Wyrok KIO 1658/17 z 21 sierpnia 2017 r.

Uzasadnienie

W post ę powaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na „Rozwój e- usług publicznych na obszarze Gminy Marcinowice Cz ęść 2: „Modernizacja Infrastruktury sieciowej - zakup wyposa ż enia serwerowni", (ogłoszenie w Dz. Urz. UE Nr 2017/S 097- 191278 z 20.05.2017 r.) w dniu 7 sierpnia 2017 r. zostało wniesione w postaci elektronicznej odwołanie przez firm ę : ZETO- Ś WIDNICA Sp. z o.o. z siedzib ą w Ś widnicy, (dalej zwany tak ż e „odwołuj ą cym”).

Odwołanie wniesiono wobec czynno ś ci odrzucenia oferty odwołuj ą cego na cz ęść drug ą zamówienia, o której odwołuj ą cy powzi ą ł wiadomo ść w dniu 1 sierpnia 2017 r. z zawiadomienia za po ś rednictwem faksu. W kopii odwołanie przekazano zamawiaj ą cemu w tym samym terminie.

Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Odwołanie wniesiono w post ę powaniu o szacunkowej warto ś ci przedmiotu zamówienia poni ż ej kwot okre ś lonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, ale dotyczy ono odrzucenia oferty odwołuj ą cego na cz ęść 2 zamówienia, jest zatem dopuszczalne w oparciu o art. 180 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.

Na wezwanie zamawiającego z dnia 8 sierpnia 2017 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego w trybie art. 185 ustawy Pzp złożył w dniu 10 sierpnia 2017 r. po stronie zamawiającego wykonawca: System Data Sp. z o.o. z siedzibą w Mielcu, w kopii przekazane stronom. Zgłaszający przystąpienie wnosił o odrzucenie lub oddalenie odwołania, oraz podał, że: „Firma ZETO - Ś WIDNICA Sp. z o.o. zaproponowała w zło ż onej ofercie bibliotek ę ta ś mow ą HPE 1/8 G2 z nap ę dem LTO-4 z interfejsem SAS.

Zamawiaj ą cy w opisie minimalnych parametrów technicznych biblioteki ta ś mowej wymagał zł ą cza transmisji danych 6 Gb SAS lub 8Gb FC /zapis w opisie przedmiotu zamówienia - tabela minimalnych parametrów biblioteki ta ś mowej str. 13, wiersz 4 /.

Biblioteka ta ś mowa zaoferowana przez Odwołuj ą cego HPE 1/8 G2 z nap ę dem LTO-4 z interfejsem SAS zgodnie z dokumentacj ą techniczn ą producenta /zał ą cznik nr 1/ posiada wył ą cznie zł ą cze transmisji danych 3 Gb SAS i tym samym nie spełnia wymaga ń Zamawiaj ą cego zawartych w opisie przedmiotu zamówienia.

Odwołuj ą cy w uzasadnieniu swojego odwołania w sposób nie ś wiadomy, wynikaj ą cy z braku dostatecznej wiedzy lub celowy maj ą cy za zadanie obron ę niezgodnej z wymaganiami Zamawiaj ą cego zło ż onej przez siebie oferty, myli pojecie zł ą cza z poł ą czeniem zł ą czy.

Zamawiaj ą cy w opisie przedmiotu zamówienia dotycz ą cym „Biblioteki ta ś mowej wraz z akcesoriami i systemem kopii zapasowych wymagał dostarczenia minimum, cytat.

„Nap ę d: Min. 1 nap ę d LTO-4, Zamawiaj ą cy dopuszcza zastosowanie nap ę dów LTO-5, LTO- 6 lub LTO-7, w ofercie poda ć typ oferowanego nap ę du" oraz posiadaj ą cego cyt. „Zł ą cze transmisji danych: 6 Gb SAS lub 8Gb FC".

