiaj ą cego jako zdanie własne.

Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e odwołuj ą cy nie okre ś lił, ile jego zdaniem punktów powinien otrzyma ć on, jak i przyst ę puj ą cy oraz nie wykazał, ż e jego oferta jest najkorzystniejsza.

Zauwa ż ył tak ż e, ż e w kryteriach jako ś ciowych element subiektywizmu jest naturalnym elementem. Sporne kryterium było przy tym znane uczestnikom i nie kwestionowane. Jednocze ś nie zamawiaj ą cy przyznaj ą c punkty w przedmiotowym kryterium zachował zasad ę uczciwej konkurencji. W szczególno ś ci przyj ą ł wielostopniowy sposób przyznawania punktów, konkretnie opisał, jakie proponowane działania b ę d ą uznawane za skuteczne ze skutkiem w postaci przyznania okre ś lonej liczby punktów w ramach danego podkryterium.

Odnosz ą c si ę do kolejnych zarzutów zamawiaj ą cy wskazał, co nast ę puje.

Zwrócił uwag ę na postanowienie § 11 pkt 4 i 5 umowy dotycz ą ce płatno ś ci. Widniej ą w nim zapisy: Rozliczenie nast ę powa ć b ę dzie w oparciu o Tabel ę Elementów Sko ń czonych wg pkt 5, po wykonaniu przewidzianego w niej zakresu robót. W przypadku, kiedy zamawiaj ą cy nie b ę dzie w stanie sprawdzi ć jakichkolwiek elementów rozliczenia, Generalny Wykonawca dostarczy wszystkie niezb ę dne informacje żą dane przez zamawiaj ą cego i wniesie ewentualne niezb ę dne poprawki do projektu rozliczenia, w tym ko ń cowego. Generalny Wykonawca w terminie 21 dni od dnia zawarcia umowy uzgodni z Inwestorem zast ę pczym Tabel ę Elementów Scalonych i przeka ż e Inwestorowi Zast ę pczemu Tabel ę Elementów Sko ń czonych, opracowan ą na podstawie Tabeli Elementów Scalonych./…/ Zamawiaj ą cy wskazuje, ż e fakturowaniu b ę d ą podlegały tylko i wył ą cznie roboty w cało ś ci uko ń czone, które przewiduje Tabela Elementów Sko ń czonych, a wi ę c na podstawie Tabeli Elementów Scalonych dokonywane zostaje uszczegółowienie pozycji okre ś lonych w Tabeli Elementów Sko ń czonych. Z przywołanych postanowie ń wynikaj ą samodzielnie wyodr ę bnione elementy robót budowlanych i przyporz ą dkowane im odpowiednie koszty. Postanowienia koreluj ą z postanowieniami o harmonogramie rzeczowo-finansowym, a zasady płatno ś ci wymagaj ą wykonania harmonogramu szczegółowego w oparciu o tabel ę elementów sko ń czonych. W konsekwencji, na co wskazuje te ż odwołuj ą cy, za elementy, które wskazali wykonawcy, a wynikaj ą ce z dokumentacji post ę powania, punkty nie powinny były zosta ć przyznane. Dotyczy to tak ż e odwołuj ą cego.

W ocenie zamawiaj ą cego odwołuj ą cy w zakresie harmonogramu nie podał nowego (odr ę bnego) rozwi ą zania, a jedynie zastosował cz ęś ciowo inn ą nazw ę dla rozwi ą zania nie wykraczaj ą cego poza wymagania siwz.

Zamawiaj ą cy zauwa ż a, ż e w tym podkryterium odwołuj ą cy zgłosił do oceny rekordow ą liczb ę harmonogramów tj. 6, a uwzgl ę dniaj ą c wymóg sporz ą dzenia harmonogramu rzeczowo-finansowego, aktualizowanego na budowie, byłoby to 7 harmonogramów dotycz ą cych realizacji inwestycji, co byłoby rzecz ą niespotykan ą w praktyce.

