Wyrok KIO 10/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 10/17

WYROK z dnia 16 stycznia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodnicz ą cy: Klaudia Szczytowska-Maziarz

Protokolant: Sylwia Jankowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2017 r. przez wykonawcę SmallGIS Sp. z o.o., ul. Wadowicka 8A, 30-415 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Nowej Soli, ul. Konstruktorów 2, 67-100 Nowa Sól

przy udziale wykonawcy GeoTechnologies Sp. z o.o., ul. Jana Długosza 60, 51-162 Wrocław , zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzgl ę dnia odwołanie i nakazuje zamawiaj ą cemu: uniewa ż nienie czynno ś ci wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowienie czynno ś ci badania i oceny ofert, a w jej ramach wykluczenie z udziału w post ę powaniu wykonawcy GeoTechnologies Sp. z o.o., ul. Jana Długosza 60, 51-162 Wrocław i odrzucenie jego oferty,

2. kosztami postępowania obciąża Miejski Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Nowej Soli, ul. Konstruktorów 2, 67-100 Nowa Sól i:

2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr ( słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SmallGIS Sp. z o.o., ul. Wadowicka 8A, 30-415 Kraków tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od Miejskiego Zakładu Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Nowej Soli, ul. Konstruktorów 2, 67-100 Nowa Sól na rzecz SmallGIS Sp. z o.o., ul. Wadowicka 8A, 30-415 Kraków kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z pó ź n. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Zielonej Górze.

Przewodnicz ą cy: ……………………………………. U z a s a d n i e n i e

W postępowani u o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa systemu informacji przestrzennej (GIS) oraz platformy e-usług dla Miejskiego Zakładu Gospodarki Komunalnej Sp . z o. o. w Nowej Soli” (znak sprawy ZP/2/2016 ) , prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (ogłoszenie o zamówieniu z dnia 6 października 2016 r. – Dz.U./S 347425-2016-PL) przez Miejski Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Nowej Soli (dalej „zamawiaj ą cy”) wykonawca SmallGIS sp. z o.o. z Krakowa zło ż ył odwołanie od: 1. niezgodnej z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z pó ź n. zm.) [dalej „ustawa Pzp”] czynno ś ci zamawiaj ą cego, polegaj ą cej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty GeoTechnologies sp. z o.o. z Wrocławia (dalej „wykonawca GeoTechnologies”) w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu, 2. zaniechania czynno ś ci, polegaj ą cej na odrzuceniu oferty wykonawcy GeoTechnologies w sytuacji, gdy jej tre ść nie odpowiada tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”), poprzez: 2.1. zaoferowanie w załączniku nr 6 pn. „ Parametry techniczne dostarczonego sprzętu i usług ” monitora E2216H, który nie spełnia wymogów z SIWZ wskazanych w załączniku nr 5 do SIWZ, 2.2. niezał ą czenie opisu proponowanego rozwi ą zania potwierdzaj ą cego, ż e oferowane rozwi ą zanie w zakresie oprogramowania biurowego typ I spełnia wymagania okre ś lone przez zamawiaj ą cego wskazane w rozdziale 3.1.4, a wymaganego w rozdziale 3.1.4.12 zał ą cznika nr 5 „ Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” oraz dodatkowo wskazanie w zał ą czniku nr 9 do oferty bł ę dnej liczby i rodzaju licencji, 2.3. niezał ą czenie opisu proponowanego rozwi ą zania potwierdzaj ą cego, ż e oferowane rozwi ą zanie w zakresie oprogramowania systemowego typ I spełnia wymagania okre ś lone przez zamawiaj ą cego wskazane w rozdziale 3.1.3., a wymaganego w rozdziale 3.1.3.8 zał ą cznika nr 5 „ Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, 3. czynno ś ci zamawiaj ą cego, polegaj ą cej na prowadzeniu negocjacji z wykonawc ą GeoTechnologies w zakresie rodzaju monitora, jaki wykonawca chce zaoferowa ć w zamian za monitor pierwotnie wskazany w ofercie, który nie spełnia wymogów SIWZ w sytuacji, kiedy na wezwanie do wyja ś nie ń wykonawca zło ż ył niczym nie poparte wyja ś nienia, twierdz ą c bezpodstawnie, ż e producent dokonał modyfikacji specyfikacji produktu, podczas gdy taka modyfikacja nie miała miejsca i parametry wskazane przez wykonawc ę GeoTechnologies zawsze i wył ą cznie były przypisane innemu modelowi monitora,

4. czynno ś ci zamawiaj ą cego, polegaj ą cej na poprawieniu rzekomej omyłki w ofercie wykonawcy GeoTechnologies na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp podczas, gdy działanie tego wykonawcy było celowe, a zło ż one w tym zakresie wyja ś nienia ś wiadcz ą jedynie o ś wiadomej próbie unikni ę cia odpowiedzialno ś ci za zło ż enie oferty niespełniaj ą cej wymogów SIWZ, 5. zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udost ę pnienia odwołuj ą cemu zastrze ż onych niesłusznie i bezpodstawnie jako tajemnica przedsi ę biorstwa cz ęś ci oferty dotycz ą cych wyja ś nie ń zło ż onych przez wykonawc ę GeoTechnologies w zwi ą zku z wezwaniem zamawiaj ą cego do zło ż enia wyja ś nie ń z dnia 28 listopada 2016 r. wraz z dowodami w zakresie elementów maj ą cych wpływ na wysoko ść zaproponowanej ceny, które w sposób sprzeczny z ustaw ą Pzp zostały zastrze ż one przez wykonawc ę GeoTechnologies jedynie w celu utrudnienia konkurencji weryfikacji jego oferty, co poci ą ga za sob ą utrudnianie innym podmiotom dost ę pu do rynku i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, 6. zaniechania czynno ś ci, polegaj ą cej na odrzuceniu oferty wykonawcy GeoTechnologies, która zawiera ra żą co nisk ą cen ę , a wykonawca ten nie udowodnił, ż e jego cena nie jest ra żą co niska, 7. zaniechania czynno ś ci, polegaj ą cej na wykluczeniu z post ę powania wykonawcy GeoTechnologies, który przedstawił informacje celowo wprowadzaj ą ce w bł ą d zamawiaj ą cego, mog ą ce mie ć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiaj ą cego w post ę powaniu o udzielenie zamówienia; w sytuacji, gdy dostarczone przez wykonawc ę GeoTechnologies wyja ś nienia zawieraj ą nieprawdziwe informacje, a zał ą czone do nich materiały nie pochodz ą z oficjalnego ź ródła producenta, ź ródło tych informacji jest nieznane, a wi ę c ka ż dy mógł dokona ć ich dowolnej modyfikacji, a materiały te zostały przedstawione wył ą cznie w celu wprowadzenia zamawiaj ą cego w bł ą d i próby dokonania zmiany tre ś ci oferty niezgodnej z SIWZ i wykazania rzekomej omyłki wykonawcy GeoTechnologies.

Odwołuj ą cy zarzucił zamawiaj ą cemu naruszenie nast ę puj ą cych przepisy ustawy Pzp: 1. art. 8 ust. 1, 2 i 3, poprzez zaniechanie ujawnienia informacji, co do których wykonawca GeoTechnologies nie wykazał, ż e stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa i poprzez to naruszenie zasady jawno ś ci post ę powania, 2. art. 7 ust. 1 i 3, poprzez prowadzenie post ę powania w sposób niezapewniaj ą cy zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 3. art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7, poprzez prowadzenie negocjacji z wykonawc ą GeoTechnologies w zakresie zast ą pienia monitora niespełniaj ą cego wymaga ń SIWZ innym monitorem,

4. art. 87 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7, poprzez bezprawne uznanie, ż e mo ż na „podmieni ć ” na inny, model monitora wskazany w ofercie, a niespełniaj ą cy wymaga ń SIWZ i wskazanie tego jako omyłki, któr ą mo ż na poprawi ć , podczas, gdy zmiana ta jest istotn ą zmian ą w tre ś ci składanej oferty i prowadzi do sytuacji, kiedy przyjmuj ą c tak ą interpretacj ę doprowadziłoby to do dopuszczenia do dowolnej modyfikacji wybranych jednostronnie przez zamawiaj ą cego ofert i wpływanie na ich tre ść , co wypaczałoby cał ą istot ę przedmiotowego przetargu, 5. art. 89 ust. 1 pkt. 2, 4 (w zw. z art. 90 ust. 2 i 3) i 5, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GeoTechnologies, w sytuacji gdy: 5.1. jej tre ść nie odpowiada tre ś ci SIWZ, 5.2. zawiera ra żą co nisko cen ę , a zło ż one wyja ś nienia nie potwierdzaj ą prawidłowo ś ci ceny, 5.3. została zło ż ona przez wykonawc ę wykluczonego z udziału w post ę powaniu o udzielenie zamówienia, 6. art. 91 ust 1, poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy GeoTechnologies podczas, gdy oferta ta nie spełnia wymogów ustawy Pzp nie spełnia kryteriów oceny ofert okre ś lonych w SIWZ m.in., poprzez niespełnienie kryterium ceny, która jest ra żą co niska i nie zapewnia realizacji celu post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest wybór oferty gwarantuj ą cy prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiaj ą cego postawionymi w SIWZ, a wykonawca GeoTechnologies powinien zosta ć wykluczony z uwagi na wprowadzanie zamawiaj ą cego w bł ą d, który miał istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiaj ą cego w post ę powaniu o udzielenie zamówienia, 7. art. 24 ust. 1 pkt 17 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy GeoTechnologies, który przedstawił informacje wprowadzaj ą ce w bł ą d zamawiaj ą cego, mog ą ce mie ć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiaj ą cego w post ę powaniu o udzielenie zamówienia.

Odwołuj ą cy wniósł o uwzgl ę dnienie odwołania i nakazanie zamawiaj ą cemu: 1. uniewa ż nienia czynno ś ci wyboru oferty wykonawcy GeoTechnologies jako oferty najkorzystniejszej, 2. odtajnienia wskazanych w odwołaniu dokumentów, o ś wiadcze ń , zał ą czników, 3. udost ę pnienia odtajnionych dokumentów wykonawcy GeoTechnologies odwołuj ą cemu, 4. wykluczenia wykonawcy GeoTechnologies z post ę powania, 5. odrzucenia oferty wykonawcy GeoTechnologies, 6. dokonania ponownie czynno ś ci badania i oceny ofert,

7. wyboru oferty odwołuj ą cego jako najkorzystniejszej, 8. zwrotu na rzecz odwołuj ą cego kosztów spowodowanych wniesieniem niniejszego odwołania, w szczególno ś ci kosztów wpisu od odwołania.

Zarzut dotycz ą cy zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy GeoTechnologies, kiedy jej tre ść nie odpowiada tre ś ci SIWZ, poprzez:  zaoferowanie w załączniku nr 6 pn. „ Parametry techniczne dostarczonego sprzętu i usług ” monitora E2216H, który nie spełnia wymogów z SIWZ wskazanych w załączniku nr 5 do SIWZ,  niezał ą czenie opisu proponowanego rozwi ą zania potwierdzaj ą cego, ż e oferowane rozwi ą zanie w zakresie oprogramowania biurowego typ I spełnia wymagania okre ś lone przez zamawiaj ą cego wskazane w rozdziale 3.1.4., a wymaganego w rozdziale 3.1.4.12 zał ą cznika nr 5 „ Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia ” oraz dodatkowo wskazanie w zał ą czniku nr 9 do oferty bł ę dnej liczby i rodzaju licencji,  niezał ą czenie opisu proponowanego rozwi ą zania potwierdzaj ą cego, ż e oferowane rozwi ą zanie w zakresie oprogramowania systemowego typ I spełnia wymagania okre ś lone przez zamawiaj ą cego wskazane w rozdziale 3.1.3., a wymaganego w rozdziale 3.1.3.8 zał ą cznika nr 5 „ Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia ”, oraz zarzut dotycz ą cy niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynno ś ci zamawiaj ą cego, polegaj ą cej na prowadzeniu negocjacji z wykonawc ą GeoTechnologies w zakresie rodzaju monitora, jaki wykonawca chce zaoferowa ć w zamian za monitor pierwotnie wskazany w ofercie, który nie spełnia wymogów SIWZ; w sytuacji, kiedy na wezwanie do wyja ś nie ń wykonawca zło ż ył niczym nie poparte wyja ś nienia, twierdz ą c bezpodstawnie, ż e producent dokonał modyfikacji specyfikacji produktu, podczas gdy taka modyfikacja nie miała miejsca i parametry wskazane przez wykonawc ę GeoTechnologies zawsze i wył ą cznie były przypisane innemu modelowi monitora, a tak ż e zarzut niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynno ś ci zamawiaj ą cego, polegaj ą cej na poprawieniu rzekomej omyłki w ofercie wykonawcy GeoTechnologies na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 podczas, gdy działanie tego wykonawcy było celowe, a zło ż one w tym zakresie wyja ś nienia ś wiadcz ą jedynie o ś wiadomej próbie unikni ę cia odpowiedzialno ś ci za zło ż enie oferty niespełniaj ą cej wymogi SIWZ.

Monitory Odwołuj ą cy podał, ż e zamawiaj ą cy w zał ą czniku nr 5 do SIWZ „ Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia” w pkt. 3.1.2 a Komputery (stacje robocze) wraz z monitorami i zasilaczami UPS wskazał wymagania minimalne dla monitorów (minimalne parametry techniczne), w tym rozmiar ekranu – 27 cali. Podał tak ż e, ż e w swojej ofercie wykonawca GeoTechnologies wskazał w zał ą czniku

nr 6 pkt 2 Dane dotycz ą ce dostawy urz ą dze ń w pkt. 3.1.2 jako dostarczany monitor model E2216H firmy DELL. Uzupełnił, ż e nie jest to jedyny sprz ę t tego producenta zaoferowany w ofercie wykonawcy GeoTechnologies, poniewa ż zaoferowano równie ż Serwer typu I (wymaganie 3.1.5 ppkt II SIWZ) oraz komputery (stacje robocze).

