Wyrok KIO 204/17

Treść orzeczenia

WYROK z dnia 13 lutego 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodnicz ą cy: Piotr Kozłowski Daniel Konicz Marek Kole ś nikow

Protokolant: Adam Skowro ń ski

po rozpoznaniu na rozprawie 8 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego 30 stycznia 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: Instal Kraków S.A. z siedzib ą w Krakowie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rozbudowa i przebudowa oczyszczalni ś cieków w Dobrzeniu Wielkim (nr postępowania ZP/PROW/4/2016) prowadzonym przez zamawiającego: PROWOD sp. z o.o. z siedzib ą w Kupie

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia: In ż ynieria Rzeszów S.A. z siedzib ą w Rzeszowie, Przedsi ę biorstwo In ż ynierii Ś rodowiska EkoWodrol sp. z o.o. z siedzib ą w Koszalinie – zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka: 1. Oddala odwołanie.

2. Kosztami postępowania obciąża Instal Kraków S.A. z siedzib ą w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez powyższego odwołuj ą cego – tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni

od dnia jego dor ę czenia – przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Opolu.

Przewodnicz ą cy: ………………………………

………………………………

………………………………

U z a s a d n i e n i e

Zamawiaj ą cy – PROWOD sp. z o.o. z siedzib ą w Kupie – prowadzi na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) {dalej równie ż „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie przetargu nieograniczonego, post ę powanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Rozbudowa i przebudowa oczyszczalni ś cieków w Dobrzeniu Wielkim (nr post ę powania ZP/PROW/4/2016). Ogłoszenie o tym zamówieniu 25 lipca 2016 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówie ń Publicznych pod nr 154969-2016, Zamawiaj ą cy zamie ś cił ogłoszenie o zamówieniu w swojej siedzibie oraz na swojej stronie internetowej }, na której udost ę pnił równie ż specyfikacj ę istotnych warunków zamówienia {dalej równie ż w skrócie: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}. Warto ść przedmiotowego zamówienia nie przekracza kwot okre ś lonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.

25 stycznia 2017 r. Zamawiaj ą cy przesłał Odwołuj ą cemu – Instalowi Kraków S.A. z siedzib ą w Krakowie {dalej równie ż : „Instal”} zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty zło ż onej przez wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia: In ż ynieria Rzeszów S.A. z siedzib ą w Rzeszowie, Przedsi ę biorstwo In ż ynierii Ś rodowiska EkoWodrol sp. z o.o. z siedzib ą w Koszalinie {dalej równie ż : „Konsorcjum In ż ynieria”}, a tak ż e o odrzuceniu oferty Odwołuj ą cego

30 stycznia 2017 r. Odwołuj ą cy wniósł w formie elektronicznej opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym weryfikowanym za pomoc ą wa ż nego kwalifikowanego certyfikatu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powy ż szych czynno ś ci, a tak ż e od zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum In ż ynieria oraz oferty zło ż onej przez Budimex S.A. i Cadagua S.A. wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia {dalej równie ż : „Konsorcjum Budimex”}.

Odwołuj ą cy zarzucił Zamawiaj ą cemu nast ę puj ą ce naruszenia przepisów ustawy pzp: 1. Art. 89 ust 1 pkt 2 – przez odrzucenie oferty Instalu, pomimo ż e jest ona zgodna z SIWZ. 2. Art. 89 ust 1 pkt 2 w zw. z art. 7 – przez zaniechanie odrzucenia ofert Konsorcjum In ż ynieria oraz Konsorcjum Budimex, pomimo ż e s ą one niezgodne z SIWZ. 3. Art. 7 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 3 – przez nierówne traktowanie wykonawców przejawiaj ą ce si ę w ró ż nej ocenie spełnienia przez wykonawców wymogów okre ś lonych w SIWZ.

4. Art. 8 ust. 3 – przez ujawnienie informacji, które zostały zastrze ż one przez Odwołuj ą cego jako stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa. 5. Art. 26 ust. 4 – przez jego niezastosowanie w zakresie informacji dotycz ą cych legitymowania si ę przez Odwołuj ą cego wymaganym do ś wiadczeniem. 6. Art. 26 ust. 3 – przez jego niezastosowanie w zakresie informacji dotycz ą cych legitymowania si ę przez Odwołuj ą cego wymaganym do ś wiadczeniem.

Odwołuj ą cy wniósł o uwzgl ę dnienie odwołania i nakazanie Zamawiaj ą cemu: 1. Uniewa ż nienia odrzucenia oferty Instalu. 2. Uniewa ż nienie wyboru najkorzystniejszej oferty. 3. Powtórzenia czynno ś ci badania I oceny ofert. 4. Odrzucenia ofert Konsorcjum In ż ynieria oraz Konsorcjum Budimex. 5. Wyboru oferty Odwołuj ą cego jako najkorzystniejszej.

Ponadto Odwołuj ą cy sprecyzował powy ż sz ą list ę zarzutów przez wskazanie nast ę puj ą cych okoliczno ś ci prawnych i faktycznych dla uzasadnienia wniesienia odwołania.

{ad pkt 1 listy zarzutów}

Odwołuj ą cy zrelacjonował, ż e Zamawiaj ą cy podał nast ę puj ą ce powody odrzucenia oferty Instalu: – zaoferowana ładowarka przegubowa Schaffer model 5680Z nie spełnia wymaga ń SIWZ w zakresie: obci ąż enia destabilizuj ą cego przy pozycji na wprost, obci ąż enia destabilizuj ą cego przy pełnym skr ę cie oraz ci ś nienia roboczego pompy hydraulicznej; – brak mo ż liwo ś ci zaakceptowania wyja ś nie ń Instalu z 18.01.2017 r. odno ś nie ładowarki Schaffer model 8600Z, gdy ż wzi ę cie ich pod uwag ę wi ą załoby si ę z niedopuszczaln ą zmian ą tre ś ci oferty.

Odwołuj ą cy podał, ż e w pkt 8.3 SIWZ Zamawiaj ą cy okre ś lił, ż e kompletna oferta musi zawiera ć 5 elementów: 1) formularza oferty, sporz ą dzonego na podstawie wzoru doł ą czonego do IDW, wypełnionego zgodnie ze wskazówkami Zamawiaj ą cego; 2) wycenionego przez wykonawc ę przedmiaru robót, sporz ą dzonego na podstawie przedmiaru robót stanowi ą cego dział IV SIWZ; 3) tabeli porównawczej wybranych urz ą dze ń – zał ą cznika nr 2 do IDW, 4) w przypadku stosowania materiałów lub rozwi ą za ń technicznych równowa ż nych do opisanych w SIWZ – wszystkich niezb ę dnych dokumentów potwierdzaj ą cych w sposób bezsporny ich równowa ż no ść ; 5) stosownych pełnomocnictw.