Zamawiaj ą cy stwierdza brak wskazania w ofercie i odwołaniu, w jaki sposób harmonogram awaryjny naprawczy wykracza poza standardowe rozwi ą zania. Ocenia, ż e dokument taki dubluje lub zast ę puje inny, wymagany umow ą , a zatem nie jest rozwi ą zaniem odr ę bnym nie maj ą cym realnego zastosowania przy organizacji budowy.

Zwraca tak ż e uwag ę na sztuczne dzielenie harmonogramów np. podwykonawców i harmonogramu podwykonawców z uwzgl ę dnieniem zatrudnienia pracowników, który to (ten ostatni) nie stanowi nowego narz ę dzia do zarz ą dzania budow ą , a jedynie przetwarza istniej ą ce dane z uzupełnieniem informacji nieistotnych. Zakwestionował tak ż e praktyczn ą przydatno ść na konkretnej budowie harmonogramów awaryjnych czy naprawczych.

Ponadto zauwa ż ył, ż e punkty za harmonogram szczegółowy dotycz ą cy podwykonawców otrzymał zarówno odwołuj ą cy jak i wykonawca Aldesa, co jest przejawem równego traktowania wykonawców. Przedstawiaj ą c zestawienie punktacji zamawiaj ą cy wskazał, ż e:

1/ wykonawcy otrzymali punkty za harmonogram podwykonawców, 2/ siedmiu ekspertów nie przyznało punktów za szczegółowy harmonogram odwołuj ą cego uznaj ą c, ż e taki harmonogram wynika z siwz. A w szczegółowym harmonogramie prac podwykonawcy zawiera si ę szczegółowy harmonogram prac wykonawcy, 3/ siedmiu ekspertów nie przyznało punktów za pozostałe harmonogramy odwołuj ą cego poniewa ż s ą one powieleniem informacji w wymaganym siwz harmonogramie oraz szczegółowym harmonogramie pracy podwykonawców, 4/ przyznano punkt za harmonogram Aldesa z uwagi na przedstawienie sekwencji robót w układzie graficznym i w czasie i uzale ż nieniu robót od siebie, 5/ Wybrana oferta Strabag nie otrzymała punktów w tym podkryterium.

Odno ś nie listy ryzyk mog ą cych powodowa ć opó ź nienie w terminie realizacji, którego przygotowanie winno w ocenie odwołuj ą cego skutkowa ć dodatkow ą punktacj ą zamawiaj ą cy wskazał na przyj ę t ą metodologi ę oceny. Zauwa ż ył, ż e czterech spo ś ród 8 ekspertów przyznało odwołuj ą cemu punkt i nast ą piło wyci ą gni ę cie ś redniej oceny.

Odno ś nie kadry wykonawczej i jej stabilno ś ci oraz kwalifikacji zamawiaj ą cy wskazał na identyczne podej ś cie przy ocenie wszystkich ofert.

Odno ś nie przedstawienia kadry rezerwowej zamawiaj ą cy stwierdził, ż e odwołuj ą cy nie zasługiwał na punkty w ramach tego podkryterium z uwagi na fakt, i ż nie zaproponowano pełnego rezerwowego składu kierowników budowy wraz z kierownikami robót wszystkich dziedzin. Zamawiaj ą cy wskazuje, ż e ocena kompletno ś ci rezerwowego składu osobowego powinna wynika ć nie z tre ś ci ogłoszenia o zamówieniu, lecz dokumentacji post ę powania, gdzie znajduje si ę informacja, co zamawiaj ą cy rozumie jako pełny skład osobowy. Wskazał na § 6 wzoru umowy, gdzie wyspecyfikowano przewidywany skład osobowy ze wskazaniem funkcji, uprawnie ń , specjalno ś ci.

Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e w ofercie odwołuj ą cego nie wskazano kierowników robót telekomunikacyjnych, wskutek czego nie przyznano punktu w podkryterium.