Odwołuj ą cy stwierdził, ż e wymagania postawione monitorom nie s ą przypadkowe ani nieistotne. Zdaniem odwołuj ą cego głównym powodem tak okre ś lonych warunków (parametrów) dla monitorów jest cel w jakim b ę d ą wykorzystywane – maj ą one bowiem słu ż y ć przy wykorzystaniu Systemu Informacji Przestrzennej – GIS, co wymaga posiadania sprz ę tu wysokiej jako ś ci, w tym monitorów o odpowiednim rozmiarze, przeznaczonego dla działa ń profesjonalistów. Dodał, ż e pracownicy korzystaj ą cy z tych monitorów b ę d ą pracowa ć na danych przestrzennych i ich wy ś wietlanie na wi ę kszych monitorach wpływa na jako ść pracy – monitory o wysokiej rozdzielczo ś ci, wysokim współczynniku kontrastu oraz du ż ym k ą cie widzenia, z pod ś wietleniem LED s ą przeznaczone dla firm oraz wykorzystywane przy pracy na zaawansowanych aplikacjach. Wyja ś nił, ż e do takich wła ś nie aplikacji zaliczane s ą aplikacje GIS-owe najnowszej generacji.

Odwołuj ą cy zwrócił uwag ę na warto ść jak ą stanowi ą komputery z monitorami, tj., 57 675,00 zł netto, co stanowi prawie 10% (9.64%) warto ś ci netto całej oferty. Ocenił, ż e zmiana tre ś ci oferty w zakresie elementu, który stanowi prawie 10% warto ś ci oferty nie mo ż e by ć uznana za nieistotn ą .

Odwołuj ą cy stwierdził nadto, ż e monitory stanowi ą istotny element zamówienia, ich zła jako ść lub ich brak, uniemo ż liwiałby realizowanie zada ń , dla których przeznaczony ma by ć zamawiany system. Stan ą ł na stanowisku, ż e o ile przykładowo mo ż na omin ąć szkolenia, czy wsparcie (wskazywane w osobnych pozycjach w ofercie), które stanowi ą ok. 1% lub mniej co mo ż na byłoby uzna ć za nieistotne, o tyle brak monitorów do codziennej pracy, na których jest wy ś wietlana zaawansowana aplikacja do nieistotnych nie nale ż y.

Podniósł, ż e zgodnie z wytyczn ą w przepisie dotycz ą c ą istotnych zmian trzeba bra ć pod uwag ę cało ść oferty oraz przedmiot zamówienia oraz jego cel; jednocze ś nie „ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiaj ą cego powoduje (lub nie) istotn ą zmian ę w tre ś ci oferty, musi by ć dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego, poniewa ż to co w ramach danego zamówienia mo ż e prowadzi ć do istotnej zmiany w tre ś ci oferty, nie musi rodzi ć takiego efektu przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia. (za wyrokiem S ą du Okr ę gowego w Krakowie sygn. XII Ga 102/09). Gdyby zatem – wywodził odwołuj ą cy – był to jeden monitor,

to mo ż na byłoby si ę zastanowi ć czy jest istotny, ale i tu mogłoby si ę okaza ć ż e tak. Odwołuj ą cy wskazał, ż e zamawiaj ą cy jest zobowi ą zany, na mocy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp do odrzucenia oferty, w sytuacji kiedy jej tre ść nie odpowiada tre ś ci SIWZ z zastrze ż eniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który stanowi, i ż mo ż na dokona ć w wyj ą tkowych sytuacjach poprawy omyłki polegaj ą cej na niezgodno ś ci oferty z SIWZ, ale tylko i wył ą cznie takiej, która nie powoduje istotnych zmian w tre ś ci oferty. Wskazał tak ż e, ż e pomijaj ą c art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, nie mo ż na prowadzi ć negocjacji z wykonawc ą w zakresie tre ś ci oferty, co nie podlega ż adnym wyj ą tkom. Stan ą ł na stanowisku, ż e nie mo ż na zgodzi ć si ę z twierdzeniem Zamawiaj ą cego, ż e zaoferowanie monitora o diametralnie ró ż nych parametrach i ze zdecydowanie innej klasy monitorów jest omyłk ą . Stwierdził, ż e obowi ą zkiem wykonawcy jest dokładnie przygotowa ć ofert ę i sprawdzi ć oferowane produkty.

Uznał, ż e jest bezspornym, ż e wykonawca GeoTechnologies zaoferował monitor 22 calowy, niespełniaj ą cy wymaga ń postawionych w SIWZ. Odwołuj ą cy, na potwierdzenie odmienno ś ci parametrów obydwu monitorów, zał ą czył do odwołania broszury monitora E2216H oraz P2714H. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn akt KIO 1155/16, KIO 1219/16), zgodnie z którym: „ Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrzeżeniem art. 87 p.z.p.. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nie odpowiadająca treści SIWZ to taka, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji. Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy Zamawiającego.” . Uzupełnił, ż e celem nadrz ę dnym post ę powania jest bowiem wybór oferty najkorzystniejszej. Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie o sygn. XII Ga 317/09, zgodnie z którym: „określenie przez zamawiającego norm jakie spełniać mają stosowane przez oferentów środki techniczne ma za zadanie umożliwienie dokonanie oceny faktycznej możliwości spełnienia przez oferentów wymogów zamawiającego, a tym samym umożliwienie mu wybranie najbardziej korzystnej z ofert. Nie wolno przy tym zapominać, iż celem przetargu

pozostaje wybór najkorzystniejszej oferty, spośród tych, które już na starcie będą spełniały podstawowe wymogi określone w SIWZ. Nie można zatem przyjąć, iż niezgodność, czy też nie spełnienie wymogów zamawiającego w tym to zakresie mogłaby być usunięta czy uzupełniana bądź to w drodze wzywania (art. 26 ust. 3 p.z.p.) oferenta do dostarczenia nowych charakterystyk środków, a więc w rzeczywistości drogą podmiany tego środka, bądź też uznanie zaoferowania środka nie spełniającego wymogu z projektu umowy jako omyłki podlegającej sprostowaniu w oparciu o dyspozycję z art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., bowiem stanowiłoby to, w tym konkretnym przypadku, naruszenie zasady uczciwej konkurencji (art. 7 p.z.p.) poprzez dopuszczenie do dowolnej modyfikacji wybranych jednostronnie przez zamawiającego ofert i wpływanie na ich treść, co wypaczało by całą istotę przedmiotowego przetargu .”.

Podkre ś lił, ż e podmioty bior ą ce udział w post ę powaniu to profesjonali ś ci, od których wymaga si ę wi ę kszej staranno ś ci oraz wiedzy merytorycznej na temat składanych ofert – za ka ż dym razem nale ż y pami ę ta ć , ż e przy ocenie adekwatno ś ci tre ś ci oferty do wymaga ń zamawiaj ą cego okre ś lonych w SIWZ i innych dokumentach składaj ą cych si ę na dokumentacj ę post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, uwzgl ę dnia si ę równie ż zawodowy charakter działalno ś ci wykonawcy i zwi ę kszone w zwi ą zku z tym oczekiwania, co do jego profesjonalizmu, obejmuj ą cego znajomo ść przepisów prawa i warunków prowadzenia działalno ś ci, w tym realiów danego segmentu rynku.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp „W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści .” Odwołuj ą cy podniósł, ż e przepis ten wyra ż a ogóln ą zasad ę niezmienno ś ci tre ś ci oferty po upływie terminu składania ofert – wyja ś nienie tre ś ci oferty z zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie mo ż e bowiem stanowi ć zmiany oferty, winno mie ś ci ć si ę w granicach merytorycznych tre ś ci oferty, zawartych w niej o ś wiadcze ń i informacji; nie b ę dzie dopuszczalna sytuacja, ż e w ramach wyja ś nie ń udzielonych na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, czy te ż w wyniku uzupełnienia lub wyja ś nienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy nast ą pi zmiana tre ś ci oferty. Podkre ś lił, ż e nie mo ż na nie bra ć pod uwag ę faktu, ż e art. 87 ustawy Pzp wskazuje na granice dopuszczalno ś ci dokonywania zmian – je ś li bowiem poprawienie omyłki prowadziłoby do negocjacji pomi ę dzy zamawiaj ą cym a wykonawc ą , to s ą one zabronione.

W ocenie odwołuj ą cego podstawow ą kwesti ą przy stosowaniu art. 87 ustawy Pzp jest spełnienie ł ą cznie dwóch warunków – poprawia si ę „omyłk ę ”, która dodatkowo ma nieistotny wpływ na zło ż ona tre ść oferty. Odwołuj ą cy podniósł, ż e zamawiaj ą cy, wzywaj ą c do wyja ś nie ń powinien był wnioskowa ć o wyja ś nienie zauwa ż onej niezgodno ś ci tre ś ci oferty z SIWZ; tymczasem w pi ś mie z dnia 28 listopada 2016 r. zamawiaj ą cy zało ż ył od razu, ż e nast ą pił bł ą d w modelu i zapytał, czy model ten posiada 27 calowy ekran. Podał, ż e w odpowiedzi zamawiaj ą cy otrzymał wyja ś nienia, których – wedle odwołuj ą cego – ż adn ą miar ą nie mo ż na uzna ć za wyja ś nienia zaistnienia omyłki w zło ż onej ofercie, poniewa ż wykonawca twierdzi jakoby producent ogólno ś wiatowy wprowadzał na oficjalnych stronach modyfikacje specyfikacji produktów E2216H dost ę pnych od 1,5 roku na rynku akurat w trakcie trwania post ę powania prowadzonego przez zamawiaj ą cego, a modyfikacje te dotycz ą zamiany specyfikacji pomi ę dzy urz ą dzeniami niespełniaj ą cymi w ogóle wymogów SIWZ, a spełniaj ą cymi w cało ś ci wymogi SIWZ. Podniósł, ż e wykonawca GeoTechnologies nie przedstawił na to ż adnych dowodów, a jedynie przedstawił o ś wiadczenie dystrybutora (a nie jak twierdzi producenta – wskazał odwołuj ą cy), z którego nie wynika, ż e DELL sp. z o.o. przedstawiła jego podwykonawcy firmie COMP S.A. ofert ę sprzeda ż y monitorów spełniaj ą cych wymagania OPZ; w o ś wiadczeniu tym nie jest wskazane, jaki model firma DELL sp. z o.o. zaoferowała jako spełniaj ą cy wymagania SIWZ.

Odwołuj ą cy stan ą ł na stanowisku, ż e z uwagi na uzyskane przez odwołuj ą cego informacje od oficjalnych partnerów DELL, a tak ż e informacje z oficjalnych stron producenta, (w tym tak ż e archiwalne, które odwołuj ą cy zał ą czył do odwołania), ż e nigdy monitor DELL E2216H nie był produkowany w wersji 27 cali i w dodatku z parametrami, jakie zał ą czono do wyja ś nie ń , trudno jest przyj ąć , ż e tak podstawowej wiedzy nie posiada wył ą czny dystrybutor DELL na Polsk ę . Uzupełnił, ż e uzyskał równie ż archiwalne tre ś ci stron producenta DELL, z których jednoznacznie wynika, i ż nigdy w historii DELL monitor E2216H nie posiadał wskazanych paramentów, ani te ż producent nie modyfikował tych parametrów na swoich stronach. Wyjaśnił, że na każdej stronie producenta zamieszczone są obostrzenia: „ DELL nie odpowiada za błędy edytorskie lub dotyczące zamieszczonych zdjęć produktów .”

Zdaniem odwołuj ą cego wykonawca GeoTechnologies przedstawił wydruk ze strony niewiadomego pochodzenia (uzyskany od podwykonawcy), na którym widoczna jest ś cie ż ka wewn ę trzna z lokalnego komputera, z której pochodzi plik całkowicie i dowolnie modyfikowalny. Podkre ś lił, ż e nie przedstawiono wydruków, ani adresów www ż adnej strony

oficjalnej, na której miały si ę kiedykolwiek znajdowa ć wskazane paramenty. Według odwołuj ą cego z uzyskanych przez niego informacji na oficjalnych stronach DELL nie były dokonywane zmiany specyfikacji produktu E2216H, wobec czego nie ma mo ż liwo ś ci, aby sprawdzaj ą c produkt przed zło ż eniem oferty wykonawca lub jego podwykonawca – COMP S.A uzyskali informacj ę o monitorze E2216H w wersji wskazanej przez wykonawc ę GeoTechnologies w wyja ś nieniach z dnia 1 grudnia 2016 r., tj. m.in. w wersji 27 cali i parametrami przypisanymi do modelu P2714H.

Odwołuj ą cy podał, ż e produkty o symbolu E2216H zostały wprowadzone do produkcji i dystrybucji w 2015 roku, natomiast monitory o symbolu P2714H zostały wprowadzone w 2013 roku i od tego czasu specyfikacje tych produktów, całkowicie ró ż nych, posiadaj ą cych odmienn ą specyfikacj ę i przeznaczonych dla ró ż nych grup odbiorców, s ą ogólnie dost ę pne we wszystkich krajach, w których prowadzi sprzeda ż DELL. Wyja ś nił, ż e na zał ą czonych do odwołania wydrukach znajduj ą si ę daty wyra ź nie okre ś laj ą ce, ż e przed dat ą składania ofert specyfikacja monitora E2216H nie ulegała zmianie. O ś wiadczył, i ż uzyskał potwierdzenie, ........................ ż e nigdy monitory E2216H nie były produkowane w wersji 27” i parametrach przytoczonych przez wykonawc ę GeoTechnologies. Dodał, co powinno by ć wiadome profesjonalistom w bran ż y komputerowej, ż e DELL stosuje usystematyzowan ą symbolik ę nazw modeli – pierwsza litera oznacza seri ę dwie kolejne za ś rozmiar ekranu (odpowiednia ilo ść cali).

Podkre ś li, ż e nie mo ż na zatem mówi ć o omyłce w nazwach monitora DELL, ale o celowym działaniu wykonawcy GeoTechnologies, który od samego pocz ą tku zaoferował bł ę dny, niewła ś ciwy produkt i jedynie skorzystał z mo ż liwo ś ci, jak ą dał mu zamawiaj ą cy, pytaj ą c czy to nie jest przypadkiem bł ą d – st ą d pojawiły si ę o ś wiadczenia bł ę dnie przedstawiane (o ś wiadczenie dystrybutora) oraz wydruki niewiadomego pochodzenia, maj ą ce ś wiadczy ć na korzy ść wykonawcy jakoby został wprowadzony w bł ą d. Przecza temu – wskazał odwołuj ą cy – ogólnodost ę pne ź ródła oficjalne oraz o ś wiadczenia podmiotów profesjonalnych w obrocie produktami DELL.