Ponadto zgodne z wymogiem Zamawiaj ą cego oferenci mieli przedło ż y ć wraz z ofert ą karty katalogowe dla maszyn, które maj ą zamiar dostarczy ć jako wyposa ż enie dodatkowe oczyszczalni.

Odwołuj ą cy opisał, ż e wszyscy oferenci w podobny sposób prezentowali maszyny, które maj ą zamiar dostarczy ć , składaj ą c dotycz ą ce ich katalogi, przy czym najcz ęś ciej dotyczyły one (zdj ę cia, karty katalogowe) rodzin maszyn poszczególnych producentów. Odwołuj ą cy zrelacjonował w szczególno ś ci, ż e w jego ofercie znalazły si ę : – katalog rodziny ładowarek Schaffer klasy dynamicznej Z tj. dotycz ą cy modeli 4350Z, 5680Z, 6680Z i 8600Z, zawieraj ą cy tabele danych technicznych rodziny ładowarek oraz zdj ę cia ładowarek: 5680Z, 6680Z i 8600Z, a tak ż e oferta dostawcy – Schaffer Ładowarki Pasek sp. z o.o. {dalej równie ż : „Pasek”} z 18.11.2016 r. dotycz ą ca ładowarki Schaffer model 5680Z; – zdj ę cia ci ą gnika John Derre wraz z ofert ą techniczn ą nr 14259096 dot. ci ą gnika John Derre 6130; – zdj ę cia przyczepy Pronar T653/2 wraz z jej danymi technicznymi i opisem budowy przyczep T653, T653/1, T653/2; – zdj ę cie kosiarki bijakowej tylno-bocznej Pronar BBK200M wraz z kart ą wyrobu dla tego typu kosiarki oraz charakterystyk ą techniczn ą kosiarek typ BBK160M / BBK180M / BBK200M Odwołuj ą cy opisał równie ż , ż e: – z uwagi na du żą obj ę to ść przedło ż onych przez wykonawców dokumentów w przypadku w ą tpliwo ś ci co do spełniania wymaga ń SIWZ, Zamawiaj ą cy wzywał wykonawców do zło ż enia wyja ś nie ń , równie ż w zakresie doprecyzowania, które dokładnie modele (z danej rodziny maszyn) zostan ą dostarczone. – wykonawcy w ró ż ny sposób dokonywali doprecyzowania np. składaj ą c stosowne o ś wiadczenie, kart ę katalogow ą (specyfikacj ę ) konkretnego modelu maszyny, ofert ę na dany model maszyny lub wyja ś nienia producenta danej maszyny, w których podany był konkretny model danej maszyny itp. Odno ś nie zło ż onych przez siebie wyja ś nie ń Odwołuj ą cy podał, ż e przygotowuj ą c si ę do udzielenia odpowiedzi na wezwanie Zamawiaj ą cego z 10.01.2017 r., zorientował si ę , ż e omyłkowo przedło ż ył wraz z katalogiem ładowarek Scheffer ofert ę dystrybutora na ładowark ę Schaffer 5680Z, podczas gdy z uwagi na dokonan ą 30.11.2016 r. przez Zamawiaj ą cego zmian ę SIWZ pozyskał od tego dystrybutora now ą ofert ę z 5.12.2016 r. na ładowark ę Schaffer model 8600Z, któr ą zamierzał dostarczy ć Zamawiaj ą cemu. O powy ż szym poinformował Zamawiaj ą cego w wyja ś nieniach z 17.01.2017 r.

Dla wyja ś nienia omyłki zwi ą zanej z zał ą czeniem do oferty nieaktualnej oferty dostawcy na ładowark ę Scheffer 5680Z Odwołuj ą cy uznał za celowe przybli ż enie chronologii zmian zapisów SIWZ odno ś nie ładowarek przegubowych. W pierwotnej dokumentacji np. w przedmiarze poz. 618 d.10 wskazano „Ładowarka przegubowa, np. JCB WLS 406”, czyli z nazwy wskazano producenta i model. W wyja ś nieniach z 7.11.2016 r. w pkt 3 Zamawiaj ą cy dokonał w powy ż szej poz. przedmiarów zmiany opisu na „Ładowarka przegubowa”, jednocze ś nie podaj ą c w tej odpowiedzi parametry, które ma spełnia ć owa ładowarka przegubowa, w tym, ż e pojemno ść skokowa ładowarki ma wynosi ć co najmniej 3,1 L oraz ma ona posiada ć blokad ę przedniego i tylnego dyferencjału. Nast ę pnie w wyja ś nieniach z 18.11.2016 r. (ZP/PROW/4/2016/40) na pytanie nr 1 o dopuszczenie ładowarki o pojemno ś ci silnika 2,482 L oraz na pytanie nr 2 o dopuszczenie maszyny z blokad ą tylko przedniego dyferencjału, Zamawiaj ą cy odpowiedział negatywnie. Po zapoznaniu si ę z powy ż szymi odpowiedziami 18.11.2016 r. Instal zwrócił si ę do firmy Interhandler sp. z o.o. (dystrybutora ładowarek JCB) o przedło ż enie oferty na ładowark ę spełniaj ą c ą wymogi SIWZ. W odpowiedzi 18.11.2016 r. otrzymał wiadomo ść mailow ą , w której przedstawiciel Interhandlera odmówił zło ż enia oferty na ładowark ę JCB, wskazuj ą c, ż e maszyn ą najbardziej pasuj ą c ą do wymaga ń technicznych ze specyfikacji z gamy JCB jest WLS 407, ale niestety posiada on mniejszy silnik o poi. 2.5 L oraz nie posiada blokady mechanizmu ró ż nicowego tylnej osi. W zwi ą zku z powy ż szym Instal zwrócił si ę do firmy Pasek i otrzymał najpierw ofert ę na ładowark ę Schaffer 5680Z (oferta z 18.11.2016 r.). W wyja ś nieniach z 30.11.2016 r. Zamawiaj ą cy wprowadził mi ę dzy zmiany polegaj ą ce na usuni ę ciu wymagania pojemno ś ci silnika co najmniej 3,1L oraz blokady tylnego dyferencjału. Po tej zmianie warunków SIWZ Instal uzyskał od Paska drug ą ofert ę z 5.12.2016 r. na ładowark ę Schaffer 8600Z. Według Odwołuj ą cego powy ż sze obrazuje, ż e jedynym uchybieniem Instalu, które spowodowało odrzucenie przez Zamawiaj ą cego oferty, jest zaoferowanie ładowarki Schaffer, podczas gdy pozostali wykonawcy zaoferowali ładowark ę JCB.

Odwołuj ą cy zarzucił Zamawiaj ą cemu niezgodne z prawd ą wskazanie w zawiadomieniu o rozstrzygni ę ciu post ę powania, ż e Odwołuj ą cy zaoferował ładowark ę Schaffer model 6800Z, gdy ż został przez niego zaoferowany model 8600Z.