Zamawiaj ą cy zaznacza, ż e eksperci wobec wszystkich ofert zachowali si ę identycznie tj. nie przyznali punktów ż adnemu wykonawcy, poniewa ż ż aden z nich nie podał pełnego składu kadry rezerwowej.

Zamawiaj ą cy podkre ś lił zasadno ść korzystania z ocen ekspertów i przyj ę tej metody u ś rednienia liczby punktów, zanegował przy tym twierdzenie odwołuj ą cego o potrzebie jednakowego dokonywania oceny przez ka ż dego z ekspertów.

Odno ś nie zarzutów podniesionych wobec oferty Strabag zamawiaj ą cy stwierdził, z uwzgl ę dnieniem cz ęś ci niejawnej oferty tego wykonawcy, ż e w tre ś ci kwestionowanej oferty zawarte jest istotne rozwini ę cie i uzupełnienie tre ś ci raportów znacznie wykraczaj ą ce poza zakres wymagany w projekcie umowy. W ocenie zamawiaj ą cego rozszerzony zakres raportów comiesi ę cznych był na tyle istotny, by przyzna ć za propozycje punkty. Raportowanie w przedstawionym rozwi ą zaniu ma by ć oparte na bie żą cym ci ą głym monitorowaniu, a tak ż e obejmowa ć planowanie prac, czego ju ż projekt umowy nie obejmuje. Ponadto zamawiaj ą cy stwierdza, ż e ka ż de z wykazanych w ofercie Strabag rozwi ą zanie – narz ę dzia zarz ą dzania budow ą za pomoc ą platform informatycznych, stanowi odr ę bny sposób zarz ą dzania, udost ę pniania i kontrolowania informacji dla rozł ą cznych elementów procesu .............. inwestycyjnego. ........... Zarz ą dzanie ....... dotyczy .......... odr ę bnych ....... działa ń .... nie ..... powi ą zanych funkcjonalnie. Zaproponowanie tych narz ę dzi pozwala na szybki kontakt i wymian ę informacji w sposób spójny dla uczestników procesu inwestycyjnego, skraca tak ż e czas potrzebny na wykonanie czynno ś ci obj ę tych t ą procedur ą .

Zamawiaj ą cy przedstawił ocen ę poszczególnych ekspertów w odniesieniu do podkryterium 1 w zakresie propozycji oferty Strabag oraz odwołuj ą cego „celem zobrazowania równego traktowania wykonawców przez ka ż dego z ekspertów z osobna”.

Wskazał, ż e eksperci uznali, ż e propozycje Strabag – zaproponowane rozwi ą zanie posiada wiele funkcjonalno ś ci w pozytywny sposób wpływaj ą cych na monitorowanie post ę pu prac, co dało podstaw ę przyznania punktacji odpowiadaj ą cej liczbie wskazanych odr ę bnych rozwi ą za ń . Zauwa ż ył nadto, ż e praca na modelu 3D została pozytywnie oceniona zarówno dla oferty firmy Strabag jak i oferty firmy Porr.

Odno ś nie zarzutu zwi ą zanego z zastrze ż eniem tajemnicy przedsi ę biorstwa zamawiaj ą cy zauwa ż ył, ż e w ofercie odwołuj ą cego zastrze ż ono jako tajemnica przedsi ę biorstwa analogiczny, jak u przyst ę puj ą cego dokument z analogicznym uzasadnieniem, dlaczego informacje zastrze ż one stanowi ą tajemnic ę . Wykonawcy zostali wezwani do zło ż enia wyja ś nie ń w tym zakresie. Zamawiaj ą cy wskazał na zasadno ść równego traktowania wykonawców w przedmiotowym zakresie.

Zamawiaj ą cy zwrócił tak ż e uwag ę , ż e oferta odwołuj ą cego przewy ż sza warto ść , jak ą zamawiaj ą cy jest w stanie przeznaczy ć na sfinansowanie przedmiotowego zamówienia.