Odwołuj ą cy podniósł równie ż , ż e nie jest prawd ą o ś wiadczenie zło ż one w pi ś mie z 6 grudnia 2016 r. jakoby obecnie (na wskazany dzie ń ) istniał monitor o „równowa ż nych”, podanych w wyja ś nieniach z 1 grudnia 2016 r. parametrach o symbolu P2714H. O ś wiadczył, ż e od momentu wprowadzenia na rynek dokładnie takie parametry były przypisane wył ą cznie do produktu P2714H.

Powy ż sze potwierdza w ocenie odwołuj ą cego, ż e działaniem niedopuszczalnym na

podstawie ustawy Pzp było pismo z dnia 5 grudnia 2016 r., w którym zamawiaj ą cy wezwał do wyja ś nie ń , żą daj ą c jednocze ś nie podania wła ś ciwego, poprawnego modelu oferowanego monitora. Stwierdził, ż e w rezultacie został zaoferowany całkowicie inny model monitora od wskazanego pierwotnie w ofercie E2216H, co stanowi niedozwolon ą zmian ę oferty.

Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej o sygn. akt KIO 269/16: „Wskazać dalej należy, że nawet gdyby przyjąć, iż wskazanie niewłaściwych urządzeń w treści oferty Odwołującego było wynikiem omyłki, to brak było podstaw do poprawienia oferty wykonawcy w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. W ocenie Izby w wyniku złożonych wyjaśnień z dnia 27 grudnia 2015 r. Odwołujący dokonał zmiany treści pierwotnie złożonej oferty. Zaoferował bowiem urządzenia odmienne od pierwotnie wskazanych w treści oferty. Zaoferowanie nowych urządzeń w ramach złożonych wyjaśnień stanowi, w ocenie Izby, istotną zmianą treści pierwotnie złożonej oferty. ”. Przeczy to, wedle odwołującego, idei wprowadzenia art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który został zapisany „ w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki". Z założenia zatem umyślne zastosowanie w ofercie materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może być traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Pzp .” (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Krakowie XII GA 429/09). Podkreślił, że pomimo możliwości wezwania do wyjaśnień, nie mogą one prowadzić do zmiany treści oferty. Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. V Ca 1051/10, zgodnie z którym: „ O możliwości poprawienia przez Zamawiającego innych omyłek pisarskich powodujących niezgodność oferty z SIWZ decyduje skala omyłek, liczona rezultatem oferty po ich ewentualnym poprawieniu, w tym znaczeniu, czy po ich naniesieniu treść oferty zostanie istotnie zmieniona, czy też nie. W przedmiotowym przypadku zgodzić się należy ze skarżącym, iż dokonanie, jak tego chce KIO, w pozycjach 3, 10, 11 i 43 kosztorysu poprawek w ofercie, nie byłoby możliwe samodzielnie przez Zamawiającego. Czyli zmuszałoby Zamawiającego do żądania od wykonawcy wskazania sposobu poprawienia oferty oraz wskazania jakie pozycje w kosztorysie i w jaki sposób należałoby zmienić oraz podanie, jakie wartości na miejsce poprawionych należałoby wpisać. Taka zmiana za zmianę nie powodującą istotnych zmian w treści oferty uznana być nie może. Z treści bowiem art. 87 ust. 2 pkt 3 zd. 2 wynika, iż zmiana oferty przez zamawiającego jest dokonywana samodzielnie przez niego bez ingerencji ze strony wykonawcy, a dopiero po dokonaniu poprawek zawiadamia się wykonawcę o ich dokonaniu. W sprawie niniejszej poprawienie błędnych pozycji w kosztorysie oferty zmuszałoby Zamawiającego do prowadzenia swoistych negocjacji

przed dokonaniem poprawek, w celu ustalenia jakie pozycje zamiast błędnie wstawionych należałoby wpisać, co odbiera niniejszym pomyłkom przymiot oczywistości i uniemożliwiając samodzielne wprowadzenie poprawek przez zamawiającego sprzeciwia się treści art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, zatem nie mogło zostać dokonane. Prowadzenie negocjacji w celu ustalenia treści poprawek ponadto zaburzyłoby zasadę wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, która to zasada jest naczelna w postępowaniu o udzielenie zamówienia, dlatego z oczywistych względów jest taka praktyka jest niedopuszczalna”.

Opis proponowanego rozwi ą zania Odwołujący podał, że zgodnie z wymaganiem zamawiającego zawartym w załączniku nr 5 „ Szczegółowy Opis Zamówienia ” rozdział 3.1.4.12: „ Na potwierdzenie, że oferowane oprogramowanie biurowe typ I spełnia wymagania określone przez Zamawiającego Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty następujące dokumenty: opis proponowanego rozwiązania potwierdzający, że oferowane rozwiązanie spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest do wskazania producenta, sposobu licencjonowania oraz wersji oferowanego oprogramowania biurowego typ I. ” Podał tak ż e, ż e wykonawca GeoTechnologies jako zał ą cznik nr 9 do oferty zał ą czył dokument o nazwie Oprogramowanie biurowe typu I - opis proponowanego rozwi ą zania, składaj ą c w nim o ś wiadczenie, ż e oprogramowanie biurowe typu I spełnia wymagania okre ś lone przez zamawiaj ą cego, nie ma tam natomiast opisu rozwi ą zania, który miał potwierdza ć , ż e przyj ę te rozwi ą zanie jest zgodne z wymogami SIWZ. Podniósł, ż e zamawiaj ą cy nie wymagał o ś wiadczenia wykonawcy, tylko opisu rozwi ą zania – s ą to dwa ró ż ne o ś wiadczenia.

Podniósł, że wykonawca GeoTechnologies wskazał rozbieżne sposoby licencjonowania, wpisując: “ licencja na 1 użytkownika “ oraz “ licencja na ... użytkowników 1” , wers wyżej pisząc, że dostarcza 1 licencję na stanowisko. Stwierdził, ż e zaproponowany produkt w wersji PKC nie jest w ogóle licencjonowany na u ż ytkownika, a jedynie na stanowisko (tzw. sprz ę t licencjonowany) zgodnie z warunkami licencjonowania firmy Microsoft. Odwołuj ą cy podniósł nadto, ż e nie wskazano wła ś ciwej ilo ś ci dostarczanych materiałów, czyli zgodnej z ilo ś ci ą dostarczanych stacji roboczych – z przedstawionego do oferty zał ą cznika nr 9 wynika, ż e wykonawca GeoTechnologies zaoferował jedynie 1 licencj ę . Wskazał, ż e brak tego dokumentu nie podlega uzupełnieniu zgodnie z art. 26 ust. 3

ustawy Pzp, co oznacza, ż e jego brak powoduje niezgodno ść , a oferta podlega odrzuceniu. Stan ą ł na stanowisku, ż e wskazana rozbie ż no ść w oferowanej w zał ą czniku nr 9 oraz formularzu ofertowym liczbie licencji oprogramowania biurowego wzgl ę dem formularza ofertowego stanowi ć powinna przynajmniej podstaw ę do wezwania wykonawcy GeoTechnologies do zło ż enia wyja ś nie ń , a w konsekwencji tych wyja ś nie ń potencjalnie nawet podstaw ę do odrzucenia oferty jako niezgodnej z SIWZ.

Odwołuj ą cy o ś wiadczył, ż e taka sama jak powy ż sza argumentacja dotyczy wymaganego SIWZ opisu proponowanego rozwi ą zania dla oprogramowania systemowego typ I – wyja ś nił, ż e wymagane było zał ą czeniu opisu, a nie o ś wiadczenia wykonawcy, co do zgodno ś ci z wymaganiami zamawiaj ą cego.

Zarzut dotycz ą cy zaniechania odtajnienia (ujawnienia) i udost ę pnienia odwołuj ą cemu zastrze ż onych niesłusznie jako tajemnica przedsi ę biorstwa cz ęś ci oferty dotycz ą cych wyja ś nie ń zło ż onych przez wykonawc ę GeoTechnologies w zwi ą zku z wezwaniem zamawiaj ą cego do zło ż enia wyja ś nie ń z dnia 28 listopada 2016 r. wraz z dowodami w zakresie elementów maj ą cych wpływ na wysoko ść zaproponowanej ceny, które w sposób sprzeczny z ustaw ą Pzp zostały zastrze ż one przez tego wykonawc ę jedynie w celu utrudnienia konkurencji weryfikacji jego oferty, co poci ą ga za sob ą utrudnianie innym podmiotom dost ę pu do rynku i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Odwołuj ą cy wskazał, ż e zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp post ę powanie o udzielenie zamówienia jest jawne – jest to podstawowa zasada obowi ą zuj ą ca w całym systemie prawnym w Polsce, jawny jest równie ż , na podstawie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, protokół wraz z zał ą cznikami, za ś zał ą czniki do protokołu udost ę pnia si ę po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub uniewa ż nieniu post ę powania, z tym ż e oferty s ą jawne od chwili ich otwarcia. Podał również, że prawodawca zawarł wyjątek od tej zasady w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wskazując, że: „ Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu ”

Podał nadto, ż e zgodnie za ś z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej

konkurencji z dnia 16 kwietnia 1993 r.: „ Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. ” Tym samym, stwierdził odwołuj ą cy, okre ś lona informacja stanowi tajemnic ę przedsi ę biorstwa, je ż eli spełnia ł ą cznie trzy warunki:  ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsi ę biorstwa lub posiada warto ść gospodarcz ą ,  nie została ujawniona do wiadomo ś ci publicznej,  podj ę to w stosunku do niej niezb ę dne działania w celu zachowania poufno ś ci. Podniósł, ż e to na wykonawcy ci ąż y obowi ą zek wykazania, ż e zastrze ż enie tajemnicy jest uzasadnione i spełnia ww. przesłanki w sposób szczegółowy i wyczerpuj ą cy; ma to uczyni ć jednocze ś nie, bez odr ę bnego wezwania ze strony zamawiaj ą cego, przy składaniu w post ę powaniu dokumentów zawieraj ą cych informacje stanowi ą ce tajemnice przedsi ę biorstwa. Podniósł, ż e zamawiaj ą cy ocenia skuteczno ść poczynionego zastrze ż enia na podstawie uzasadnienia przedstawionego przez wykonawc ę , bez prowadzenia w tym zakresie dodatkowego post ę powania wyja ś niaj ą cego. Jednocze ś nie, cho ć – przyznał odwołuj ą cy – przepis literalnie odnosi si ę do informacji stanowi ą cych tajemnice przedsi ę biorstwa zawartych w ofercie lub wniosku o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu, nale ż y uzna ć , ż e w razie pojawienia si ę takich informacji w zwi ą zku z dalszymi czynno ś ciami, nie podlegaj ą ujawnieniu na analogicznej zasadzie, tzn. wraz z ich zło ż eniem wykonawca musi wykaza ć , ze maj ą one walor tajemnicy przedsi ę biorstwa. Powołuj ą c si ę na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 lutego 2015 r. sygn. akt KIO 306/15, 2 marca 2015 r. sygn. akt KIO 279/15, jak równie ż z dnia 2 marca 2015 r. sygn. akt KIO 291/15 wskazał, ż e aktualne brzmienie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp nie pozostawia w ą tpliwo ś ci, ż e inicjatywa w tym zakresie nale ż y wył ą cznie do wykonawcy, który ma obowi ą zek zarówno wskaza ć zakres informacji niepodlegaj ą cych udost ę pnieniu, jak i wykaza ć , ż e informacje te maj ą walor tajemnicy przedsi ę biorstwa ; niewykazanie przez wykonawc ę zasadno ś ci poczynionego zastrze ż enia oznacza bowiem co najmniej, ż e w post ę powaniu o udzielenie zamówienia nie podj ą ł on niezb ę dnych działa ń w celu zachowania w poufno ś ci informacji maj ą cych dla niego warto ść gospodarcza, które uprzednio nie były ujawnione do wiadomo ś ci publicznej; niedochowanie aktu staranno ś ci wymaganego na mocy art. 8 ust. 3 ustawy Pzp oznacza, ż e de facto wykonawca rezygnuje w post ę powaniu o udzielenie zamówienia z chronienia informacji, które uprzednio poza tym post ę powaniem mogły spełnia ć przesłanki z art. 11 ust. 4 uznk. Ocenił, ż e prawidłowe zastrze ż enie tajemnicy przedsi ę biorstwa oraz prawidłowa ocena

tych zastrzeżeń przez zamawiającego realizuje, zgodnie ze stanowiskiem doktryny, podstawowe zasady zawarte w ustawie Pzp.: „ Gwarancja powszechnego dostępu do informacji o prowadzonych postępowaniach pozwała na urzeczywistnienie zasad uczciwej konkurencji i równości traktowania wykonawców (Stachowiak M. komentarz do art. 8 ustawy – Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M., Prawo zamówień publicznych. Komentarz., LEX 2014). Zauwa ż ył, ż e powszechn ą praktyk ą w ś ród wykonawców jest zastrzeganie bardzo szerokiego wachlarza informacji zawartych w ofercie i zał ą cznikach do niej, tylko po to, by uniemo ż liwi ć innym wykonawcom zapoznanie si ę z ich ofert ą ; cz ę sto jest to umy ś lne działanie wykonawców, którzy maj ą c ś wiadomo ść , ż e nie spełniaj ą np. warunków udziału w post ę powaniu i licz ą c na brak dogł ę bnej w tym temacie analizy ze strony zamawiaj ą cego, dokonuj ą zastrze ż enia informacji niespełniaj ą cych wymagania SIWZ. W ocenie odwołuj ą cego w tym post ę powaniu wła ś nie taka sytuacja miała miejsce – zamawiaj ą cy dokonał w zakresie zło ż onych wraz z ofert ą wyja ś nie ń prawidłowego odtajnienia zarówno samego zastrze ż enia tajemnicy, które nie zawierało informacji kwalifikowanych jako tajemnica ani te ż nie zawierało szczegółowych wyja ś nie ń przesłanek z ustawy o zwalczaniu konkurencji które miałyby zaistnie ć wobec zło ż onych pism oraz dokumentów, które równie ż nie podlegały utajnieniu. O ś wiadczył, ż e zwrócił si ę o przekazanie korespondencji z wykonawc ą GeoTechnologies prowadzon ą do momentu wyboru i otrzymał wszystkie pisma poza wyja ś nieniami dotycz ą cymi wysoko ś ci ceny i dowodami na prawidłowe jej wyliczenia. Poddał w w ą tpliwo ść , czy zostało zło ż one wraz z nimi nowe zastrze ż enie tajemnicy spełniaj ą ce wymogi ustawy Pzp. Podniósł, z uwagi jednak na treść pisma przewodniego w dnia 1 grudnia 2016 r., w którym zawarto zdanie „... powołując się w tym miejscu na uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawione w ofercie, które pozostaje aktualne w zakresie informacji przedstawianych w niniejszym piśmie ”, że być może wykonawca GeoTechnologies nie przedstawił nowego szczegółowego wyjaśnienia zastrzeżenia tajemnicy. W ocenie odwołuj ą cego uzasadnienie zło ż one wraz z ofert ą nie kwalifikuje si ę , jako wykazanie szczegółowe spełnienia przesłanek ustawowych z art. 8 ustawy Pzp, wobec czego pismo z dnia 1 grudnia 2016 r. powinno zosta ć udost ę pnione, jako dokument, wobec którego nie wykazano przesłanek utajnienia – dokumenty ź le zastrze ż one podlegaj ą za ś odtajnieniu. Uznał, ż e jest to o tyle istotna kwestia, ż e z praktyki rynku wiadomo, i ż wykonawcy składaj ą c wyja ś nienia ceny nie zawieraj ą w nich ż adnych tajnych informacji, które nie podlegaj ą ujawnieniu. Stwierdził, ż e firmy z grupy kapitałowej GeoTechnologies (GISPartner) wła ś nie takie wyja ś nienia składaj ą i były one odtajniane jako nie zawieraj ą ce ż adnych wiadomo ś ci tajnych,