Niezale ż nie od powy ż szego Odwołuj ą cy podniósł, ż e po otrzymaniu zawiadomienia

o rozstrzygni ę ciu post ę powania zwrócił si ę drog ą elektroniczn ą do wspomnianego dealera ładowarek Schaffer z pro ś b ą o wyja ś nienie, czy zaoferowany pierwotnie model 5680Z spełniał wymogi SIWZ. W odpowiedzi otrzymał potwierdzenie, ż e równie ż ładowarka 5680Z spełnia wymogi SIWZ, w tym w zakresie obci ąż e ń destabilizacyjnych oraz ci ś nienia pompy hydraulicznej. Odwołuj ą cy wywiódł, ż e nawet je ś liby przyj ąć , ż e nast ą piła zmiana oferty odno ś nie ładowarki z modelu 5680Z na 8600Z, polegałaby ona na zmianie ładowarki przegubowej Schaffer spełniaj ą cej wymogi SIWZ na ładowark ę przegubow ą Schaffer równie ż spełniaj ą c ą wymogi SIWZ.

Zdaniem Odwołuj ą cego z przywołanego powy ż ej postanowienia SIWZ odno ś nie zawarto ś ci oferty wynika, ż e katalogi, karty katalogowe, materiały reklamowe dotycz ą ce maszyn wyposa ż enia dodatkowego oczyszczalni nie stanowi ą tre ś ci oferty. W zwi ą zku z tym Odwołuj ą cy zarzucił Zamawiaj ą cemu, ż e zaakceptowanie przez niego wyja ś nie ń z 18.01.2017 r. na temat zaoferowanej ładowarki Schaffer model 8600Z nie stanowiłoby zmiany tre ś ci oferty.

Odwołuj ą cy podniósł, ż e odrzucenie jego oferty tylko z powodu innego napisu na maszynie słu żą cej mi ę dzy innymi do przewo ż enia osadu z miejsca A na miejsce B na terenie oczyszczalni, spowoduje, ż e Zamawiaj ą cy b ę dzie musiał zapłaci ć o 514.000,00 zł netto wi ę cej (za któr ą Zamawiaj ą cy mógłby dokupi ć jeszcze dodatkowe 2 ładowarki, gdy ż wydatek na zakup jednej to kwota ponad 200.000,00 zł), gdy ż to o tak ą kwot ę netto jest dro ż sza oferta Konsorcjum

6 lutego 2017 r. wpłyn ę ła do Izby odpowied ź na odwołanie, w której Zamawiaj ą cy wniósł o jego oddalenie, w nast ę puj ą cy sposób uzasadniaj ą c swoje stanowisko.

W pierwszej kolejno ś ci Zamawiaj ą cy zrelacjonował zmiany opisu przedmiotu zamówienia dotycz ą ce ładowarki przegubowej. Zamawiaj ą cy okre ś lił wymogi w doniesieniu do ładowarki przegubowej w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych {dalej równie ż : STWiORB”} na stronach 47-48. Nast ę pnie pismem z 7 listopada 2016 r. (nr ZP/PROW/4/2016/37) dokonał korekty opisu polegaj ą c ą na tym, ż e zrezygnował z przykładowego wskazania ładowarki przegubowej „JCB WLS 406” oraz dodał postanowienie dotycz ą ce wymaganego roku

produkcji oraz dokumentów, które maj ą by ć dostarczone wraz z pojazdem. W zakresie ładowarki przegubowej, Zamawiaj ą cy udzielał nast ę pnie dwóch odpowiedzi na pytania wykonawców pismami z 18 listopada 2016 r. (nr ZP/PROW/4/2016/40) oraz 30 listopada 2016 r. (nr ZP/PROW/4/2016/42). W tre ś ci tego ostatniego pisma Zamawiaj ą cy dokonał ponownie zmiany opisu przedmiotu zamówienia w zakresie ładowarki przegubowej, polegaj ą cych na: 1) usuni ę ciu postanowienia odnosz ą cego si ę do pojemno ś ci silnika; 2) usuni ę ciu wymagania blokady tylnego dyferencjału; 3) usuni ę ciu cz ęś ci wymaga ń odnosz ą cych si ę do gabarytów ładowarki; 4) usuni ę ciu cz ęś ci postanowienia odnosz ą cego si ę do wideł do palet.

W drugiej kolejno ś ci Zamawiaj ą cy zrelacjonował zawarto ść oferty odno ś nie ładowarki przegubowej oraz przebieg badania oferty w tym zakresie Oferta Instalu odno ś nie ładowarki przegubowej znajdowała si ę w cz ęś ci zastrze ż onej jako tajemnica przedsi ę biorstwa w nast ę puj ą cej konfiguracji: 1) strona tytułowa „Ładowarka przegubowa” (str. 41); 2) datowana na 18 listopada 2016 r. oferta dystrybutora dla Instalu dotycz ą ca modelu ładowarki przegubowej o oznaczeniu producenta 5680Z wraz ze szczegółowym opisem parametrów technicznych (str. 42-43); 3) zdj ę cie ładowarki przegubowej o oznaczeniu producenta 5680Z (str. 44); 4) karta katalogowa producenta dla ładowarek przegubowych o oznaczeniach 4350Z, 5680Z, 6680Z oraz 8600Z (str. 45-57). Wobec powzi ę cia w ą tpliwo ś ci odno ś nie oferty Odwołuj ą cego, Zamawiaj ą cy skierował do niego pismo z 10 stycznia 2017 r. (nr ZP/PROW/2016/4/48), w którym odno ś nie ładowarki przegubowej wniósł o wyja ś nienie w ą tpliwo ś ci co do zgodno ś ci z wymaganymi parametrami wyszczególnionych w 12 pkt, w szczególno ś ci wskazuj ą c: – w pkt 7) – na brak potwierdzenia wymogu posiadania przez urz ą dzenie pompy hydraulicznej o wydajno ś ci min. 60 l/min i ci ś nieniu roboczym min. 230 barów, gdy ż z danych zawartych w dokumentach wynika, ż e wydajno ść pompy wynosi 64 l/min, natomiast ci ś nienie robocze 200 barów; – w pkt 10) – na brak potwierdzenia, ż e oferowane urz ą dzenie cechuje si ę obci ąż eniem destabilizuj ą cym: na wprost – co najmniej 3700 kg i przy pełnym skr ę cie – co najmniej 3200 kg, gdy ż z danych zawartych w dokumentach wynika, ż e obci ąż enie destabilizuj ą ce na wprost wynosi 2500 kg natomiast przy pełnym skr ę cie – 2000 kg. W odpowiedzi na powy ż sze Odwołuj ą cy wyja ś nił w cz ęś ci niejawnej wyja ś nie ń , ż e jego pierwotna oferta w zakresie stron 42-43 cz ęś ci niejawnej została sformułowana omyłkowo i de facto powinna zawiera ć datowan ą na 5 grudnia 2016 r. ofert ę dystrybutora na model ładowarki przegubowej o oznaczeniu 8600Z wraz ze szczegółowym opisem parametrów technicznych. Na dowód swojego twierdzenia Inastal zał ą czył wspomnian ą w

wyja ś nieniach ofert ę oraz pismo tego ż podmiotu z 11 stycznia 2017 r. Odwołuj ą cy wskazał równocze ś nie, ż e model ładowarki przegubowej o oznaczeniu producenckim 8600Z spełnia wymogi Zamawiaj ą cego {co według Zamawiaj ą cego jest niesporne}. W rezultacie, dokonuj ą c oceny ofert zło ż onych w przedmiotowym post ę powaniu, Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e Odwołuj ą cy dokonał zmiany tre ś ci oferty w tym zakresie, w jakim zaoferował Zamawiaj ą cemu ładowark ę przegubow ą , pierwotnie o oznaczeniu 5680Z, a w tre ś ci wyja ś nie ń – o oznaczeniu 8600Z.