W zło ż onym dnia 23 stycznia 2017 r. pi ś mie procesowym odwołuj ą cy w cało ś ci podtrzymał zarzuty i żą dania zawarte w odwołaniu. Wskazał na opis podkryterium 1 oraz 2 zawarty w siwz oraz sposób obliczania punktacji – liczby punktów. Uzupełnił argumentacj ę wynikaj ą c ą ze zło ż onego opracowania „Organizacja budowy”, gdzie wskazał m. In. na skuteczne propozycje dodatkowych działa ń wykraczaj ą ce poza oczekiwania okre ś lone przez zamawiaj ą cego siwz, zawieraj ą ce okre ś lenie rodzaju działania i uzasadnienie wpływu działania na zapewnienie zgodno ś ci post ę pu robót z harmonogramem, bud ż etem oraz oczekiwaniami zamawiaj ą cego, co powinno skutkowa ć przyznaniem po 1 „małym punkcie” przez członków komisji przetargowej. Zauwa ż ył przy tym niejednolito ść i naruszenie równego traktowania wykonawców przez członków komisji. Stwierdził, na podstawie tre ś ci wzoru umowy, ż e przewidziany tam harmonogram rzeczowo-finansowy b ę dzie miał charakter ogólny, zatem zaproponowany przez niego szczegółowy harmonogram robót jest rozwi ą zaniem umo ż liwiaj ą cym sprawdzanie post ę pu robót na bie żą co i w stopniu bardziej szczegółowym ni ż przewidziany w umowie, co oznacza przedstawienie propozycji wykraczaj ą cej poza wymagania siwz ze skutkiem w postaci konieczno ś ci przyznania mu 8 „małych punktów” – po jednym od ka ż dego członka komisji przetargowej.

Wskazał ponownie na przedstawione rozwi ą zanie stworzenia harmonogramu pracy podwykonawców z uwzgl ę dnieniem zatrudnienia pracowników fizycznych i kadry in ż ynierskiej, co jest propozycj ą odr ę bn ą od harmonogramu pracy podwykonawców. Przypomniał, i ż zaproponował dwa rozwi ą zania dotycz ą ce zarz ą dzania ryzykiem, z których ż adne nie zostało punktowane przez zamawiaj ą cego. Wskazał tak ż e na rozwi ą zanie w postaci listy ryzyk mog ą cych powodowa ć opó ź nienie w terminie realizacji oraz program działa ń zapobiegaj ą cych ich wyst ę powaniu jako rozwi ą zanie ponadstandardowe.

Podtrzymał zarzuty w odniesieniu do oferty przyst ę puj ą cego i jej oceny w zakresie raportowania i potraktowanych oddzielnie działa ń opartych na takim samym rozwi ą zaniu informatycznym wdra ż anym za pomoc ą ró ż nych narz ę dzi, w tym maj ą cych zastosowanie w inwestycjach „zaprojektuj i wybuduj”, do jakich nie nale ż y przedmiot zamówienia.

Wskazał tak ż e, i ż elektroniczne zarz ą dzanie usterkami – platforma thinkproject jest narz ę dziem mog ą cym mie ć zastosowanie po zako ń czeniu inwestycji, w okresie gwarancyjnym, nie za ś w okresie realizacji inwestycji, nie b ę dzie zatem miało charakteru „działania zapewniaj ą cego zgodno ś ci post ę pu robót budowlanych z harmonogramem, bud ż etem oraz oczekiwaniami zamawiaj ą cego”, a tym samym nie powinno podlega ć punktacji.

Odwołuj ą cy przypomniał wskazane przez siebie rozwi ą zania dotycz ą ce niezmienno ś ci składu osób b ę d ą cych kierownikiem budowy/kierownikiem robót. Wskazał, ż e analogiczne propozycje konkurentów były przez zamawiaj ą cego punktowane.

Podtrzymał zarzuty i żą dania dotycz ą ce kadry rezerwowej.