Odwołuj ą cy zaproponował bibliotek ę ta ś mow ą HPE 1/8 G2 LTO4 ze zł ą czem 3Gb SAS co literalnie potwierdził w zło ż onej ofercie, a Producent HP w karcie katalogowej tego produktu wyra ź nie informuje, o parametrach urz ą dzenia.

Kabel SAS przywołany przez Odwołuj ą cego nie jest zł ą czem. Jest jedynie elementem ł ą cz ą cym zł ą cza o okre ś lonych parametrach, którego celem jest umo ż liwienie komunikacji pomi ę dzy zł ą czami /urz ą dzeniami o okre ś lonych parametrach/. Nie pozostawia wi ę c najmniejszych w ą tpliwo ś ci, ż e kabel jest poł ą czeniem mi ę dzy zł ą czami biblioteki ta ś mowej, a serwerem.

Dodatkowo, wymagane okablowanie do poł ą czenia mi ę dzy bibliotek ą , a serwerem zostało opisane przez Zamawiaj ą cego przy parametrze „Wyposa ż enie" co dodatkowo potwierdza, ż e parametr „Zł ą cze transmisji danych" nie odnosi si ę do kabla SAS, a do zł ą cza posiadanego przez bibliotek ę ta ś mow ą .

Odwołuj ą cy miał mo ż liwo ść zaoferowania biblioteki ta ś mowej tego samego producenta /lub innego/ ze zł ą czem transmisji danych 6 Gb SAS, gdy ż Zamawiaj ą cy dopu ś cił biblioteki ta ś mowe z nap ę dami LTO-5, LTO-6, LTO-7.

Zgodnie z powy ż szymi argumentami zaoferowana przez Odwołuj ą cego biblioteka ta ś mowa HPE 1/8 G2 z nap ę dem LTO-4 nie spełnia minimalnych wymaga ń opisanych przez Zamawiaj ą cego w SIWZ i tym samym oferty zło ż one przez firm ę ZETO - Ś WIDNICA Sp. z o.o, jak i KONCEPT Sp. z o.o. zostały prawidłowo odrzucone przez Zamawiaj ą cego podczas badania ofert. Zał ą cznik: Wydruk z dokumentacji technicznej producenta biblioteki ta ś mowej.

Izba postanowiła dopu ś ci ć wykonawc ę , którego ofert ą wybrano na cz ęść 2 zamówienia: System Data Sp. z o.o. z siedzib ą w Mielcu - do udziału w post ę powaniu odwoławczym, gdy ż przesłanki wymienione w art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp zostały wykazane. Wykonawca ten ma interes w rozstrzygni ę ciu sprawy na korzy ść zamawiaj ą cego, tym samym utrzymania w mocy czynno ś ci wyboru jego oferty na cz ęść drug ą zamówienia.

Odwołuj ą cy zarzucił zamawiaj ą cemu: Gminie Marcinowice, ż e ten wadliwie dokonał wyboru oferty na drug ą cz ęść zamówienia - wykonawcy System Data Sp. z o.o., gdy ż jednocze ś nie bezpodstawnie odrzucił ofert ę odwołuj ą cego, czym naruszył przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164, 831, 996 i z 2016 r., poz. 1020, 1250, 1265, 1579, 2260 z 2017 r. poz. 933), zwanej „ustaw ą Pzp”.

Podnosz ą c wadliwie przeprowadzone czynno ś ci zamawiaj ą cego, odwołuj ą cy zarzucał zamawiaj ą cemu naruszenie nast ę puj ą cych przepisów ustawy Pzp: art. 89 ust. 1 pkt 2 w zwi ą zku z art. 36 ust 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówie ń publicznych przez ich wadliwe zastosowanie polegaj ą ce na przyj ę ciu, ż e oferta odwołuj ą cego nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) i w konsekwencji odrzucenie oferty odwołuj ą cego, pomimo ż e jej tre ść odpowiada SIWZ, za ś wskazane przez zamawiaj ą cego parametry nie znajduj ą pokrycia w wymaganiach zapisanych w zał ą czniku nr 7.2 do SIWZ.