Zamawiaj ą cy wywiódł, ż e zarówno ofert ę wykonawcy, jak i ka ż de kolejne pismo, które ma na celu wyja ś nienie tej ż e oferty lub jej uzupełnienie, nale ż y rozstrzyga ć w cywilistycznych kategoriach o ś wiadcze ń woli lub wiedzy. Z tego punktu widzenia, bior ą c pod uwag ę pierwotn ą tre ść oferty Odwołuj ą cego, a w szczególno ś ci fakt, ż e z dokumentów stanowi ą cych integraln ą cz ęść tej ż e oferty (opisanych szczegółowo powy ż ej) wskazywały jednoznacznie na model ładowarki przegubowej o oznaczeniu 5680Z, Zamawiaj ą cy nie mógł przyj ąć za racjonalnie uzasadnione wyja ś nienie, ż e Odwołuj ą cy zaoferował pierwotnie ładowark ę przegubow ą o oznaczeniu 8600Z, a jedynym jego uchybieniem było przedło ż enie Zamawiaj ą cemu niewła ś ciwych dokumentów potwierdzaj ą cych jej parametry techniczne (np. kart katalogowych, ofert dystrybutorów). Innymi słowy z całego kontekstu oferty Odwołuj ą cego, maj ą c na uwadze zasady wykładni o ś wiadcze ń woli, ewidentnie Odwołuj ą cy zaoferował pierwotnie Zamawiaj ą cemu ładowark ę przegubow ą o oznaczeniu 5680Z, a wi ę c niespełniaj ą c ą wymogów Zamawiaj ą cego. Pó ź niejsze wykazywanie przez Odwołuj ą cego, ż e oferta dotyczyła modelu 8600Z, z powy ż szych wzgl ę dów zostało uznane nie tyle za niewiarygodne, co za nakierowane na faktyczn ą zmian ę tre ś ci oferty. Według Zamawiaj ą cego wykazywanie przez Odwołuj ą cego, ż e ładowarka przegubowa o oznaczeniu 5680Z spełnia wymogi specyfikacji jest dalece spó ź nione. Zamawiaj ą cy podkre ś lił, ż e na dzie ń rozstrzygni ę cia post ę powania, po uzyskaniu wyja ś nie ń Odwołuj ą cego, nie dysponował jakimkolwiek dokumentem producenta b ą d ź dystrybutora, który potwierdzałaby taki stan rzeczy. Na składanie takich wyja ś nie ń , popartych dokumentacj ą techniczn ą producenta lub dystrybutora, był czas przed rozstrzygni ę ciem ofert. Wtedy Odwołuj ą cy miał uprawnienie do wykazywania, ż e pierwotnie zaoferowany model wypełnia wymogi Zamawiaj ą cego, a zamiast tego wykazywał, ż e chciał zaoferowa ć inny model ładowarki. W ocenie Zamawiaj ą cego Odwołuj ą cy sam zgubił si ę w swoich d ąż eniach do uzyskania przymiotowego zamówienia publicznego. W pierwszej kolejno ś ci tłumacz ą c si ę , ż e de facto chciał zaoferowa ć model 8600Z (który spełnia wymogi Zamawiaj ą cego), a nie 5680Z (który nie spełnia wymogów Zamawiaj ą cego). W drugiej kolejno ś ci, ju ż na etapie post ę powania odwoławczego, ż e i jeden i drugi model spełnia wymogi Zamawiaj ą cego.

Zamawiaj ą cy sprecyzował, ż e na dzie ń rozstrzygni ę cia przedmiotowego post ę powania przetargowego dysponował dokumentami przedstawionymi przez Odwołuj ą cego, z których tre ś ci wyra ź nie wynikało, ż e zaoferowany model 5680Z nie spełnia wymogów Zamawiaj ą cego przynajmniej w zakresie: obci ąż e ń destabilizacyjnych oraz ci ś nienia pompy hydraulicznej. Zamawiaj ą cy podniósł, ż e nieprawd ą jest jakoby dokonanie przez niego zmiany opisu przedmiotu zamówienia, które powy ż ej zrelacjonował, wymuszały na Odwołuj ą cym uzyskanie od swojego dostawcy innej, dodatkowej oferty, a wi ę c zmiany modelu ładowarki z 5680Z na 8600Z, gdy ż w zaoferowanej konfiguracji model 5680Z nie spełniał ani wymogów pierwotnych, ani wymogów zmienionych; Zamawiaj ą cy podsumował, ż e jego ocena odno ś nie dokonania przez Odwołuj ą cego zmiany tre ś ci oferty nie opiera si ę li tylko na kwestii ewentualnej zmiany karty katalogowej, ale na cało ś ciowej analizie tre ś ci o ś wiadczenia woli Odwołuj ą cego, którego tre ść nale ż y wnioskowa ć na podstawie cało ś ci oferty oraz wyja ś nie ń . Zobligowany był, aby uczyni ć to zgodnie z zasadami wykładni o ś wiadcze ń woli i w sposób spójny wobec wszystkich pozostałych wykonawców.

1 lutego 2017 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłyn ę ło w formie pisemnej zgłoszenie przez Konsorcjum In ż ynieria przyst ą pienia do post ę powania odwoławczego po stronie zamawiaj ą cego. Wobec dokonania zgłoszenia w odpowiedniej formie, z zachowaniem 3-dniowego terminu oraz wymogu przekazania kopii zgłoszenia Stronom post ę powania – a wi ę c zgodnie z art. 185 ust. 2 pzp – Izba nie miała podstaw do stwierdzenia nieskuteczno ś ci przyst ą pienia, co do którego nie zgłoszono równie ż opozycji. Przyst ę puj ą cy wniósł o oddalenie odwołania.