W trakcie posiedzenia Krajowej Izby Odwoławczej zamawiaj ą cy o ś wiadczył, ż e uwzgl ę dnia odwołanie.

Przyst ę puj ą cy wniósł sprzeciw wobec uwzgl ę dnienia przez Zamawiaj ą cego zarzutów odwołania.

Odwołuj ą cy podtrzymał zarzuty odwołania z argumentacj ą w nim zawart ą oraz w zło ż onym pi ś mie procesowym. Przypomniał, ż e podstawowe zarzuty odwołania dotycz ą dokonania oceny ofert w kryterium „organizacja budowy”. Stwierdził, ż e przedstawił szereg opracowa ń wykraczaj ą cych poza wymogi specyfikacji stanowi ą cych tzw. warto ść dodan ą , czego efektem powinno by ć otrzymanie dodatkowej punktacji. Zreferował w kolejno ś ci przedstawionej w odwołaniu, przedstawione w ofercie opracowania. Podtrzymał zarzuty dot. oceny oferty Przyst ę puj ą cego w podkryterium pierwszym, z uzasadnieniem jak w odwołaniu i pi ś mie procesowym.

W zakresie podkryterium 2, wskazał na przedstawione w pi ś mie zestawienie w zał ą czniku nr 5, podkre ś laj ą c naruszenie przez Zamawiaj ą cego zasady równego traktowania wykonawców. Przypomniał, ż e nie otrzymał punktów za zapewnienie pełnego składu rezerwowego i zauwa ż ył przy tym, ż e w specyfikacji nie sprecyzowano wymogu co do sposobu przedstawienia. Stwierdził, ż e sposób przedstawiania przez niego takiego składu był najbardziej adekwatny do wymogu z zał ą cznika nr 4. Przedstawił skład zapewniaj ą cy wykonanie pełnego zakresu zamówienia.

Odno ś nie rozwi ą za ń wskazanych przez Przyst ę puj ą cego jako niezawartych w ofercie, wskazał na str. 28 swojej oferty (zastrze ż on ą ). Dodatkowo w zakresie zarzut dot. składów rezerwowych zło ż ył wyci ą g z dokumentacji projektowej dot. instalacji teletechnicznej stwierdzaj ą c, ż e w zakresie wykonawstwa robót w tej bran ż y wystarczaj ą cym jest przedstawienie uprawnie ń dot. instalacji elektrycznych. Stwierdził, i ż przy uwzgl ę dnieniu zarzutu w podkryterium drugim uzyskałby prowadzenie.

Przyst ę puj ą cy wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, ż e oceny ofert były prawidłowe, wskazał przy tym na mo ż liwo ść pewnego subiektywizmu w ocenie w kryteriach niemierzalnych (tak .......... jak ......... wskazano ............... na ......... orzecznictwo w pi ś mie Zamawiaj ą cego). Przypomniał, ż e wykonawcy zobowi ą zani były przedstawi ć harmonogram rzeczowo-finansowy, a jego pochodn ą jest m.in. harmonogram dot. podwykonawców (par. 5 wzoru umowy). Podkre ś lił brak podstaw do dodatkowej punktacji za harmonogram awaryjny naprawczy, jak równie ż listy ryzyk. Odno ś nie zarzutów skierowanych co do jego oferty wskazał na opisy rozwi ą za ń zawartych w ofercie na str. 101 (LEAN CONSTRUCTION) oraz BIM (str. 113) oraz rozwi ą zanie dot. raportowania opisane na str. 114-115 i wskazał, ż e zakres tego opracowania znacz ą co wykracza poza wymóg specyfikacji. Stwierdził równie ż , ż e platforma Thinkproject jest narz ę dziem, które mo ż e słu ż y ć usprawnieniu prac w toku realizacji inwestycji budowlanej.