na dowód czego odwołuj ą cy przedstawił zło ż one w innym przetargu wyja ś nienia. Zarzut dotycz ą cy zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy GeoTechnologies, która zawiera ra żą co nisk ą cen ę , a wykonawca ten nie udowodnił, ż e jego cena nie jest ra żą co niska; Odwołuj ą cy wskazał, ż e w zakresie wezwania z dnia 28 listopada 2016 r. do zło ż enia dowodów oraz wyliczenia składników składaj ą cych si ę na cen ę zaoferowan ą przez wykonawc ę GeoTechnologies, bez znajomo ś ci tre ś ci wyja ś nienia, które zostały w cało ś ci zastrze ż one, nie mo ż e konkretnie odnie ść do kalkulacji, ale bior ą c pod uwag ę ogólne tendencje wykonawców, w tym praktyki firm .................... nale żą cych do tej samej grupy co GeoTechnologies, wysoce prawdopodobnym jest, ż e wyja ś nienia s ą ogólnikowe, podaj ą ce jedynie wybiórcze informacje np. ż e wykonawca posiada stosowne do ś wiadczenie, które pozwala mu na podanie takiej ceny, albo ż e posiada szerokie do ś wiadczenie w tej dziedzinie. Stwierdził, ż e nie jest to jednak wytłumaczenie, którego wymaga ustawa Pzp w art. 90 ust. 1 i 2, które w szczególno ś ci powinno zawiera ć dowody na poparcie ceny, w tym konkretnym przypadku oferty na sprz ę t i inne zaoferowane produkty i usługi. Podał, ż e usługi firmy GAMP w ofercie wykonawcy GeoTechnologies wycenione zostały na ok. 1600 zł za miesi ą c, podczas, gdy oferta firmy GAMP na usługi spełniaj ą ce wymagania SIWZ, któr ą równie ż odwołuj ą cy uzyskał wynosiła 3950 zł netto / miesi ą c. O ś wiadczył, ż e współpracował ju ż z firm ą GAMP i poziom cen tej firmy kształtuje si ę niezmiennie na tym samym poziomie. Podkreślił, że to na wykonawcy, którego oferta zawiera cenę rażąco niską spoczywa obowiązek udowodnienia ponad wszelką wątpliwość, m.in. poprzez złożenie wyczerpujących wyjaśnień wraz z dowodami, że dopełnił wszelkich obowiązków wynikających z ustawy oraz SIWZ (rozdz. Rozdział 11 Sposób obliczenia ceny oferty, pkt. 11.1 „ Cenę oferty należy obliczyć uwzględniając wszystkie koszty niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia .”)

Zarzut dotycz ą cy zaniechania wykluczenia z post ę powania wykonawcy GeoTechnologies składaj ą cego nieprawdziwe informacje maj ą ce wpływ lub mog ą ce mie ć wpływ na wynik prowadzonego post ę powania; w sytuacji, kiedy dostarczone przez tego wykonawc ę materiały nie pochodz ą z oficjalnego ź ródła producenta, a wi ę c ka ż dy mógł dokona ć ich dowolnej modyfikacji, a materiały te zostały przedstawione wył ą cznie w celu wprowadzenia zamawiaj ą cego w bł ą d i próby dokonania zmiany oferty niezgodnej z SIWZ i wykazania rzekomej omyłki wykonawcy GeoTechnologies.

Odwołuj ą cy stan ą ł na stanowisku, ż e wykonawca GeoTechnologies na wezwanie z dnia 28 listopada 2016r. zło ż ył wyja ś nienia zawieraj ą ce nieprawdziwe informacje wprowadzaj ą ce zamawiaj ą cego w bł ą d.

O ś wiadczył, ż e nie jest prawd ą jakoby dokonywano modyfikacji specyfikacji na stronach producenta, nie ma równie ż ż adnego potwierdzenia, ż e kiedykolwiek informacje przekazane przez wykonawc ę GeoTechnologies jako zał ą cznik były opublikowane. Wskazał, ż e zgodnie z nowym brzmieniem przesłanki wykluczenia wskazanej w art. 24 ust 1 pkt 17 ustawy Pzp z post ę powania wyklucza si ę wykonawc ę , który w wyniku lekkomy ś lno ś ci lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzaj ą ce w bł ą d zamawiaj ą cego, mog ą ce mie ć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiaj ą cego w post ę powaniu o udzielenie zamówienia. Podniósł, ż e nie jest obecnie konieczne działanie celowe, wystarczy, ż e wykonawca wyka ż e si ę lekkomy ś lno ś ci ą lub niedbalstwem. Ocenił, ż e mie ś ci si ę tutaj równie ż sytuacja manipulowania sposobem przekazu prawdziwych informacji, które przekazane w sposób prawidłowy wywołałyby zupełnie inny skutek w zachowaniu zamawiaj ą cego, w tym wywołuj ą u zamawiaj ą cego mylne wra ż enie, ż e o ś wiadczenia wykonawcy s ą zgodne z oczekiwaniami zamawiaj ą cego. Podał, ż e nieprawdziwe informacje to takie, które nie s ą zgodne ze stanem faktycznym, odbiegaj ą od rzeczywisto ś ci; mog ą by ć zawarte w o ś wiadczeniach i dokumentach składanych przez wykonawc ę ([w:] M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzier ż anowski, Prawo zamówie ń publicznych. Komentarz, LEX, 2010, wyd. IV, Teza nr 9). Podniósł, ż e z literalnego brzmienia przepisu wynika, ż e przesłanka wykluczenia zachodzi, je ż eli zło ż ono nieprawdziwe informacje, niezale ż nie od tego, czy było to działanie intencjonalne wykonawcy, czy te ż niezamierzona omyłka, bł ą d w ich przekazaniu (M. Stachowiak, Prawo zamówie ń publicznych, Teza nr 9). Podkre ś lił, ż e nie mo ż e w tym konkretnym przypadku by ć mowy o niecelowym, nieintencjonalnym działaniu wykonawcy GeoTechnologies, co – zdaniem odwołuj ą cego – potwierdzaj ą uzyskane przez odwołuj ą cego informacje. Podsumował, ż e wykonawca GeoTechnologies zaoferował bł ę dny monitor, po czym wprowadził zamawiaj ą cego w bł ą d jakoby jego działanie było wynikiem cudzych działa ń , wobec czego oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu. Zał ą czył „print screen” ze stron: linki do stron archiwalnych: 4 maj 2016 http://web.archive.Org/web/20160504125941/ oductdetail.aspx?c=us&l=en&s=bsd&cs~04&sku=210-AGMV 10 kwiecie ń 2016 http://web.archive.Org/web/20160410061721/ oductdetail.aspx?c=us&l=en&s=bsd&cs=04&sku=210-AGMV 21 maja 2016

http://web.archive.Org/web/20160521055923/ tegorv.aspx?c=us&categoryid=4009&l=en&s=bsd&~ck=anav&nf=233672-0-15116333&navla =233672~0~15116333 http://web.archive.Org/web/20160424195339/ px?c=us&l=en&s=bsd&cs=04&category id=7826&~ck=bt 2 listopada 2014 l/ oductdetail.aspx?c=us&cs=04&l=en&s=bsd&sku=210-ABIH&~tab=specstab 8 maja 2016 http://web.archive.Org/web/20160508143052/ oductdetail.aspx?c=us&l=en&s=bsd&cs=04&sku=210-ABIH linki do stron aktualnych Wersja angielska Wersja polska Wersja angielska Wersja polska wyci ą g z oferty firmy GAMP pismo oficjalnego Partnera DELL wyja ś nienia ceny ..... firmy ..... GIS ..... Partner ....... z .. przetargu ......... w ... Ministerstwie ............ Infrastruktury i Budownictwa (MIiB).

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przy piśmie z dnia 9 stycznia 2017 r., załączonego do odwołania pisma Redicreo s.c. z Krakowa z dnia 30 grudnia 2016 r., Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 12 stycznia 2017 r., Wniosku o dofinansowanie projektu z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Osi Priorytetowej 2-5 i 9 oraz Działania 1.3 Regionalnego Programu Operacyjnego – Lubuskie 2020 ” oraz „ Studium Wykonalności Projektu Budowa systemu informacji przestrzennej (GIS) oraz platformy e-usług dla Miejskiego Zakładu Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Nowej Soli ”, korespondencji e-mail (31.12.2016 r. – 04.01.2017 r.) złożonych na rozprawie przez odwołującego, a także stanowisk stron i przystępującego zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby

ustalił i zwa ż yła, co nast ę puje.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przyst ę puj ą cego w sytuacji, gdy jej tre ść nie odpowiada tre ś ci SIWZ, czym zamawiaj ą cy naruszył przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp cz ęś ciowo si ę potwierdził.

Skład orzekaj ą cy Izby ustalił, co nast ę puje. Zamawiaj ą cy w pierwotnej tre ś ci SIWZ nie wskazał wymaga ń w odniesieniu do monitora zamawianych zestawów komputerowych. Pismem z dnia 21 października 2016 r. wykonawca Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie zwrócił się do zamawiającego z zapytaniem: „ W punkcie 3.1.2. OPZ Zamawiający umieścił tabelkę ze specyfikacją dla komputerów, ale brak w niej wymagań dla monitorów i zasilaczy UPS ”. W ramach modyfikacji SIWZ Nr 6 z dnia 8 listopada 2016 r. zamawiający określił minimalne parametry techniczne monitorów, a wśród nich wymóg: „ Rozmiar ekranu Min. 27 "” Przystępujący w załączniku nr 6 „ Parametry techniczne dostarczonego sprzętu i usług ” w pkt. 2 „ Dane dotyczące dostawy urządzeń ” w pozycji 3.1.2. w odniesieniu do monitorów komputerów stacjonarnych wskazał model „E2216H” producenta Dell. Pismem z dnia 28 listopada 2016 r. zamawiający, z powołaniem się na przepis art. 87 ust.1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień: „ czy nie nastąpił błąd w symbolu oferowanego modelu monitora. Czy przedmiotowy monitor posiada 27 calowy ekran ? ”. Dodatkowo zamawiający zastrzegł, że „ W przypadku nie złożenia wyjaśnień w ww. terminie oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp”. Przystępujący, w piśmie z dnia 1 grudnia 2016 r., oświadczył: „ Wykonawca wskazał w treści złożonej oferty monitor Dell, model E2216H. Monitor przed dniem złożenia oferty znajdował się na stronie internetowej producenta i posiadał wymagane parametry monitora, w tym przypadku przekątną 27" - Wykonawca działał w zaufaniu do przedstawionych na stronie producenta informacji, a jednocześnie oferowany sprzęt spełniał wymagania określone w SIWZ. Na dzień dzisiejszy dane dotyczące monitora o powyższym symbolu, wskazywane na stronach producenta, zostały zmodyfikowane i wprowadzono inną specyfikację dla ww. modelu na stronie Wydruk ze strony internetowej uzyskany od Podwykonawcy przedkładam w załączeniu do niniejszych wyjaśnień na potwierdzenie iż w dniu 12.11.2016 r. (przed terminem składania ofert przedmiotowym postępowaniu) model wskazany w ofercie spełniał wymagania dokumentacji przetargowej, na dodatkowe potwierdzenie oświadczenie producenta monitora.” Pismem z dnia 5 grudnia 2016 r. zamawiaj ą cy zwrócił si ę do przyst ę puj ą cego „ o złożenie dodatkowych wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty ”, wskazując: „ Z uwagi

na podany w Ofercie błędny symbol monitora (…) Zamawiający prosi o podanie właściwego, poprawionego modelu/symbolu oferowanego monitora.” W piśmie z dnia 6 grudnia 2016 r. przystępujący oświadczył; „ Wykonawca, w ślad za pismem z dnia 1 grudnia 2016 r., wskazuje, że w ofercie podano symbol monitora E2216H, który zgodnie ze specyfikacjami przedstawionymi na stronie internetowej producenta monitora Dell: aktualnymi przed terminem składania ofert, spełniał wymagania Zamawiającego dotyczące przekątnej monitora oraz innych parametrów wskazanych w SIWZ dla monitora. Wykonawca jednocześnie wskazuje, że monitor producenta Dell, o parametrach równoważnych do parametrów monitora o symbolu E2216H wykazywanych (i aktualnych) przed terminem składania ofert, nosi na dzień składania niniejszych wyjaśnień symbol P2714H. ” Pismem z dnia 6 grudnia 2016 r. zamawiający zawiadomił przystępującego, iż na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dokonał w ofercie poprawy omyłki, tj. „ W Załączniku nr 6 – Parametry techniczne dostarczonego sprzętu i usług, pozycja 3.1.2, monitor, w kolumnie Model/symbol poprawił E2216H na P2714H.” Skład orzekaj ą cy Izby ustalił, ż e w tre ś ci oferty przyst ę puj ą cego zamawiaj ą cy nie dokonał poprawy, o której zawiadomił przyst ę puj ą cego w ww. pi ś mie.