Poniewa ż odwołanie nie zawierało braków formalnych, a wpis od niego został uiszczony – podlegało rozpoznaniu przez Izb ę . W toku czynno ś ci formalnoprawnych i sprawdzaj ą cych Izba nie stwierdziła, aby odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek okre ś lonych w art. 189 ust. 2 pzp. Nie zgłoszono równie ż w tym zakresie odmiennych wniosków. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania w cało ś ci lub umorzenia post ę powania odwoławczego Izba skierowała spraw ę do rozpoznania na rozprawie, ale wył ą cznie w odniesieniu do zarzutu dotycz ą cego odrzucenia oferty Odwołuj ą cego.

Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 pzp Izba odrzuca odwołanie je ż eli w post ę powaniu o warto ś ci zamówienia mniejszej ni ż kwoty okre ś lone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp, odwołanie dotyczy innych czynno ś ci ni ż wymienione w art. 180 ust. 2 pzp. Z kolei w powołanym art. 180 ust. 2 pzp wskazano, ż e w post ę powaniu o warto ś ci mniejszej ni ż kwoty okre ś lone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wył ą cznie wobec czynno ś ci: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej r ę ki lub zapytania o cen ę ; 2) okre ś lenia warunków udziału w post ę powaniu; 3) wykluczenia odwołuj ą cego z post ę powania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołuj ą cego; 5) opisu przedmiotu zamówienia; 6) wyboru najkorzystniejszej oferty. Tymczasem pozostałe zarzuty zawarte w odwołaniu nie mieszcz ą si ę w zamkni ę tym katalogu powy ż ej wymienionych czynno ś ci, gdy ż dotycz ą naruszenia zasad prowadzenia post ę powania okre ś lonych w art. 7 ust. 1 czy art. 8 ust. 3 pzp. Zdaniem składu orzekaj ą cego Izby równie ż odwołanie si ę od zaniechania odrzucenia innych ofert, w tym oferty uznanej za najkorzystniejsz ą , nie jest dopuszczalne. Zdaniem składu orzekaj ą cego Izby zakres zastosowania art. 180 ust. 2 pkt 6 pzp obejmuje wył ą cznie dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z kryteriami oceny ofert okre ś lonymi w SIWZ, czyli umo ż liwia wniesienie odwołania od wyboru przez zamawiaj ą cego jako najkorzystniejszej oferty, która nie jest ni ą w rozumieniu art. 2 pkt 5 pzp. Niezale ż nie od powy ż szego odwołanie w zakresie wykraczaj ą cym poza czynno ść odrzucenia oferty nie przysługiwało Odwołuj ą cemu z uwagi na art. 179 ust. 1 pzp. W rozstrzyganej sprawie niesporne było, ż e odwołanie si ę przez Instal od odrzucenie jego oferty jest zarazem konieczne, jak i wystarczaj ą ce dla uzyskania przedmiotowego zamówienia. Tym samym Odwołuj ą cy nie ma legitymacji do skar ż enia zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum In ż ynieria i Konsorcjum Budimex, gdy ż ewentualne naruszenie przez Zamawiaj ą cego przepisów wskazanych w odwołaniu nie nara ż a Instal na szkod ę rozumian ą jako mo ż liwo ść uzyskania przedmiotowego zamówienia.

Izba przeprowadziła rozpraw ę , podczas której w odniesieniu do rozpoznawanego zarzutu Odwołuj ą cy, Zamawiaj ą cy i Przyst ę puj ą cy podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Uczestników (Stron i Przyst ę puj ą cego) post ę powania odwoławczego, ............... uwzgl ę dniaj ą c .............. zgromadzony ............. materiał ........ dowodowy,

jak równie ż bior ą c pod uwag ę o ś wiadczenia i stanowiska zawarte w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, zgłoszeniu przyst ą pienia i pi ś mie z 16 maja 2016 r., a tak ż e wyra ż one ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje:

Zgodnie z art. 179 ust. 1 pzp odwołuj ą cemu przysługuje legitymacja do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz mo ż e ponie ść szkod ę w wyniku naruszenia przez zamawiaj ą cego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołuj ą cy ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdy ż zło ż ył w nim ofert ę , która spo ś ród zło ż onych ofert prezentuje najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert obowi ą zuj ą cych w post ę powaniu. Tym samym Odwołuj ą cy mo ż e ponie ść szkod ę w zwi ą zku z zarzucanym Zamawiaj ą cemu naruszeniem przepisów ustawy pzp, gdy ż odrzucenie jego oferty uniemo ż liwia Odwołuj ą cemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczy ć .

Izba ustaliła nast ę puj ą ce okoliczno ś ci jako istotne dla rozpoznania sprawy:

Izba stwierdziła, ż e nie ma potrzeby powtarzania okoliczno ś ci dotycz ą cych ładowarki przegubowej w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, w tym jego zmian, zawarto ś ci oferty Instalu, wezwania do wyja ś nie ń , a tak ż e udzielonych wyja ś nie ń , gdy ż adekwatnie zostały one odzwierciedlone w odpowiedzi na odwołanie. W uzupełnieniu doda ć nale ż y, ż e w pod opisem parametrów sprz ę tu i pojazdów, w ramach którego zamieszczono równie ż opis ładowarki przegubowej, wytłuszczonym drukiem zamieszczono uwag ę (jako element zmian tre ś ci s.i.w.z. wynikaj ą cych z pkt 3 wyja ś nie ń z 7 listopada 2016 r.), ż e dla wszystkich wymienionych powy ż ej pojazdów, urz ą dze ń i pozostałych elementów stanowi ą cych wyposa ż enie dodatkowe oczyszczalni ś cieków, do oferty nale ż y doł ą czy ć karty katalogowe zawieraj ą ce zdj ę cia, opisy i rysunki oraz nazwy producentów potwierdzaj ą ce, ż e zaoferowane pojazdy oraz inne wymagane elementy s ą zgodne ze specyfikacj ą techniczn ą Zamawiaj ą cego. Natomiast podkre ś li ć nale ż y nast ę puj ą ce okoliczno ś ci. W przypadku wszystkich pojazdów i urz ą dze ń wyposa ż enia dodatkowego Instal precyzował, jaki konkretnie model oferuje, zamieszczaj ą c ofert ę od swojego poddostawcy (producenta lub dystrybutora), w której w mniejszym lub wi ę kszym zakresie wyszczególnione zostały parametry, a tak ż e zamieszczaj ą c zdj ę cia w takim powi ę kszeniu, aby mo ż na było zidentyfikowa ć , ż e jest to ten sam model, co wskazany w ofercie poddostawcy.