Odno ś nie zarzutów w podkryterium drugim (str. 11 odwołania), stwierdził brak podstaw do punktowania 4 rozwi ą za ń , które jak wynika z oceny ofert nie zostały przedstawione przez Odwołuj ą cego. Podzielił pogl ą d zawarty w pi ś mie Zamawiaj ą cego, i ż Odwołuj ą cy w rzeczywisto ś ci w znacznym stopniu kwestionuje na obecnym etapie opis kryterium oceny ofert. Stwierdził, ż e Odwołuj ą cy nie przedstawił dowodu, i ż ewentualne uwzgl ę dnienie zarzutów doprowadziłoby do zmiany wyniku post ę powania.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznaj ą c zło ż one odwołanie na rozprawie i uwzgl ę dniaj ą c zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególno ś ci tre ść ofert zło ż onych zamawiaj ą cemu, w tym oferty odwołuj ą cego oraz przebieg czynno ś ci badania i oceny ofert wraz z ich wynikiem ko ń cowym, a tak ż e poddaj ą c ocenie dowody przedstawione przez strony w toku post ę powania odwoławczego, jak równie ż stanowiska stron i uczestnika przedstawione na pi ś mie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, w tym zawieraj ą ce informacje zastrze ż one jako stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa, ustaliła i zwa ż yła co nast ę puje.

Izba stwierdziła, ż e odwołuj ą cy legitymuje si ę interesem we wniesieniu ś rodka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia si ę , wskazuje na pozbawienie odwołuj ą cego mo ż liwo ś ci uzyskania zamówienia i jego realizacji, nara ż aj ą c go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Oceny tej nie zmienia fakt, ż e cena oferty przekracza bud ż et zamawiaj ą cego przewidywany na sfinansowanie zamówienia.

W pierwszej kolejno ś ci skład orzekaj ą cy zauwa ż a, ż e stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Izba rozpatruje i orzeka w sprawie w zakresie i w granicach zarzutów odwołania, natomiast nie jest zobligowana do oceny przedstawianych przez odwołuj ą cego żą da ń co do rozstrzygni ę cia, tak ż e w razie ewentualnego uwzgl ę dnienia odwołania. Jednocze ś nie uzasadnione jest stwierdzenie zamawiaj ą cego z przytoczonym w jego pi ś mie orzecznictwem, i ż Izba nie zast ę puje zamawiaj ą cego w obowi ą zku badania i oceny ofert oraz o ś wiadcze ń i dokumentów, a sprawuje kontrol ę poprawno ś ci czynno ś ci i zaniecha ń zamawiaj ą cego.

Rozpatrywany spór dotyczy oceny zło ż onych ofert w kryterium, które w istocie jest niemierzalne w znaczeniu arytmetycznym, jakkolwiek ko ń cowa ocena prowadzi do wyniku w postaci okre ś lonej liczby przyznanych ofercie punktów. Nieunikniony jest tak ż e przy dokonywanej ocenie w przedmiotowym kryterium pewien subiektywizm wynikaj ą cy z faktu, ż e ka ż da z osób oceniaj ą cych dysponuje inn ą wiedz ą i do ś wiadczeniem. W konsekwencji, jak wskazuje do ś wiadczenie, oceny przyznawane przez poszczególne osoby mog ą si ę ró ż ni ć . Co wi ę cej takie sytuacje uwiarygodniaj ą uznanie, ż e ka ż dy z członków zespołu pracował samodzielnie. Tym samym mniej wiarygodne s ą wyniki to ż same u ka ż dej osoby, a ku temu zmierza swoim wywodem odwołuj ą cy. W tym kontek ś cie, w ocenie składu orzekaj ą cego, zamawiaj ą cy dochował nale ż ytej staranno ś ci przyjmuj ą c metod ę przyznawania punktów jako ś redniej arytmetycznej przyznanych „małych punktów” przez o ś miu zaanga ż owanych do tych działa ń ekspertów, których ocena została uwzgl ę dniona przez zamawiaj ą cego jako zdanie własne.