Skład orzekaj ą cy Izby zwa ż ył, co nast ę puje. Przyst ę puj ą cy zaoferował monitor E2216H, co do którego utrzymywał, ż e na dzie ń składania ofert spełniał wymagania zamawiaj ą cego w szczególno ś ci co do wielko ś ci monitora, tj. twierdził, ż e to monitor 27 calowy. Gdyby rzeczywi ś cie monitor E2216H był, na dzie ń składania ofert, monitorem 27 calowym to tre ść oferty przyst ę puj ą cego byłaby zgodna z tre ś ci ą SIWZ (wymogiem SIWZ w zakresie wielko ś ci monitora) i oferta przyst ę puj ą cego nie mogłaby zosta ć odrzucona z zastosowaniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wątpliwości co do wielkości monitora E2216H miał zamawiający, kierując do przystępującego pismo z dnia 28 listopada 2016 r. z zapytaniem „ Czy przedmiotowy monitor posiada 27 calowy ekran ?”. W ą tpliwo ś ci tych przyst ę puj ą cy nie rozwiał, poprzez zał ą czone do wyja ś nie ń z dnia 1 grudnia 2016 r. dokumenty. Podnie ść bowiem nale ż y, ż e o ś wiadczenie Dell Sp. z o.o. z Warszawy (które przyst ę puj ą cy pozyskał od swojego podwykonawcy) nie zawiera ż adnych informacji, które potwierdzałyby, ż e na dzie ń składania ofert, tj. 16 listopada 2016 r. zaoferowany przez przyst ę puj ą cego monitor E2216H producenta Dell był monitorem 27 calowym. O ś wiadczenie wskazuje wprawdzie na zgodno ść oferty, jak ą otrzymał Comp S.A. (podwykonawca przyst ę puj ą cego) od Dell co do monitorów z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia

przedmiotowego post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, nie wskazuje jednak na zgodno ść z wymaganiami SIWZ na konkretny dzie ń , co w niniejszym stanie faktycznym ma znaczenie kluczowe, a to wobec wprowadzenia przez zamawiaj ą cego wymaga ń co do wielko ś ci monitora dopiero 8 listopada 2016 r. (ogłoszenie o zamówieniu dost ę pne od 6 pa ź dziernika 2016 r.). Nadto identyfikacja, jakie konkretnie monitory zaoferował Dell podwykonawcy przyst ę puj ą cego nie jest mo ż liwa, poniewa ż oferta o nr 52654616/6, która została podana w pi ś mie Dell Sp. z o.o. z Warszawy z dnia 28 listopada 2016 r. nie została zał ą czona. Nie została nawet zło ż ona przez przyst ę puj ą cego na rozprawie.

Zał ą czony do wyja ś nie ń przyst ę puj ą cego z dnia 1 grudnia 2016 r. wydruk na potwierdzenie, ż e monitor E2216H był monitorem 27 calowym nie mo ż e stanowi ć wiarygodnej podstawy oceny parametrów tego monitora na dzie ń składania ofert. Po pierwsze, dlatego ż e jako ść wydruku (wielko ść czcionki) uniemo ż liwia ich pewne odczytanie. Po drugie, dlatego, ż e jest cz ęś ciowo w j ę zyku angielskim. Po trzecie dlatego, ż e jest to dokument, który ewidentnie nie pochodzi ze stron producenta zagranicznego (Dell), o czy ś wiadczy zarówno brak adresu jakiejkolwiek oficjalnej strony producenta, jak i fakt, ż e wydruk jest cz ęś ciowo w j ę zyku polskim. Dostrze ż enia nadto wymaga, ż e nawet oznaczenia monitora w ofercie przyst ę puj ą cego (E2216H) i podwykonawcy przyst ę puj ą cego (E2216H27 " ) były inne (oferta z dnia 15 listopada 2016 r. zał ą czona do wyja ś nie ń przyst ę puj ą cego z dnia 1 grudnia 2016 r. – w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp), przy czym oznaczenie wskazane w ofercie podwykonawcy nie odpowiada oznaczeniu (E2216H) znajduj ą cemu si ę na zał ą czonym do wyja ś nie ń z dnia 1 grudnia 2016 r. (w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp) wydruku.

Tak ż e ocena zamawiaj ą cego była taka, ż e monitor E2216H nie był 27 calowy skoro na wyja ś nieniach przyst ę puj ą cego z dnia 1 grudnia 2016 r. zamawiaj ą cy nie poprzestał.

Odwołuj ą cy natomiast, poprzez pismo partnera producenta Dell oraz korespondencj ę e-mail, a tak ż e zaprezentowan ą argumentacj ę udowodnił, ż e monitor E2216H nigdy nie był monitorem 27 calowym. Za wiarygodne ........... uzna ć ....... nale ż y ....... twierdzenie, ............ ż e .... producent .......... Dell ..... stosuje „usystematyzowaną symbolikę nazw modeli”, zgodnie z którą „ Pierwsza litera oznacza serię dwie kolejne zaś rozmiar ekranu (odpowiednia ilość cali”).” Oznacza to, że monitor E2216H to monitor 22 calowy. Za sprzeczne z do ś wiadczeniem ż yciowym uzna ć nale ż y „istnienie” na stronach

internetowych producenta Dell w kluczowych kilku dniach (co najmniej od 8 listopada 2016 r. do 16 listopada 2016 r.) bł ę du, polegaj ą cego na oferowaniu sprzecznego ze stosowan ą przez producenta prost ą symbolik ą 27 calowego modelu E2216H z jednoczesnym „istnieniem” na tych stronach modelu P2714H o to ż samych parametrach i to nie tylko w zakresie wielko ś ci monitora. Nadto odwołuj ą cy zło ż ył na rozprawie odpowied ź wyznaczonego przez producenta Dell partnera (Redicreo), który potwierdził, ż e monitor E2216H nie był produkowany jako 27 calowy.

W konsekwencji uznania, ż e zamawiaj ą cy z naruszeniem przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dokonał poprawy oferty przyst ę puj ą cego, poprzez zast ą pienie monitora E2216H monitorem P2714H oraz wobec uznania, ż e monitor E2216H nie był w terminie składania ofert monitorem 27 calowym skład orzekaj ą cy Izby uznał, ż e przyst ę puj ą cy zaoferował monitor, który nie spełnia wymogów SIWZ co do wielko ś ci monitora, co przes ą dza o uznaniu, ż e tre ść oferty przyst ę puj ą cego jest sprzeczna z tre ś ci ą SIWZ, a co obligowało zamawiaj ą cego do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Skład orzekaj ą cy Izby za nieprzydatny uznał zło ż ony przez odwołuj ą cego akt notarialny (Repertorium A nr 58/2017), poniewa ż poprzez tre ść stron internetowych, których otwarcie po ś wiadczał wykonawca mógł co najwy ż ej wykaza ć , ż e po terminie składania ofert, w dniu otwarcia stron, tj. 12 stycznia 2017 r. producent Dell oferował zarówno monitory E2216H, jak i P2714H o wyspecyfikowanych parametrach, co jednak nie było sporne, tj. ani zamawiaj ą cy, ani przyst ę puj ą cy nie kwestionowali, ż e aktualnie oferowane s ą oba rodzaje monitorów, z których pierwszy jest 22, a drugi 27 calowy. Skład orzekaj ą cy Izby nie dopu ś cił zał ą czonych do odwołania wydruków ze wskazanych stron w j ę zyku angielskim („archiwalnych” i „aktualnych”), poniewa ż zał ą czone tłumaczenia nie zostały przyporz ą dkowane stronom w j ę zyku angielskim.

W odniesieniu do braku w ofercie przyst ę puj ą cego opisu proponowanego rozwi ą zania potwierdzaj ą cego, ż e oferowane rozwi ą zanie w zakresie oprogramowania biurowego typ I spełnia wymagania okre ś lone przez zamawiaj ą cego skład orzekaj ą cy Izby ustalił, co nast ę puje. W Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 5 do SIWZ) w pkt. 3.1.4. Oprogramowanie biurowe typ I zamawiający opisał szereg wymagań co do tego oprogramowania (3.1.4.1. – 3.1.4.11.). W pkt. 3.1.4.12. zamawiający wskazał: „ Na potwierdzenie, że oferowane oprogramowanie biurowe typ I spełnia wymagania określone przez Zamawiającego

Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty następujące dokumenty: opis proponowanego rozwiązania potwierdzający, że oferowane rozwiązanie spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest do wskazania producenta, sposobu licencjonowania oraz wersji oferowanego oprogramowania biurowego typ I”.

Przystępujący wraz z ofertą złożył Załącznik nr 9 – Oprogramowanie biurowe typu I – Opis proponowanego rozwiązania, w którym złożył oświadczenie o treści: „ Oświadczamy, że oprogramowanie biurowe typu I spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. Producent – Microsoft Sposób licencjonowania: Licencja z kluczem aktywacyjnym na jedno stanowisko, wersja pudełkowa Dokładna wersja oprogramowania: Licencja na 1 użytkownika Numer produktu T5D-02786 Nazwa produktu: Office Home and Business 2016 Win polish Office 2016 Dla użytkowników domowych i małych firm Rodzina oprogramowania  Word  Exel Składowe pakietu  PowerPoint  Outlook  OneNote Wersja j ę zykowa polska Wersja produktu PKC Typ licencji Nowa licencja Licencja na … u ż ytkowników 1 Strona producenta [LINK ]”

Skład orzekaj ą cy Izby zwa ż ył, co nast ę puje. Bezsporne było to, ż e wykonawca był zobowi ą zany zło ż y ć , na potwierdzenie , ż e oferowane oprogramowanie systemowe typ I spełnia wymagania okre ś lone przez zamawiaj ą cego, opis proponowanego rozwi ą zania. Sporne było to, jak rozumieć należy „ opis proponowanego rozwiązania ”. Czy, jak chciał tego zamawiaj ą cy, opis proponowanego rozwi ą zania to wskazanie producenta, sposobu licencjonowania oraz wersji oferowanego oprogramowania systemowego typ I, czy te ż , jak twierdził odwołuj ą cy, opis proponowanego rozwi ą zania to informacje, które pozwol ą zamawiaj ą cy stwierdzi ć , ż e wyspecyfikowane przez zamawiaj ą cego w pkt. 3.1.3.1. – 3.1.3.7.wymagania co do oprogramowania systemowego typu I oferowane

rozwi ą zanie spełnia.

Skład orzekaj ą cy Izby stan ą ł na stanowisku, ż e prawidłowy jest sposób rozumienia „ opisu proponowanego rozwiązania ” wskazany przez odwołującego. Po pierwsze, przemawia za tym literalne brzmienia pkt. 3.1.3.8. – zamawiaj ą cy uj ą ł swoje oczekiwania w dwóch odr ę bnych zdaniach, nie wi ążą c ich tre ś ci np. poprzez wskazanie, ze zdanie drugie stanowi uszczegółowienie, doprecyzowanie zdania pierwszego, co pozwoliłoby uzna ć podanie producenta, sposobu licencjonowania oraz wersji oprogramowania za opis wyczerpuj ą cy. Po drugie, gdyby oczekiwania zamawiaj ą cego sprowadzały si ę do podania przez wykonawc ę producenta, sposobu licencjonowania i wersji oprogramowania to zdanie pierwsze byłoby zb ę dne. Po trzecie, przemawia za tym cel ustanowionego przez zamawiaj ą cego żą dania, tj. potwierdzenie spełniania przez oferowane oprogramowanie wymaga ń zamawiaj ą cego, czego wskazanie jedynie producenta, sposobu licencjonowania i wersji oprogramowania nie zapewnia; to tre ść oferty wykonawcy stanowi podstaw ę oceny zgodno ś ci jej tre ś ci z tre ś ci ą SIWZ, st ą d opis oferowanego rozwi ą zania w ofercie, umo ż liwiaj ą cy weryfikacj ę przez zamawiaj ą cego tej zgodno ś ci jest niezb ę dny. Po czwarte, wskazanie producenta, sposobu licencjonowania i wersji oprogramowania stanowi nie tyle opis oferowanego oprogramowania, co jego identyfikacj ę – stanowi tre ść oferty wskazuj ą c ą oferowane oprogramowanie. Po pi ą te, przemawia za tym fakt, ż e wszyscy pozostali wykonawcy (poza przyst ę puj ą cym) zał ą czyli do oferty opis w powy ż szym rozumieniu.

W odniesieniu do wskazania przez przystępującego w załączniku nr 9 do oferty błędnego rodzaju licencji podnieść należy, że swoje twierdzenie, że „ produkt w wersji PKC nie jest w ogóle licencjonowany na użytkownika, a jedynie na stanowisko (…) zgodnie z warunkami licencjonowania firmy Microsoft” pozostawił gołosłownym, stąd skład orzekający Izby nie uznał zarzutu w tym zakresie za potwierdzony.

W odniesieniu do wskazania przez przyst ę puj ą cego w zał ą czniku nr 9 do oferty bł ę dnej liczby licencji podnie ść nale ż y, ż e przyst ę puj ą cy dwukrotnie podał, ż e oferuje licencj ę dla 1 u ż ytkownika, cho ć zaprezentował to w ró ż ny sposób: I – ”Licencja dla 1 użytkownika” , II – „ Licencja na … użytkowników 1 ”. W drugim przypadku wpisano po prostu liczb ę licencji po słowie „u ż ytkowników” zamiast w miejsce wykropkowane. Jednak w obu przypadkach wskazano cyfr ę „1”.

Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze, stwierdzi ć nale ż y, ż e przyst ę puj ą cy, pomimo obowi ą zku zał ą czenia opisu ograniczył si ę do podania informacji, które co prawda oprogramowanie identyfikuje, ale nie opisuje. Uzupełni ć nale ż y, ż e o ś wiadczenie własne przyst ę puj ą cego, i ż zaoferowane oprogramowanie spełnia wymagania okre ś lone przez zamawiaj ą cego nie mo ż e zast ą pi ć opisu, który miał zapewni ć zamawiaj ą cemu mo ż liwo ść weryfikacji zgodno ś ci oferty przyst ę puj ą cego z SIWZ – to nie wykonawca, ale zamawiaj ą cy dokonuje badania i oceny ofert na podstawie jej tre ś ci.