Natomiast dodatkowo na potwierdzenie, ż e zaoferowany pojazd lub urz ą dzenie odpowiada specyfikacji technicznej zamawiaj ą cego, zał ą czał foldery, katalogi lub wyci ą gi z instrukcji pochodz ą ce producentów tych urz ą dze ń , które w przeciwie ń stwie od ofert uzyskanych przez Instal s ą zaadresowane do nieograniczonego kr ę gu adresatów i nie zostały wytworzone specjalnie na potrzeby tego post ę powania o udzielenie zamówienie, st ą d obejmuj ą typoszereg (tzw. rodzin ę ) urz ą dze ń , do którego nale ż y skonkretyzowane uprzednio przez Instal urz ą dzenie. W odniesieniu do ładowarki przegubowej Instal w ofercie sprecyzował, ż e oferuje pojazd marki Schaffer model 5680Z, przy czym z opisu zawartego w ofercie poddostawcy nie wynikało, aby była to wersja odbiegaj ą ca w odniesieniu do parametrów ci ś nienia roboczego pompy oraz obci ąż enia destabilizuj ą cego na wprost i przy pełnym skr ę cie od maszyny seryjnie oferowanej. Jednocze ś nie z tabeli zamieszczonej w zał ą czonym katalogu obejmuj ą cym typoszereg ładowarek klasy dynamicznej Schaffer, ż e ka ż dy z 4 wyszczególnionych modeli (w tym modele 5680 Z i 8600 Z) cechuje si ę ci ś nieniem roboczym wbudowanej pompy wynosz ą cym 200 barów {a wi ę c nie spełniaj ą cym wymaga ń Zamawiaj ą cego}, a ponadto, ż e wył ą cznie model 8600 Z cechuje si ę obci ąż eniami destabilizuj ą cymi na poziomie wymaganym w specyfikacji technicznej Zamawiaj ą cego. Dopiero po upływie terminu składania ofert, na skutek wezwania wyja ś nie ń tre ś ci oferty (w trybie art. 87 ust. 1 pzp) i dokumentu potwierdzaj ą cego tre ść oferty (w trybie art. 26 ust. 4 pzp) w odniesieniu do wszystkich parametrów, których spełnienie lub potwierdzenie nie wynikało ze zło ż onej oferty na model 5680Z, Instal zaoferował Zamawiaj ą cemu model 8600Z, zmodyfikowany w stosunku do urz ą dzenia seryjnego przez zastosowanie wzmocnionej pompy z ę batej o maksymalnym ci ś nieniu około 235 barów. Ponadto w uwadze zamieszczonej na ko ń cu nowej oferty poddostawcy o ś wiadczył on, ż e oferowana maszyna została doci ąż ona w porównaniu z maszyn ą standardow ą , aby zwi ę kszy ć warto ś ci obci ąż e ń destabilizuj ą cych), jednak podane warto ś ci s ą identyczne jak w katalogu dotycz ą cym maszyny seryjnej. Jeszcze pó ź niej, bo dopiero po zawiadomieniu o odrzuceniu oferty, Instal dowiedział si ę od dystrybutora, firmy Pasek, ż e na zamówienie istnieje mo ż liwo ść dostosowania modelu 5680, aby spełniał wymagania Zamawiaj ą cego w zakresie obci ąż e ń destabilizuj ą cych i ci ś nienia roboczego. Reasumuj ą c, Izba ustaliła, ż e do upływu terminu składania ofert Instal zaoferował ładowark ę marki Schaffer model 5680Z w odniesieniu do którego z oferty wynikało niespełnienie wymaga ń opisu przedmiotu zamówienia w zakresie minimalnego ci ś nienia roboczego pompy hydraulicznej oraz obci ąż e ń destabilizuj ą cych. Natomiast na etapie składania wyja ś nie ń Instal zmierzał do zmiany tre ś ci oferty na zmodyfikowany w zakresie

parametru ci ś nienia roboczego pompy w stosunku do maszyny oferowanej seryjnie model 8600Z. Wreszcie na etapie post ę powania odwoławczego alternatywnie Instal zaoferował model 5680Z zmodyfikowany w zakresie parametru ci ś nienia roboczego pompy oraz obci ąż e ń destabilizuj ą cych w stosunku do maszyny oferowanej seryjnie. Przy czym w powy ż szym zakresie parametry modeli seryjnych wynikały ze zło ż onej pierwotnie oferty.

W tych okoliczno ś ciach Izba stwierdziła, ż e odwołanie podlega oddaleniu.

Izba rozwa ż yła, z uwzgl ę dnieniem okoliczno ś ci dotycz ą cych tej sprawy, zakres zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp, który stanowi, ż e zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę , je ż eli jej tre ść nie odpowiada tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrze ż eniem art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Skład orzekaj ą cy Izby podziela utrwalony w doktrynie i orzecznictwie pogl ą d, ż e zarówno tre ść s.i.w.z., jak i tre ść oferty stanowi ą merytoryczne postanowienia o ś wiadcze ń woli odpowiednio: zamawiaj ą cego, który w szczególno ś ci przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego ś wiadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowi ą zuje si ę do wykonania tego ś wiadczenia w razie wyboru zło ż onej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego – co do zasady – porównanie zaoferowanego przez wykonawc ę ś wiadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiaj ą cego, przes ą dza o tym, czy tre ść zło ż onej oferty odpowiada tre ś ci s.i.w.z. – jest z ni ą zgodna. Aby zapewni ć mo ż liwo ść sprawdzenia zgodno ś ci tre ś ci oferty z tre ś ci ą s.i.w.z., ustawa pzp z jednej strony obliguje zamawiaj ą cego, aby prowadził całe post ę powanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udost ę pnił specyfikacj ę istotnych warunków zamówienia (art. 37 ust. 1 i 2 pzp), która ma zawiera ć w szczególno ś ci opis przedmiotu zamówienia, okre ś lenie terminu wykonania zamówienia, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 16 i 10 pzp). Z drugiej strony art. 82 ust. 2 pzp zastrzega dla oferty składanej przez wykonawc ę w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego form ę pisemn ą pod rygorem niewa ż no ś ci, a w art. 82 ust. 3 pzp wprost wskazuje, ż e tre ść takiej oferty musi odpowiada ć tre ś ci specyfikacji. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje si ę równie ż , ż e rozumienie terminu oferta nale ż y opiera ć na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest ni ą o ś wiadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, je ż eli okre ś la istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówie ń publicznych, nieodzownym elementem tre ś ci oferty b ę dzie zawsze okre ś lenie ceny za jak ą wykonawca zobowi ą zuje si ę wykona ć zamawiane