Skład orzekaj ą cy uznaje, ż e zamawiaj ą cy przyznaj ą c punkty w przedmiotowym kryterium zachował zasad ę uczciwej konkurencji, w szczególno ś ci przez przyj ę cie wielostopniowego sposobu przyznawania punktów, opisania, jakie proponowane działania b ę d ą uznawane za skuteczne ze skutkiem w postaci przyznania okre ś lonej liczby punktów w ramach danego podkryterium.

Odnosz ą c si ę do kolejnych zarzutów nale ż y wskaza ć , co nast ę puje.

Bior ą c pod uwag ę postanowienia siwz, w tym w szczególno ś ci § 11 pkt 4 i 5 umowy dotycz ą ce płatno ś ci mo ż na zauwa ż y ć , ż e zdefiniowano zasady płatno ś ci w oparciu o wyodr ę bnione elementy robót budowlanych i przyporz ą dkowane im odpowiednie koszty. Postanowienia te pozostaj ą w bezpo ś rednim zwi ą zku z postanowieniami o harmonogramie rzeczowo-finansowym, a zasady płatno ś ci wymagaj ą wykonania harmonogramu szczegółowego. W konsekwencji, na co wskazuje te ż odwołuj ą cy, za elementy, które wskazali wykonawcy, a wynikaj ą ce z dokumentacji post ę powania, punkty nie powinny były zosta ć przyznane, a dotyczy to równie ż odwołuj ą cego.

Skład orzekaj ą cy uznaje, ż e nie ma podstaw do stwierdzenia, ż e dodatkowe harmonogramy zaproponowane przez odwołuj ą cego stanowi ą tzw. warto ść dodan ą w stosunku do wymogów siwz. Izba podziela ocen ę zamawiaj ą cego, ż e odwołuj ą cy w zakresie harmonogramu nie podał nowego (odr ę bnego) rozwi ą zania, a jedynie zastosował cz ęś ciowo inn ą nazw ę dla rozwi ą zania nie wykraczaj ą cego poza wymagania siwz.

Brak jest równie ż dowodu, w jaki sposób harmonogram awaryjny naprawczy wykracza poza standardowe rozwi ą zania. Dokument taki w rzeczywisto ś ci nie jest rozwi ą zaniem odr ę bnym i nie ma realnego zastosowania przy organizacji budowy.

Równie ż dzielenie harmonogramów np. podwykonawców i harmonogramu podwykonawców z uwzgl ę dnieniem zatrudnienia pracowników, który to (ten ostatni) nie stanowi nowego narz ę dzia do zarz ą dzania budow ą , nale ż y oceni ć jako działanie pozorne.

Mo ż na ponadto zauwa ż y ć , ż e punkty za harmonogram szczegółowy dotycz ą cy podwykonawców otrzymał zarówno odwołuj ą cy jak i wykonawca Aldesa, co powinno by ć uznane jako przejaw równego traktowania wykonawców, przy czym wybrana oferta firmy Strabag nie otrzymała punktów w tym podkryterium.

Odno ś nie listy ryzyk mog ą cych powodowa ć opó ź nienie w terminie realizacji, którego przygotowanie winno w ocenie odwołuj ą cego skutkowa ć dodatkow ą punktacj ą nale ż y wskaza ć , ż e wynik oceny jest nast ę pstwem przyj ę tej metodologi ę oceny. Czterech spo ś ród 8 ekspertów przyznało odwołuj ą cemu punkt i nast ą piło wyci ą gni ę cie ś redniej oceny.

Odno ś nie kadry wykonawczej i jej stabilno ś ci oraz kwalifikacji zamawiaj ą cy dokonał oceny ofert na identycznych zasadach.