Skład orzekaj ą cy Izby wskazuje jednocze ś nie, ż e sporny „opis proponowanego rozwi ą zania” to dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, podlegaj ą cy uzupełnieniu zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jednak, wobec istnienia podstaw do odrzucenia oferty przyst ę puj ą cego na innej podstawie, skład orzekaj ą cy Izby nie nakazał zamawiaj ą cemu wezwania przyst ę puj ą cego do uzupełnienia tego opisu. Jak bowiem przewiduje art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwania nie kieruje si ę w sytuacji, gdy mimo uzupełnienia dokumentu oferta wykonawcy podlega odrzuceniu.

W odniesieniu do niezał ą czenia przez przyst ę puj ą cego opisu proponowanego rozwi ą zania potwierdzaj ą cego, ż e oferowane rozwi ą zanie w zakresie oprogramowania systemowego typ I spełnia wymagania okre ś lone przez zamawiaj ą cego skład orzekaj ą cy Izby ustalił, co nast ę puje. W Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 5 do SIWZ) w pkt. 3.1.1. Oprogramowanie systemowe typ I zamawiający opisał szereg wymagań co do tego oprogramowania (3.1.3.1. – 3.1.3.7.). W pkt. 3.1.3.8. zamawiający wskazał: „ Na potwierdzenie, że oferowane oprogramowanie systemowe typ I spełnia wymagania określone przez Zamawiającego Wykonawca zobowiązany jest dołączyć do oferty następujące dokumenty: opis proponowanego rozwiązania potwierdzający, że oferowane rozwiązanie spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. Wykonawca zobowiązany jest do wskazania producenta, sposobu licencjonowania oraz wersji oferowanego oprogramowania systemowego typ I”. Przystępujący wraz z ofertą złożył Załącznik nr 8 – Oprogramowanie Systemowe typu I – Opis proponowanego rozwiązania, w którym złożył oświadczenie o treści: „ Oświadczamy, że oprogramowanie Systemowe typu I spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. Producent – Microsoft Sposób licencjonowania: System operacyjny Microsoft Windows 10 Pro (64-bitowy), wersja polska, OEM firmowy przez producenta, 1 stanowiskowa przypisana do komputera Dokładna wersja oprogramowania: Windows 10 Pro (64-bitowy), wersja polska”.

Skład orzekaj ą cy Izby zwa ż ył, co nast ę puje. Bezsporne było to, ż e wykonawca był zobowi ą zany zło ż y ć , na potwierdzenie , ż e oferowane oprogramowanie systemowe typ I spełnia wymagania okre ś lone przez zamawiaj ą cego, opis proponowanego rozwi ą zania. Sporne było to, jak rozumieć należy „ opis proponowanego rozwiązania ”. Czy, jak chciał tego zamawiaj ą cy, opis proponowanego rozwi ą zania to wskazanie producenta, sposobu licencjonowania oraz wersji oferowanego oprogramowania systemowego typ I, czy te ż , jak twierdził odwołuj ą cy, opis proponowanego rozwi ą zania to informacje, które pozwol ą zamawiaj ą cy stwierdzi ć , ż e wyspecyfikowane przez zamawiaj ą cego w pkt. 3.1.3.1. – 3.1.3.7.wymagania co do oprogramowania systemowego typu I oferowane rozwi ą zanie spełnia. Skład orzekaj ą cy Izby stan ą ł na stanowisku, ż e prawidłowy jest sposób rozumienia „ opisu proponowanego rozwiązania ” wskazany przez odwołującego. Po pierwsze, przemawia za tym literalne brzmienia pkt. 3.1.3.8. – zamawiaj ą cy uj ą ł swoje oczekiwania w dwóch odr ę bnych zdaniach, nie wi ążą c ich tre ś ci np. poprzez wskazanie, ze zdanie drugie stanowi uszczegółowienie, doprecyzowanie zdania pierwszego, co pozwoliłoby uzna ć podanie producenta, sposobu licencjonowania oraz wersji oprogramowania za opis wyczerpuj ą cy. Po drugie, gdyby oczekiwania zamawiaj ą cego sprowadzały si ę do podania przez wykonawc ę producenta, sposobu licencjonowania i wersji oprogramowania to zdanie pierwsze byłoby zb ę dne. Po trzecie, przemawia za tym cel ustanowionego przez zamawiaj ą cego żą dania, tj. potwierdzenie spełniania przez oferowane oprogramowanie wymaga ń zamawiaj ą cego, czego wskazanie jedynie producenta, sposobu licencjonowania i wersji oprogramowania nie zapewnia; to tre ść oferty wykonawcy stanowi podstaw ę oceny zgodno ś ci jej tre ś ci z tre ś ci ą SIWZ, st ą d opis oferowanego rozwi ą zania w ofercie, umo ż liwiaj ą cy weryfikacj ę przez zamawiaj ą cego tej zgodno ś ci jest niezb ę dny. Po czwarte, wskazanie producenta, sposobu licencjonowania i wersji oprogramowania stanowi nie tyle opis oferowanego oprogramowania, co jego identyfikacj ę – stanowi tre ść oferty wskazuj ą c ą oferowane oprogramowanie. Po pi ą te, przemawia za tym fakt, ż e wszyscy pozostali wykonawcy (poza przyst ę puj ą cy) zał ą czyli do oferty opis w powy ż szym rozumieniu.

Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze, stwierdzi ć nale ż y, ż e przyst ę puj ą cy, pomimo obowi ą zku zał ą czeniu opisu ograniczył si ę do podania informacji, które co prawda oprogramowanie identyfikuje, ale nie opisuje. Uzupełni ć nale ż y, ż e o ś wiadczenie własne przyst ę puj ą cego, i ż zaoferowane oprogramowanie spełnia wymagania okre ś lone przez zamawiaj ą cego nie mo ż e

zast ą pi ć opisu, który miał zapewni ć zamawiaj ą cemu mo ż liwo ść weryfikacji zgodno ś ci oferty przyst ę puj ą cego z SIWZ – to nie wykonawca, ale zamawiaj ą cy dokonuje badania i oceny oferty na podstawie jej tre ś ci.

Skład orzekaj ą cy Izby wskazuje jednocze ś nie, ż e sporny „opis proponowanego rozwi ą zania” to dokument, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, podlegaj ą cy uzupełnieniu zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jednak, wobec istnienia podstaw do odrzucenia oferty przyst ę puj ą cego na innej podstawie, skład orzekaj ą cy Izby nie nakazał zamawiaj ą cemu wezwania przyst ę puj ą cego do uzupełnienia tego opisu. Jak bowiem przewiduje art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwania nie kieruje si ę w sytuacji, gdy mimo uzupełnienia dokumentu oferta wykonawcy podlega odrzuceniu.

Zarzut prowadzenia negocjacji z przyst ę puj ą cym w zakresie rodzaju monitora, jaki wykonawca chce zaoferowa ć w zamian za monitor pierwotnie wskazany w ofercie, czym zamawiaj ą cy naruszył przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp potwierdził si ę .

Skład orzekaj ą cy Izby ustalił, co nast ę puje. Zamawiaj ą cy w pierwotnej tre ś ci SIWZ nie wskazał wymaga ń w odniesieniu do monitora zamawianych zestawów komputerowych. Pismem z dnia 21 października 2016 r. wykonawca Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie zwrócił się do zamawiającego z zapytaniem: „ W punkcie 3.1.2. OPZ Zamawiający umieścił tabelkę ze specyfikacją dla komputerów, ale brak w niej wymagań dla monitorów i zasilaczy UPS ”. W ramach modyfikacji SIWZ Nr 6 z dnia 8 listopada 2016 r. zamawiaj ą cy okre ś lił wymagane minimalne parametry techniczne monitorów, a w ś ród nich wymóg: „ Rozmiar ekranu Min. 27 " ” Przystępujący w załączniku nr 6 „ Parametry techniczne dostarczonego sprzętu i usług ” w pkt. 2 „ Dane dotyczące dostawy urządzeń ” w pozycji 3.1.2. w odniesieniu do monitorów komputerów stacjonarnych wskazał model „E2216H” producenta Dell. Pismem z dnia 28 listopada 2016 r. zamawiający, z powołaniem się na przepis art. 87 ust.1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień: „ czy nie nastąpił błąd w symbolu oferowanego modelu monitora. Czy przedmiotowy monitor posiada 27 calowy ekran ? ”. Dodatkowo zamawiający zastrzegł, że „ W przypadku nie złożenia wyjaśnień w ww. terminie oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp”. Przystępujący, w piśmie z dnia 1 grudnia 2016 r. oświadczył: „ Wykonawca wskazał w treści złożonej oferty monitor Dell, model E2216H. Monitor przed dniem złożenia oferty

znajdował się na stronie internetowej producenta i posiadał wymagane parametry monitora, w tym przypadku przekątną 27" - Wykonawca działał w zaufaniu do przedstawionych na stronie producenta informacji, a jednocześnie oferowany sprzęt spełniał wymagania określone w SIWZ. Na dzień dzisiejszy dane dotyczące monitora o powyższym symbolu, wskazywane na stronach producenta, zostały zmodyfikowane i wprowadzono inną specyfikację dla ww. modelu na stronie Wydruk ze strony internetowej uzyskany od Podwykonawcy przedkładam w załączeniu do niniejszych wyjaśnień na potwierdzenie iż w dniu 12.11.2016 r. (przed terminem składania ofert przedmiotowym postępowaniu) model wskazany w ofercie spełniał wymagania dokumentacji przetargowej, na dodatkowe potwierdzenie oświadczenie producenta monitora.” Pismem z dnia 5 grudnia 2016 r. zamawiaj ą cy zwrócił si ę do przyst ę puj ą cego „ o złożenie dodatkowych wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty ”, wskazując: „ Z uwagi na podany w Ofercie błędny symbol monitora (…) Zamawiający prosi o podanie właściwego, poprawionego modelu/symbolu oferowanego monitora.” W piśmie z dnia 6 grudnia 2016 r. przystępujący oświadczył; „ Wykonawca, w ślad za pismem z dnia 1 grudnia 2016 r., wskazuje, że w ofercie podano symbol monitora E2216H, który zgodnie ze specyfikacjami przedstawionymi na stronie internetowej producenta monitora Dell: aktualnymi przed terminem składania ofert, spełniał wymagania Zamawiającego dotyczące przekątnej monitora oraz innych parametrów wskazanych w SIWZ dla monitora. Wykonawca jednocześnie wskazuje, że monitor producenta Dell, o parametrach równoważnych do parametrów monitora o symbolu E2216H wykazywanych (i aktualnych) przed terminem składania ofert, nosi na dzień składania niniejszych wyjaśnień symbol P2714H. ” Pismem z dnia 6 grudnia 2016 r. zamawiający zawiadomił przystępującego, iż na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dokonał w ofercie poprawy omyłki, tj. „ W Załączniku nr 6 – Parametry techniczne dostarczonego sprzętu i usług, pozycja 3.1.2, monitor, w kolumnie Model/symbol poprawił E2216H na P2714H.” Skład orzekaj ą cy Izby ustalił, ż e w tre ś ci oferty przyst ę puj ą cego zamawiaj ą cy nie dokonał poprawy, o której zawiadomił przyst ę puj ą cego w ww. pi ś mie. Przystępujący, w piśmie z dnia 7 grudnia 2017 r., oświadczył, że „ nie sprzeciwia się poprawieniu przez Zamawiającego omyłki”. Pismem z dnia 22 grudnia 2016 r. zamawiaj ą cy poinformował wykonawców o wyborze oferty przyst ę puj ą cego z cen ą 735 540,00 zł jako najkorzystniejszej.

Skład orzekaj ą cy Izby zwa ż ył, co nast ę puje. Zgodnie z art. 87 ust. 1 zdanie drugie „ Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty (…)” .

Podnieść należy, że w pierwszym piśmie zamawiającego do przystępującego z dnia 28 listopada 2016 r. zamawiający zastrzegł, iż „ W przypadku nie złożenia wyjaśnień w ww. terminie oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp”. O ile zatem zamawiaj ą cy uznał, ż e wyja ś nienia przyst ę puj ą cego nie były wystarczaj ą ce, co nale ż ałoby zrówna ć z brakiem ich zło ż enia, to uzasadnionym byłoby oczekiwanie, w ś wietle zastrze ż enia zamawiaj ą cego, podj ę cia przez zamawiaj ą cego czynno ś ci odrzucenia oferty przyst ę puj ą cego (abstrahuj ą c od oceny dopuszczalno ś ci dokonania zastrze ż enia). Pomimo tego i złożenia przez przystępującego wyjaśnień odnośnie do zaoferowanego monitora, z których jednoznacznie wynikało, że „ Monitor przed dniem złożenia oferty znajdował się na stronie internetowej producenta i posiadał wymagane parametry monitora, w tym przypadku przekątną 27", co winno doprowadzić do zbadania przez zamawiającego kwestii spełniania przez monitor E2216H parametru wielkości na dzień składania ofert, zamawiający skierował ......... do ... przystępującego ............... kolejne ....... wezwanie, .......... czym ...... zamawiający zapoczątkował niedopuszczalne ustawowo negocjacje, które ostatecznie doprowadziły do zmiany oferowanego monitora na inny i wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej. Podkreślić należy, że wniosek zamawiającego wyartykułowany w treści drugiego wezwania z dnia 5 grudnia 2016 r., iż przystępujący podał „ w Ofercie błędny symbol monitora ” stoi w sprzeczno ś ci z ww. wyja ś nieniami przyst ę puj ą cego. Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze, skład orzekaj ą cy Izby uznał, ż e zarzut si ę potwierdził.

Zarzut poprawienia omyłki w ofercie przyst ę puj ą cego, czym zamawiaj ą cy naruszył przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp potwierdził si ę .

Skład orzekaj ą cy Izby ustalił, co nast ę puje. Zamawiaj ą cy w pierwotnej tre ś ci SIWZ nie wskazał wymaga ń w odniesieniu do monitora zamawianych zestawów komputerowych. Pismem z dnia 21 października 2016 r. wykonawca Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie zwrócił się do zamawiającego z zapytaniem: „ W punkcie 3.1.2. OPZ Zamawiający umieścił tabelkę ze specyfikacją dla komputerów, ale brak w niej wymagań dla monitorów i zasilaczy UPS ”. W ramach modyfikacji SIWZ Nr 6 z dnia 8 listopada 2016 r. zamawiaj ą cy okre ś lił wymagane minimalne parametry techniczne monitorów, a w ś ród nich wymóg: „ Rozmiar ekranu Min. 27 " ” Przystępujący w załączniku nr 6 „ Parametry techniczne dostarczonego sprzętu i usług ” w pkt. 2 „ Dane dotyczące dostawy urządzeń ” w pozycji 3.1.2. w odniesieniu do monitorów komputerów stacjonarnych wskazał model „E2216H” producenta Dell.