ś wiadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiaj ą cy okre ś la w s.i.w.z. wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji o ś wiadczenia woli, który b ę dzie podstaw ą dla oceny zgodno ś ci tre ś ci zło ż onej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W konsekwencji nie tylko tre ść wynikaj ą ca explicite ze zło ż onej oferty, ale równie ż nieskonkretyzowanie jej tre ś ci przez wykonawc ę w sposób lub w zakresie wymaganym przez zamawiaj ą cego, mo ż e by ć podstaw ą do stwierdzenia niezgodno ś ci oferty z tre ś ci ą s.i.w.z.. gdy ż – co do zasady – niedopuszczalne jest precyzowanie i poprawianie tre ś ci zło ż onej oferty, w szczególno ś ci z uwagi za naczelne zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. W zakresie zastosowania przesłanki odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp mie ś ci si ę bowiem równie ż sporz ą dzenie oferty w inny sposób, ni ż żą dał tego zamawiaj ą cy, o ile niezgodno ść taka dotyczy elementów tre ś ci oferty w aspekcie formalnym i materialnym, cho ć nie mo ż e tu chodzi ć wył ą cznie o niezgodno ść sposobu spełnienia tych aspektów {por. J. Pieróg w: Prawo zamówie ń Publicznych. Komentarz , wyd. C.H. Beck, Warszawa 2009}. Innymi słowy niezgodno ść tre ś ci oferty z tre ś ci ą s.i.w.z. mo ż e polega ć na sporz ą dzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami specyfikacji, z zaznaczeniem, ż e chodzi tu o wymagania s.i.w.z. dotycz ą ce sposobu wyra ż enia, opisania i potwierdzenia zobowi ą zania ( ś wiadczenia) ofertowego, a wi ę c wymagania, co do tre ś ci oferty, a nie wymagania co do jej formy, które równie ż zamieszczane s ą w s.i.w.z. {por. np. uzasadnienie wyroku Izby z 13 listopada 2013 r., sygn. akt KIO 2478/13}. W ramach wymaganego od wykonawcy sposobu potwierdzenia tre ś ci oferty mie ś ci si ę równie ż oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp żą danie przez zamawiaj ą cego o ś wiadcze ń lub dokumentów potwierdzaj ą cych spełnianie jego wymaga ń (okre ś lonych w s.i.w.z.) przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane. Niezamkni ę ty katalog tych dokumentów został okre ś lony w § 13 rozporz ą dzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo ż e żą da ć zamawiaj ą cy od wykonawcy w post ę powaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126) {dalej równie ż : „rozporz ą dzenie”}. Dokumenty te nale ż y rozpatrywa ć jako kwalifikowan ą form ę potwierdzenia zgodno ś ci oferowanego ś wiadczenia z wymaganym przez zamawiaj ą cego. Zadeklarowana przez wykonawc ę tre ść oferty ma bowiem dodatkowo znale źć potwierdzenie w dokumentach co do zasady pochodz ą cych od niezale ż nego od wykonawcy podmiotu zewn ę trznego (co wprost wskazano przy okre ś leniu rodzaju dokumentów wyliczonych w § 13 ust. 1 pkt 2 - 5 rozporz ą dzenia), wzgl ę dnie w próbkach, opisach, fotografiach, planach, projektach, rysunkach, modelach, wzorach, programach komputerowych oraz innych podobnych materiałów, których autentyczno ść musi zosta ć po ś wiadczona przez wykonawc ę na żą danie

zamawiaj ą cego (rodzaje ś rodków dowodowych wymienione w § 13 ust. 1 pkt 1 rozporz ą dzenia). W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia równie ż jest podstaw ą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z tre ś ci ą s.i.w.z., co przejawia si ę zarówno w aspekcie formalnym – niezgodno ś ci z postanowieniem formułuj ą cym żą danie zło ż enia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodno ś ci oferowanych produktów z wymaganiami zamawiaj ą cego w zakresie parametrów, które miały znale źć potwierdzenie w tych dokumentach. Resumuj ą c, jak trafnie zauwa ż ono w uzasadnieniu wyroku Izby z 16 pa ź dziernika 2012 r. (sygn. akt KIO 2162/12), konsekwencj ą nieuzupełnienia dokumentu przedmiotowego (innego ni ż potwierdzaj ą cego spełnienie warunku udziału w post ę powaniu) jest konieczno ść odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp jako nieodpowiadaj ą cej tre ś ci specyfikacji. Niezale ż nie od charakteru niezgodno ś ci, aby zastosowa ć podstaw ę odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp musi by ć mo ż liwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodno ść polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami s.i.w.z. W odniesieniu do dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp, oznacza to konieczno ść zidentyfikowania parametru oferowanego produktu, który nie znalazł w nich kwalifikowanego potwierdzenia, pomimo ż e w ofercie został zadeklarowany przez wykonawc ę jako zgodny z parametrem wymaganym według opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiaj ą cy mo ż e żą da ć od wykonawców wyja ś nie ń dotycz ą cych tre ś ci zło ż onych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie mi ę dzy zamawiaj ą cym a wykonawc ą negocjacji dotycz ą cych zło ż onej oferty oraz z zastrze ż eniem ust. 1a i 2 pzp, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej tre ś ci. Z wyj ą tkiem trybu dialogu konkurencyjnego zmiany te sprowadzaj ą si ę to do wspominanej powy ż ej instytucji poprawienia omyłek polegaj ą cych na niezgodno ś ci oferty ze specyfikacj ą , co nie mo ż e jednak powodowa ć istotnej zmiany tre ś ci oferty. Z kolei z art. 26 ust. 3 pzp wynika, ż e zamawiaj ą cy wzywa wykonawców, którzy w okre ś lonym terminie nie zło ż yli wymaganych przez niego o ś wiadcze ń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp, lub którzy zło ż yli takie dokumenty zawieraj ą ce bł ę dy, do ich zło ż enia w wyznaczonym terminie. Zło ż one na wezwanie zamawiaj ą cego o ś wiadczenia i dokumenty powinny potwierdza ć spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymaga ń okre ś lonych przez zamawiaj ą cego, nie pó ź niej ni ż w dniu, w którym upłyn ą ł termin składania ofert. Ponadto zamawiaj ą cy mo ż e w odniesieniu do zło ż onych pierwotnie lub uzupełnionych dokumentów za żą da ć od wykonawcy wyja ś nie ń w trybie art. 26 ust. 4 pzp. Oczywiste jest,