Odno ś nie przedstawienia kadry rezerwowej zamawiaj ą cy prawidłowo ustalił, ż e odwołuj ą cy nie zasługiwał na punkty w ramach tego podkryterium z uwagi na fakt, i ż nie zaproponowano pełnego rezerwowego składu kierowników budowy wraz z kierownikami robót wszystkich dziedzin. Ocena kompletno ś ci rezerwowego składu osobowego powinna wynika ć z tre ś ci dokumentacji post ę powania, gdzie znajduje si ę informacja, co zamawiaj ą cy rozumie jako pełny skład osobowy. W szczególno ś ci nale ż y wskaza ć na § 6 wzoru umowy, gdzie wyspecyfikowano przewidywany skład osobowy ze wskazaniem funkcji, uprawnie ń , specjalno ś ci. Niesporne jest, ż e w ofercie odwołuj ą cego nie wskazano kierowników robót telekomunikacyjnych, a wskutek tego nie przyznano punktu w podkryterium. Wobec jednoznaczno ś ci wymogu bez znaczenia pozostaj ą twierdzenia odwołuj ą cego o zb ę dno ś ci takiej w funkcji przy realizacji inwestycji. Ocena spełnienia warunku oparta została na niezakwestionowanej uprzednio tre ś ci i na równych zasadach wobec wszystkich ofert, w efekcie nie przyznano punktów ż adnemu wykonawcy, poniewa ż ż aden z nich nie podał pełnego składu kadry rezerwowej.

Odno ś nie zarzutów podniesionych wobec oferty Strabag nale ż y stwierdzi ć , z uwzgl ę dnieniem cz ęś ci niejawnej oferty tego wykonawcy, ż e w tre ś ci oferty zawarto okre ś lone rozwini ę cie i uzupełnienie tre ś ci raportów wykraczaj ą ce poza zakres wymagany w projekcie umowy, na tyle istotne ż e za uzasadnione nale ż y uzna ć przyznanie punktów. Izba uznaje za prawidłowe stanowisko, ż e ka ż de z wykazanych w ofercie Strabag rozwi ą zanie – narz ę dzia zarz ą dzania budow ą za pomoc ą platform informatycznych, stanowi odr ę bny sposób zarz ą dzania, udost ę pniania i kontrolowania informacji dla rozł ą cznych elementów procesu inwestycyjnego. Zarz ą dzanie dotyczy odr ę bnych działa ń nie powi ą zanych funkcjonalnie. Zaproponowanie tych narz ę dzi pozwala na szybki kontakt i wymian ę informacji w sposób spójny dla uczestników procesu inwestycyjnego, skraca tak ż e czas potrzebny na wykonanie czynno ś ci obj ę tych t ą procedur ą . Tak ż e narz ę dzie wskazywane przez odwołuj ą cego jako dotycz ą ce jedynie prac projektowych mo ż e mie ć zastosowanie w toku realizacji robót budowlanych. Równie ż w tym okresie stosowa ć mo ż na narz ę dzie dotycz ą ce usterek, bowiem wbrew twierdzeniu odwołuj ą cego, nie odnosi si ę ono wył ą cznie do usterek ujawnionych w okresie pó ź niejszym tj. gwarancyjnym.

Odno ś nie zarzutu zwi ą zanego z zastrze ż eniem tajemnicy przedsi ę biorstwa nale ż y zauwa ż y ć , ż e w ofercie odwołuj ą cego zastrze ż ono jako tajemnica przedsi ę biorstwa analogiczny, jak u przyst ę puj ą cego dokument z analogicznym uzasadnieniem, dlaczego informacje zastrze ż one stanowi ą tajemnic ę . Wykonawcy zostali wezwani do zło ż enia wyja ś nie ń w tym zakresie. W ocenie Izby potwierdza to zachowanie przez zamawiaj ą cego zasady równego traktowania wykonawców w przedmiotowym zakresie.

W ś wietle powy ż sze skład orzekaj ą cy uznał, ż e zamawiaj ą cy w prowadzonym post ę powaniu nie naruszył przepisów ustawy pzp wskazanych w zarzutach odwołania.

Maj ą c powy ż sze na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekaj ą cy Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodnicz ą cy: ………………………………