Pismem z dnia 28 listopada 2016 r. zamawiający, z powołaniem się na przepis art. 87 ust.1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień: „ czy nie nastąpił błąd w symbolu oferowanego modelu monitora. Czy przedmiotowy monitor posiada 27 calowy ekran ? ”. Dodatkowo zamawiający zastrzegł, że „ W przypadku nie złożenia wyjaśnień w ww. terminie oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp”. Przystępujący, w piśmie z dnia 1 grudnia 2016 r. oświadczył: „ Wykonawca wskazał w treści złożonej oferty monitor Dell, model E2216H. Monitor przed dniem złożenia oferty znajdował się na stronie internetowej producenta i posiadał wymagane parametry monitora, w tym przypadku przekątną 27" - Wykonawca działał w zaufaniu do przedstawionych na stronie producenta informacji, a jednocześnie oferowany sprzęt spełniał wymagania określone w SIWZ. Na dzień dzisiejszy dane dotyczące monitora o powyższym symbolu, wskazywane na stronach producenta, zostały zmodyfikowane i wprowadzono inną specyfikację dla ww. modelu na stronie Wydruk ze strony internetowej uzyskany od Podwykonawcy przedkładam w załączeniu do niniejszych wyjaśnień na potwierdzenie iż w dniu 12.11.2016 r. (przed terminem składania ofert przedmiotowym postępowaniu) model wskazany w ofercie spełniał wymagania dokumentacji przetargowej, na dodatkowe potwierdzenie oświadczenie producenta monitora.” Zał ą cznikami do ww. pisma było:  pismo Dell Sp. z o.o. z Warszawy z dnia 28 listopada 2016 r. o treści: „ Dokument wystawiono dla firmy COMP S.A. DELL Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (…) oświadcza, że firma COMP S.A. otrzymała od nas ofertę (nr 52654616/6) na monitory spełniające zapisy opisu przedmiotu zamówienia”.  Wydruk z dnia 12 listopada 2016 r. opisuj ą cy, jak si ę wydaje (wielko ść czcionki praktycznie uniemo ż liwia odczytanie) parametry monitora E2216H, cz ęś ciowo w j ę zyku angielskim, który, co wskazał odwołuj ą cy, posiada „ ś cie ż k ę wewn ę trzn ą z lokalnego komputera”.

Pismem z dnia 5 grudnia 2016 r. zamawiaj ą cy zwrócił si ę do przyst ę puj ą cego „ o złożenie dodatkowych wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty ”, wskazując: „ Z uwagi na podany w Ofercie błędny symbol monitora (…) Zamawiający prosi o podanie właściwego, poprawionego modelu/symbolu oferowanego monitora.” W piśmie z dnia 6 grudnia 2016 r. przystępujący oświadczył; „ Wykonawca, w ślad za pismem z dnia 1 grudnia 2016 r., wskazuje, że w ofercie podano symbol monitora E2216H, który zgodnie ze specyfikacjami przedstawionymi na stronie internetowej producenta monitora Dell: aktualnymi przed terminem składania ofert, spełniał wymagania Zamawiającego dotyczące przekątnej monitora oraz innych parametrów wskazanych w SIWZ dla monitora. Wykonawca jednocześnie wskazuje, że monitor producenta Dell, o parametrach

równoważnych do parametrów monitora o symbolu E2216H wykazywanych (i aktualnych) przed terminem składania ofert, nosi na dzień składania niniejszych wyjaśnień symbol P2714H. ” Pismem z dnia 6 grudnia 2016 r. zamawiający zawiadomił przystępującego, iż na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp dokonał w ofercie poprawy omyłki, tj. „ W Załączniku nr 6 – Parametry techniczne dostarczonego sprzętu i usług, pozycja 3.1.2, monitor, w kolumnie Model/symbol poprawił E2216H na P2714H.” Skład orzekaj ą cy Izby ustalił, ż e w tre ś ci oferty przyst ę puj ą cego zamawiaj ą cy nie dokonał poprawy, o której zawiadomił przyst ę puj ą cego w ww. pi ś mie. Przystępujący, w piśmie z dnia 7 grudnia 2017 r,, oświadczył, że „ nie sprzeciwia się poprawieniu przez Zamawiającego omyłki”. Pismem z dnia 22 grudnia 2016 r. zamawiaj ą cy poinformował wykonawców o wyborze oferty przyst ę puj ą cego z cen ą 735 540,00 zł jako najkorzystniejszej.

Skład orzekaj ą cy Izby zwa ż ył, co nast ę puje. Zgodnie z przepisem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp „ Zamawiający poprawia w ofercie: (…) 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty”. W ocenie składu orzekaj ą cego Izby zamawiaj ą cy nie miał podstaw do poprawienia oferty odwołuj ą cego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. do uznania, ż e do tre ś ci oferty odwołuj ą cego wkradła si ę omyłka, polegaj ą ca na jej niezgodno ś ci z tre ś ci ą SIWZ, której poprawa nie spowoduje istotnych zmian w tre ś ci tej oferty.

Przede wszystkim podnieść należy, że w przypadku wskazania przez przystępującego monitora E2216H nie można mówić o omyłce, ponieważ przystępujący wskazał po prostu model, który zgodnie z jego wyjaśnieniami, złożonymi w piśmie z dnia 1 grudnia 2016 r., spełniał wymagania zamawiającego – „ Monitor przed dniem złożenia oferty (…) posiadał wymagane parametry monitora, w tym przekątną 27", (…) oferowany sprzęt spełniał wymagania określone w SIWZ”. Wskazanie to nast ą piło zatem w pełni ś wiadomie z tego powodu, ż e wskazany model, wedle twierdze ń przyst ę puj ą cego, na dzie ń składania ofert spełniał oczekiwanie zamawiaj ą cego co do wielko ś ci monitora. Ju ż jedynie ten fakt przes ą dza o niedopuszczalno ś ci poprawienia oferty przyst ę puj ą cego, poniewa ż – wbrew przepisowi art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp – nie mamy do czynienia z omyłkowym działaniem wykonawcy. W tym miejscu przypomnienia wymaga, ż e zamawiaj ą cy bada zgodno ść tre ś ci oferty wykonawcy z tre ś ci ą SIWZ na dzie ń składania ofert. Oznacza to, ż e zamawiaj ą cy, badaj ą c

tre ść oferty przyst ę puj ą cego winien wyja ś ni ć , w zwi ą zku z o ś wiadczeniem tego wykonawcy, spełnianie przez monitory E 2216H w szczególno ś ci parametru wielko ś ci monitora na dzie ń składania ofert. Kwesti ą zupełnie odr ę bn ą od powy ż szej, wykraczaj ą c ą poza rozpoznawany zarzut, jest dostawa przez wykonawc ę oferty najkorzystniejszej na etapie realizacji zamówienia monitorów – „nast ę pców” monitorów, które zostały wskazany w ofercie.

Niezale ż nie od powy ż szego skład orzekaj ą cy Izby stan ą ł na stanowisku, ż e zmiana zaoferowanego modelu monitora (przyjmuj ą c, ż e ten w ofercie nie spełnia wymaga ń SIWZ) musiałaby zosta ć zakwalifikowana jako zmiana istotna. Wskazać należy, że w Formularzu ofertowym (zgodnie z opracowanym przez zamawiającego wzorem) w pkt. 2 tabeli „ Dostawa sprzętu i oprogramowania narzędziowego GIS ” ppkt 1.1. „ Sprzęt: Komputery (stacje robocze) wraz z monitorami i zasilaczami UPS” wykonawcy mieli podać cenę łączną dla tej pozycji. Cena podana przez przystępującego w jego ofercie dla tej pozycji to 57 675,00 zł, co stanowi 9,64 % ceny całkowitej wynoszącej 598 000,00 zł. Odrębne traktowanie w tej pozycji monitorów jest niedopuszczalne nie tylko z tego względu, iż dopiero zestaw komputerowy (stacja robocza i monitor) jako całość jest niezbędny do realizacji celów, dla których system informacji przestrzennej GIS jest przez zamawiającego zamawiany, co podnosił odwołujący na rozprawie odwołując się do „ Wniosku o dofinansowanie projektu z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w ramach Osi Priorytetowej 2-5 i 9 oraz Działania 1.3 Regionalnego Programu Operacyjnego – Lubuskie 2020 ” oraz do „ Studium Wykonalności Projektu Budowa systemu informacji przestrzennej (GIS) oraz platformy e-usług dla Miejskiego Zakładu Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Nowej Soli ”, ale także z tego względu, iż ustalanie odrębnej ceny ofertowej przystępującego dla monitorów po terminie składania ofert byłoby sprzeczne z zasadami, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Dodatkowo zauwa ż enia wymaga, ż e zamawiaj ą cy i przyst ę puj ą cy nie zakwestionowali twierdzenia odwołuj ą cego z rozprawy, i ż „monitory z serii „E” s ą 3 razy ta ń sze ni ż monitory z serii „P”. Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze, skład orzekaj ą cy Izby uznał, ż e zarzut si ę potwierdził.

Zarzut zaniechania odtajnienia i udost ę pnienia odwołuj ą cemu zastrze ż onych niesłusznie i bezpodstawnie jako tajemnica przedsi ę biorstwa cz ęś ci oferty dotycz ą cych wyja ś nie ń zło ż onych przez przyst ę puj ą cego w zwi ą zku z wezwaniem zamawiaj ą cego do zło ż enia wyja ś nie ń z dnia 28 listopada 2016 r. wraz z dowodami w zakresie elementów

maj ą cych wpływ na wysoko ść zaproponowanej ceny, czym zamawiaj ą cy naruszyl przepis art. 8 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp potwierdził si ę .

Skład orzekaj ą cy Izby ustalił, co nast ę puje. Przyst ę puj ą cy zło ż ył ofert ę , zastrzegaj ą c zał ą czniki nr 6-10 jako zawieraj ą ce informacje stanowi ą ce tajemnice jego przedsi ę biorstwa. Zastrze ż enia tajemnicy zawarł na prawie 2 stronach (1,5):  przywołał tre ść przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, wskazuj ą c, ż e wynika z niego prawo zastrze ż enia informacji, je ż eli stanowi ą one tajemnic ę przedsi ę biorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,  przywołał tre ść art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wskazuj ą c trzy przesłanki, jakie ł ą cznie musi spełni ć informacja, aby mo ż na ja było zakwalifikowa ć jako tajemnic ę przedsi ę biorstwa,  po powyższym oświadczył, że „ nie może ulegać wątpliwości, że wszystkie zastrzeżone przez Wykonawcę informacje (…) posiadają „wartość gospodarczą ”,  wskazał, że „ treści związane z opisem oferowanych rozwiązań Wykonawcy, parametrów technicznych oferowanego sprzętu, czy zabezpieczeń technicznych i organizacyjnych zawartych w polityce bezpieczeństwa w zakresie dostawy usług Data Center ” są informacjami o charakterze technicznym oraz technologicznym,  wniósł o nieujawnienie informacji.

Pismem z dnia 24 listopada 2016 r. zamawiaj ą cy poinformował przyst ę puj ą cego, ż e pocz ą wszy od dnia 28 listopada 2016 r. odtajni informacje zawarte w Zał ą cznikach, z wyj ą tkiem informacji zawartych w Zał ą czniku nr 7 (opis zabezpiecze ń technicznych i organizacyjnych zawartych w polityce bezpiecze ń stwa Data Center). Pismem z dnia 28 listopada 2016 r. zamawiający, powołując się na przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny, a to wobec faktu, że „ Oferowana przez Wykonawcę cena całkowita oferty jest niższa o więcej niż 30% od szacunkowej wartości zamówienia, ustalonej zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, która powiększona o należny podatek od towarów i usług wynosi 1 371 450,00 zł ”. Pismem z dnia 1 grudnia 2016 r. przyst ę puj ą cy zło ż ył wyja ś nienia licz ą ce 11 stron oraz zał ą czniki (w liczbie 6) licz ą ce 9 stron. Strona pierwsza to zastrze ż enie „ Materiał poufny Nie udostępniać ” i odwołanie si ę , jako pozostaj ą cego aktualnym, do uzasadnienia zastrze ż enia tajemnicy przedsi ę biorstwa przedstawionej w ofercie. Strony 2-4 to „ Wyjaśnienia przesłanek zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa

wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny ”. Przystępujący ponownie przywołał treść przepisu art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, podał jak powszechnie rozumie się „technologiczny charakter informacji”, przywołał orzecznictwo Sądu Najwyższego. Nadto oświadczył, że informacje zawarte w wyjaśnieniach „ są informacjami przetworzonymi, przygotowanymi specjalnie na potrzeby konkretnego postępowania w odniesieniu do poszczególnych elementów cenotwórczych, kosztów osobowych, sposobów organizacji pracy, dostępnych technologii, ofert podwykonawczych, ryzyk i marży. Informacje te maja charakter organizacyjny i handlowy, posiadają doniosłą wartość gospodarczą, dlatego podlegają szczególnej ochronie (…) .” Uznał, że „ informacje zawarte w zastrzeganych dokumentach niewątpliwie mają charakter techniczny, technologiczny i organizacyjny jeśli idzie o przedsiębiorstwo Wykonawcy, i jednocześnie dla celów prowadzonego postępowania mają niewątpliwie autorski, twórczy i zindywidualizowany charakter – zostały wytworzone dla celów prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i stanowią wyraz posiadanej przez Wykonawcę wiedzy i doświadczenia .” O ś wiadczył, ż e zastrzegane informacje nie zostały ujawnione do publicznej wiadomo ś ci – podał, ż e konsekwentnie zastrzega powy ż szego rodzaju informacje we wszystkich post ę powaniach. Zadbał o poufno ść m.in. poprzez zobowi ą zania swoich pracowników, współpracowników oraz kontrahentów do zachowania informacji w poufno ś ci, a tak ż e poprzez ustalenie obowi ą zku zapłaty wysokich kar umownych w przypadku naruszenia klauzul dotycz ą cych poufno ś ci. Uzupełnił, że „ system informatyczny, w którym są zamieszczone, został odpowiednio zabezpieczony przed nieuprawnionym dostępem ”, „ ograniczył liczbę osób znających treść zastrzeżonych dokumentów do niezbędnego minimum ”, u przystępującego „ są wdrożone procedury mające na celu ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa ”, „ podejmując działania zmierzające do zachowania poufności ww. dokumentów (…) zapewnił środki techniczne i organizacyjne ”. Strony 5-11 to „Wyjaśnienia rażąco niskiej ceny”. Zał ą cznik nr 1 to oferta innego podmiotu (4 strony). Zał ą cznik nr 2 to oferta innego podmiotu (1 strona). Zał ą cznik nr 3 to oferta innego podmiotu (1 strona). Zał ą cznik nr 4 to uj ę te w tabeli wyliczenia własne przyst ę puj ą cego. Zał ą cznik nr 5 to uj ę te w tabeli wyliczenia własne przyst ę puj ą cego. Zał ą cznik nr 6 to oferta innego podmiotu (1 strona) – podmiot jak w Zał ą czniku nr 3.