ż e instytucja ta słu ż y wyja ś nieniu niezrozumiałej dla zamawiaj ą cego tre ś ci dokumentu, w szczególno ś ci ustaleniu gdzie znajduje si ę informacja potwierdzaj ą ca spełnianie wymaga ń , a nie zmianie tre ś ci dokumentu, co jest mo ż liwe w trybie art. 26 ust. 3 pzp. Jak trafnie zauwa ż ono w uzasadnieniu wyroku Izby z 13 wrze ś nia 2010 r. (sygn. akt KIO 1863/10) nie mo ż na wyja ś nieniami przywróci ć sobie mo ż liwo ś ci ponownego uzupełnienia wadliwie zło ż onego dokumentu. Wyst ą pienie stanu niezgodno ś ci tre ś ci oferty z tre ś ci ą s.i.w.z. nie zawsze b ę dzie podstaw ą do odrzucenia oferty, gdy ż art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp wprost odsyła do art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Odrzuceniu podlega zatem wył ą cznie oferta, której tre ść jest niezgodna z tre ś ci ą s.i.w.z. w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdy ż obowi ą zkiem zamawiaj ą cego jest poprawienie w zło ż onej ofercie niezgodno ś ci z s.i.w.z. niemaj ą cych istotnego charakteru. O ile ka ż dorazowo tre ść o ś wiadczenia woli składanego w post ę powaniu w ramach oferty nale ż y rozpatrywa ć przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyra ż aj ą cego si ę wol ą uczestnictwa w post ę powaniu, a w konsekwencji – zło ż enia oferty zgodnej z s.i.w.z. {tak m.in. wyroki Izby wydane: 3 kwietnia 2012 r. (sygn. akt KIO 556/12), 9 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2343/12, KIO 2346/12), 22 listopada 2012 r. (sygn. akt: KIO 2396/12, KIO 2416/13), 10 czerwca 2013 r. (sygn. akt KIO 1266/13)} – o tyle kluczow ą spraw ą jest, czy w konkretnym stanie faktycznym mo ż liwe jest ustalenie tre ś ci o ś wiadczenia co do oferowanego przedmiotu w sposób nie naruszaj ą cy nadrz ę dnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomi ę dzy wykonawcami. Ustawa Prawo zamówie ń publicznych przewiduje instrumenty słu żą ce odczytaniu tre ś ci zło ż onego o ś wiadczenia woli – je ś li jest ono niejednoznaczne {instytucja wyja ś nie ń z art. 87 ust. 1 pzp}, a tak ż e słu żą ce poprawieniu oferty – je ś li wprost nie odpowiada ona tre ś ci s.i.w.z. {instytucja poprawiania omyłek z art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp}. Art.87 ust. 2 pkt 1 i 2 pzp obliguje natomiast zamawiaj ą cego do poprawienia w ofercie oczywistych omyłek pisarskich oraz oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzgl ę dnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. W post ę powaniu o zamówienie publiczne nie została wył ą czona bowiem ogólna, charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada ustalania tre ś ci zło ż onego o ś wiadczenia woli w sposób odzwierciedlaj ą cy zamiar strony i cel zło ż enia o ś wiadczenia. Jednak ż e istotne elementy tego o ś wiadczenia woli – jak skonkretyzowany w sposób wymagany przez Zamawiaj ą cego przedmiot oferowanego ś wiadczenia – powinny si ę jednak w ofercie znale źć , w przeciwnym razie nie sposób ustali ć tre ś ci tego o ś wiadczenia bez jego istotnej zmiany lub prowadzenia ustale ń z wykonawc ą ju ż po terminie składania ofert, co jest niedopuszczalne na mocy klauzuli zawartej w art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp. Zgodnie z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiaj ą cy mo ż e żą da ć od wykonawców wyja ś nie ń dotycz ą cych tre ś ci zło ż onych ofert, jednak ż e niedopuszczalne jest prowadzenie mi ę dzy

zamawiaj ą cym a wykonawc ą negocjacji dotycz ą cych zło ż onej oferty oraz, z zastrze ż eniem ust. 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej tre ś ci. Przywołane powy ż ej instytucje słu żą jak najwierniejszemu odtworzeniu intencji wykonawcy w zakresie zło ż onego zamawiaj ą cemu o ś wiadczenia woli, odczytaniu jego tre ś ci. Zastosowanie tych instrumentów jest jednak mo ż liwe wtedy, gdy wykonawca w swojej ofercie wyartykułował o ś wiadczenie woli w sposób umo ż liwiaj ą cy takie odczytanie bezpo ś rednio lub po ś rednio, cho ć by przez pryzmat zał ą czonych do oferty dokumentów składanych na potwierdzenie, ż e przedmiot oferty odpowiada wymaganiom zamawiaj ą cego.

W tej sprawie, jak Izba powy ż ej ustaliła, Zamawiaj ą cy w s.i.w.z. wyraził oczekiwanie, aby w ofercie sprecyzowano urz ą dzenia i maszyny oferowane jako dodatkowe wyposa ż enie budowanej oczyszczalni ś cieków, a zatem nie decyduj ą c si ę polega ć na ogólnym o ś wiadczeniu, ż e b ę d ą one zgodne z parametrami okre ś lonymi w ramach opisu przedmiotu zamówienia. Aby Zamawiaj ą cy mógł skutecznie za żą da ć , na zasadzie art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp, potwierdzenia zgodno ś ci parametrów oferowanego sprz ę tu z opisem przedmiotu zamówienia, w pierwszej kolejno ś ci z oferty musi wynika ć , co konkretnie jest oferowane.. Za żą dany na podstawie art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp dokument mo ż e słu ż y ć potwierdzeniu niektórych lub maksymalnie wszystkich parametrów, których sprecyzowania oczekiwano od wykonawcy w tre ś ci oferty. Skoro Instal sprecyzował w ofercie, ż e oferuje model ładowarki przegubowej, który nie spełnia parametrów specyfikacji technicznej, a nast ę pnie usiłował w nieznanym ustawie pzp trybie zmieni ć w tym zakresie tre ść swojej oferty, Zamawiaj ą cy zasadnie odrzucił ofert ę Instalu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp. W ten sposób Zamawiaj ą cy nie dopu ś cił do obej ś cia wynikaj ą cego z art. 87 ust. 1 zd. 2 pzp zakazu prowadzenia negocjacji dotycz ą cych zło ż onej oferty oraz dokonywania w niej zmian. Jednocze ś nie nawet je ż eli intencj ą Instalu było zaoferowanie ładowarki spełniaj ą cej wymagania Zamawiaj ą cego (w co trudno w ą tpi ć ), nie zostało to uzewn ę trznione w taki sposób w pisemnym o ś wiadczeniu woli zło ż onym Zamawiaj ą cemu, który umo ż liwiałby jego skorygowanie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp. Zamawiaj ą cy nie miał mo ż liwo ś ci, aby domniemywa ć , jaki model i jak zmodyfikowany chciał zaoferowa ć Instal i jakie w tym zakresie otrzymał oferty od swoich poddostawców. Nale ż y przy tym zauwa ż y ć , ż e odwołanie nie zawiera zarzutu naruszenia tego przepisu, gdy ż w odwołaniu Odwołuj ą cy konsekwentnie twierdzi, ż e tre ść zło ż onej przez niego oferty odpowiada tre ś ci specyfikacji.

Maj ą c powy ż sze na uwadze, Izba – działaj ą c na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy

pzp – orzekła, jak w pkt 1 sentencji.

O kosztach post ę powania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w zw. z § 3 pkt 1 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) – obci ąż aj ą c Odwołuj ą cego kosztami tego post ę powania, na które zło ż ył si ę uiszczony przez niego wpis. Izba nie uwzgl ę dniła wniosku Zamawiaj ą cego o zas ą dzenie kosztów dojazdu na wyznaczone posiedzenie Izby według wyliczenia zał ą czonego do odpowiedzi na odwołanie, wobec nie przedstawienia w tym zakresie do zamkni ę cia rozprawy rachunku, co jest wymagane na mocy § 3 pkt 2 lit. a przywołanego rozporz ą dzenia.

Przewodnicz ą cy: ………………………………

………………………………

………………………………