Zamawiaj ą cy nie odrzucił oferty przyst ę puj ą cego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 (tj. z tego powodu, ż e zawiera ra żą co niska cen ę w stosunku do przedmiotu zamówienia).

Dokonał wyboru oferty przyst ę puj ą cego jako najkorzystniejszej (informacja z dnia 22 grudnia 2016 r.) Pismem z .. dnia ..... 22 .... grudnia ........ 2016 ...... r. ... odwołuj ą cy ........... zło ż ył ...... zamawiaj ą cemu „ Wniosek o udostępnienie protokołu i załączników do protokołu” , wskazując, że oczekuje kopii treści korespondencji, w tym wniosków o wyjaśnienie, uzupełnienie kierowanych przez zamawiającego do przystępującego i odpowiedzi na nie. W zło ż onej przez zamawiaj ą cego do Izby dokumentacji post ę powania brak jest notatek lub protokołów na okoliczno ść udost ę pnienia oczekiwanych informacji, niemniej jednak w toku rozprawy nie było sporne, ż e zamawiaj ą cy nie udost ę pnił odwołuj ą cemu ani uzasadnienia zastrze ż enia przez przyst ę puj ą cego wyja ś nie ń dotycz ą cych elementów maj ą cych wpływ na wysoko ść ceny, ani samych wyja ś nie ń .

Skład orzekaj ą cy Izby zwa ż ył, co nast ę puje. Ustawodawca w przepisie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp dopu ś cił odst ę pstwo od zasady jawno ś ci post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, zastrzegaj ą c jednak ż e obowi ą zek zastrzegaj ą cego informacje wykonawcy wykazania, i ż informacje te stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa. Podkre ś lenia wymaga, ż e decyzja zamawiaj ą cego o pozostawieniu informacji w poufno ś ci zapada na podstawie wyja ś nie ń wykonawcy co do istnienia przesłanek w tym zakresie, nie za ś w oderwaniu od nich, na podstawie samodzielnej analizy zamawiaj ą cego zastrzeganych informacji i ich charakteru. W ocenie składu orzekaj ą cego Izby wyja ś nienia przyst ę puj ą cego nie s ą wystarczaj ą ce dla uznania, ż e przyst ę puj ą cy, jak wymaga tego przepis art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, wykazał, i ż zastrze ż one informacje rzeczywi ś cie stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa. Po pierwsze, w swoich wyja ś nieniach przyst ę puj ą cy ogranicza si ę do przywoływania tre ś ci przepisów, wskazania sposobu ich rozumienia, odwoływaniu si ę do orzecznictwa, co nadaje tym wyja ś nieniom jedynie walor uwag wst ę pnych, uniwersalnych. Po drugie, w swoich wyja ś nieniach przyst ę puj ą cy prezentuje własne oceny, kwalifikacje i przekonania, nie dostarczaj ą c zamawiaj ą cemu wiedzy i informacji, które do tych ocen, kwalifikacji i przekona ń doprowadziły przyst ę puj ą cego. Po trzecie, przyst ę puj ą cy zastrzega informacje o ró ż nym charakterze (technicznym, technologicznym, organizacyjnym, handlowym), traktuje je zbiorczo, bez powi ą zania z konkretnymi informacjami znajduj ą cymi si ę na dalszych stronach. Po czwarte, przyst ę puj ą cy powołuje si ę na ró ż nego rodzaju podj ę te przez siebie działania maj ą ce na celu zachowanie informacji w poufno ś ci, pozostawiaj ą c wszystkie swoje twierdzenia gołosłownymi. Po pi ą te, ...... przyst ę puj ą cy ............. posługuje .......... si ę .... sformułowaniami ................ ogólnej ........ natury

i niedookre ś lonymi („system informatyczny (…) odpowiednio zabezpieczony”, „ograniczył liczb ę osób znaj ą cych tre ść zastrze ż onych dokumentów do niezb ę dnego minimum”), które to sformułowania w ż aden sposób nie pozwalaj ą zamawiaj ą cemu na weryfikacj ę istnienia przesłanek zastrze ż enia informacji. Nie sposób także doszukać się aktualności uzasadnienia zastrzeżenia informacji załączonego do oferty skoro w ofercie przystępujący odnosił się do „ treści związanych z opisem oferowanych rozwiązań Wykonawcy, parametrów technicznych oferowanego sprzętu, czy zabezpieczeń technicznych i organizacyjnych zawartych w polityce bezpieczeństwa w zakresie dostawy usług Data Center ”, których wyjaśnienia przy piśmie z dnia 1 grudnia 2016 roku w ogóle nie zawierają. Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze, skład orzekaj ą cy Izby uznał, ż e zarzut si ę potwierdził.

Jednocze ś nie jednak, wobec nakazania zamawiaj ą cemu odrzucenia oferty przyst ę puj ą cego, skład orzekaj ą cy Izby odst ą pił od nakazania zamawiaj ą cemu odtajnienia zło ż onych przez przyst ę puj ą cego wyja ś nie ń z dnia 1 grudnia 2016 r., uznaj ą c to na obecnym etapie na za zb ę dne – kwestia ta nie ma wpływu na wynik post ę powania.

Zarzut zaniechania odrzucenia oferty przyst ę puj ą cego, która zawiera ra żą co nisk ą cen ę nie potwierdził si ę .

Skład orzekaj ą cy Izby ustalił i zwa ż ył, co nast ę puje. Zamawiający, wzywając przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie wskazał, które elementy cenowe w ofercie tego wykonawcy budzą jego wątpliwości. Podał jedynie, że „ Oferowana przez Wykonawcę cena całkowita oferty jest niższa o więcej niż 30% od szacunkowej wartości zamówienia, ustalonej zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, która powiększona o należny podatek od towarów i usług wynosi 1 371 450,00 zł. Cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ.” Podnie ść przy tym nale ż y, ż e przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w brzmieniu obowi ą zuj ą cym w dniu wszcz ę cia przedmiotowego post ę powania przez zamawiaj ą cego nie nakładał na zamawiaj ą cego (jak miało to miejsce wcze ś niej) obowi ą zku uruchomienia procedury wyja ś nie ń w przypadku konkretnej ró ż nicy pomi ę dzy cen ą wykonawcy a powi ę kszon ą o warto ść podatku VAT szacunkow ą warto ś ci ą zamówienia (tj. np. o 30%). Brak wskazania przez zamawiaj ą cego, które elementy cenowe w ofercie przyst ę puj ą cego budz ą w ą tpliwo ś ci nale ż y uwzgl ę dni ć przy ocenie wyja ś nie ń wykonawcy, który pozbawiony wiedzy co do ź ródła w ą tpliwo ś ci zamawiaj ą cego mógł przyj ąć stopie ń

szczegółowo ś ci wyja ś nie ń , który mógł odbiega ć od nie wyartykułowanych oczekiwa ń zamawiaj ą cego. Zasadnie mógł oczekiwa ć , ż e o ile stopie ń szczegółowo ś ci wyja ś nie ń nie b ę dzie dla zamawiaj ą cego wystarczaj ą cy, zamawiaj ą cy „dopyta” o dalsze, jeszcze bardziej szczegółowe informacje.

Wyja ś nienia zostały zastrze ż one przez przyst ę puj ą cego jako zawieraj ą ce informacje stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa. Zastrze ż enie tych wyja ś nie ń w poufno ś ci zostało przez zamawiaj ą cego, na dzie ń rozpoznania odwołania, utrzymane. Skład orzekaj ą cy Izby na podstawie zło ż onych przez przyst ę puj ą cego wyja ś nie ń uznał, ż e przyst ę puj ą cy, poprzez oferty swoich podwykonawców (Zał ą czniki nr 1-3 i 6) udowodnił wysoko ść zaoferowanej ceny w zakresie cz ęś ci zamówienia przewidzianych do realizacji przez te podmioty. Wykazał tak ż e, poprzez zaprezentowanie przejrzystych, spójnych, kompleksowych i wiarygodnych wylicze ń (tabela stanowi ą ce Zał ą czniki nr 4 i 5) wysoko ść ceny w zakresie cz ęś ci zamówienia realizowanej siłami własnymi przyst ę puj ą cego. Dodatkowo wskazał czynniki wpływaj ą ce na wysoko ść zaoferowanej ceny (np. korzystanie z gotowych ju ż komponentów oprogramowania, wykorzystanie bezpłatnego oprogramowania typu open source, brak konieczno ś ci ponoszenia dodatkowych nakładów inwestycyjnych zwi ą zanych z prowadzeniem obj ę tej przedmiotem zamówienia usługi).

Za nieuzasadnion ą uznaje tak ż e skład orzekaj ą cy Izby ocen ę zło ż onych przez przyst ę puj ą cego wyja ś nie ń przez pryzmat „ ogólnych tendencji Wykonawców ”, których wyja ś nienia s ą ogólnikowe i wybiórcze, poniewa ż ocena musi by ć ka ż dorazowo dokonywana na podstawie wyja ś nie ń i dokumentów zał ą czanych w odpowiedzi na konkretne wezwanie zamawiaj ą cego. Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze, skład orzekaj ą cy Izby uznał, ż e zarzut si ę nie potwierdził.

Zarzut zaniechania wykluczeniu z post ę powania przyst ę puj ą cego, który przedstawił informacje wprowadzaj ą ce w bł ą d zamawiaj ą cego, mog ą ce mie ć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiaj ą cego, czym zamawiaj ą cy naruszył przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp potwierdził si ę .

Skład orzekaj ą cy Izby stan ą ł na stanowisku, ż e w przedmiotowym stanie faktycznym przyj ę cie przez przyst ę puj ą cego, ż e monitor E2216H firmy Dell, wbrew wyra ź nemu oznaczeniu („22”) jest monitorem 27 calowym było wynikiem braku starannego działania przy przygotowaniu tre ś ci składanej oferty w cz ęś ci dotycz ą cej oferowania sprz ę tu komputerowego pochodz ą cego od podwykonawcy.

Staranno ść ta winna by ć przez przyst ę puj ą cego wzmo ż ona w sytuacji, gdy na pó ź nym pewnym etapie post ę powania (modyfikacja nr 6 z dnia 8 listopada 2016 r.), dopiero na tydzie ń przed terminem składania ofert (16 listopada 2016 r.) zamawiaj ą cy wprowadził wymagania w zakresie parametrów monitora, a przyst ę puj ą cy korzystał z podwykonawców w zakresie dostawy sprz ę tu komputerowego. Wymagało to od przyst ę puj ą cego sprawdzenia i ewentualnej korekty zapyta ń ofertowych (opis sprz ę tu, którego zapytanie dotyczyło) skierowanych przez przyst ę puj ą cego do podwykonawcy przed wskazan ą modyfikacj ą , a tak ż e weryfikacji uj ę tego w ofercie podwykonawcy sprz ę tu w szczególno ś ci pod k ą tem wprowadzonych na pó ź nym etapie post ę powania wymaga ń dla monitora. Staranna weryfikacja winna doprowadzi ć przyst ę puj ą cego do wniosku, i ż model E2216H firmy Dell, ze wzgl ę dów, o których mowa w zarzucie dotycz ą cym zaniechania odrzucenia oferty przyst ę puj ą cego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, nie jest modelem 27 calowym Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp „ Z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wyklucza się: (…) 17) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Kwalifikuj ą c brak starannego działania przyst ę puj ą cego jako niedbalstwo stwierdzi ć nale ż y, ż e w przedmiotowej sprawie spełniła si ę przesłanka wykluczenia przyst ę puj ą cego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. O istotnym wpływie przedstawionych przez przyst ę puj ą cego zamawiaj ą cemu informacji w zakresie wielko ś ci monitora ś wiadczy fakt wyboru oferty przyst ę puj ą cego jako najkorzystniejszej, w sytuacji, gdy przyst ę puj ą cy zaoferował monitor 22 calowy, a nie – jak wymagał zamawiaj ą cy – 27 calowy. Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze, skład orzekaj ą cy Izby uznał, ż e zarzut si ę potwierdził.

Skład orzekaj ą cy Izby wskazuje nadto, ż e nie mo ż na przypisa ć zamawiaj ą cemu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Składaj ą c ofert ę przyst ę puj ą cy nie był wykonawc ą wykluczonym st ą d nie mo ż na twierdzi ć , ż e oferta została zło ż ona przez wykonawc ę wykluczonego z udziału w post ę powaniu. To w przetargu ograniczonym wykonawc ę niezaproszonego do składania ofert traktuje si ę jak wykluczonego z post ę powania – art. 51 ust. 2 ustawy Pzp, wobec czego zło ż enia oferty przez takiego wykonawc ę obligowałoby zamawiaj ą cego do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp). Zarzut niezgodnego z przepisami ustawy Pzp wyboru jako najkorzystniejszej oferty

przyst ę puj ą cego w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu potwierdził si ę .

W konsekwencji potwierdzenia si ę zarzutu zaniechania przez zamawiaj ą cego odrzucenia oferty przyst ę puj ą cego, o czym mowa była powy ż ej, skład orzekaj ą cy Izby uznał, ż e potwierdził si ę zarzut niezgodnego z przepisami wyboru oferty najkorzystniejszej, czym zamawiaj ą cy naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

O kosztach post ę powania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2 lit. b) rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodnicz ą cy: ……………………………..