Odwołuj ą cy wnosił o uwzgl ę dnienie odwołania i nakazanie zamawiaj ą cemu powtórzenia czynno ś ci, zgodnie z żą daniami, tj.:

1. uniewa ż nienia czynno ś ci zamawiaj ą cego, polegaj ą cej na odrzuceniu oferty zło ż onej w przez odwołuj ą cego: ZETO- Ś WIDNICA Sp. z o.o. cz ęść 2: „Modernizacja Infrastruktury sieciowej - zakup wyposa ż enia serwerowni",

2. rozstrzygni ę cie o ponoszeniu przez zamawiaj ą cego kosztów post ę powania odwoławczego.

Ponadto odwołuj ą cy wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów zawnioskowanych w tre ś ci niniejszego odwołania.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żą da ń odwołuj ą cy wskazał, ż e ma interes prawny w uzyskaniu wy ż ej wskazanego zamówienia i wniesieniu odwołania, poniewa ż jego oferta była pierwsz ą najkorzystniejsz ą ofert ą w post ę powaniu. Tym samym odwołuj ą cy w wyniku naruszenia przez zamawiaj ą cego przepisów ustawy Prawo zamówie ń publicznych mo ż e ponie ść szkod ę nie uzyskuj ą c zamówienia.

Odwołujący wyjaśniał, że z treści informacji (dowód nr 1), jaka została przesłana przez zamawiającego do wykonawców w dniu 1 sierpnia 2017 r. wynika, że dwie oferty w tym oferta odwołującego została odrzucona, jako nieodpowiadająca treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W uzasadnieniu swojej decyzji w stosunku do obu odrzuconych ofert zamawiający wskazał, że „... w obu specyfikacjach zaoferowano bibliotek ę HPE1/8 G2 z nap ę dem LTO-4, która posiada wył ą cznie zł ą cze transmisji danych 3Gb SAS i nie jest dost ę pna w wersji ze zł ą czem FC..." W zał ą czniku nr 7.2 do SIWZ (dowód nr 2) zamawiaj ą cy szczegółowo opisał przedmiot zamówienia dla cz ęś ci 2, w ramach której wyspecyfikował mi ę dzy innymi bibliotek ę ta ś mow ą wraz z akcesoriami i systemem kopii zapasowych. Wymagania minimalne dotycz ą ce kompletnego rozwi ą zania do wykonywania kopii zapasowych, na które składa si ę biblioteka ta ś mowa, kontroler do aktualnie u ż ytkowanego przez zamawiaj ą cego serwera HP ProLiant ML110 G7, kabel transmisji danych oraz oprogramowanie do tworzenia kopii zapasowych zostały zawarte w tabeli. Zamawiaj ą cy oczekiwał mi ę dzy innymi, aby rozwi ą zanie do tworzenia kopii zapasowych zawierało bibliotek ę , z co najmniej jednym nap ę dem LTO-4, zł ą cze transmisji danych o przepustowo ś ci 6Gb SAS lub 8Gb FC, kontroler do serwera oraz oprogramowanie do wykonywania kopii zapasowych. Zatem uzasadnienie odrzucenia oferty z uwagi na to, ż e odwołuj ą cy zaoferował zł ą cze transmisji danych w postaci kabla SAS o przepustowo ś ci 12Gb oraz zaoferował bibliotek ę z interfejsem SAS, a nie posiadaj ą cej zł ą cza FC, zdaniem odwołuj ą cego nie ma pokrycia w wymaganiach zapisanych w zał ą czniku nr 7.2 do SIWZ.

Z zał ą czonych wymaga ń dotycz ą cych biblioteki ta ś mowej wraz z akcesoriami oraz systemem kopii zapasowych (dowód nr 2) nie wynika, ż e parametr: „Zł ą cze transmisji danych" ma dotyczy ć biblioteki ta ś mowej. W opinii odwołuj ą cego ten parametr opisuje poł ą czenie biblioteki ta ś mowej z kontrolerem. Dodatkowo, zauwa ż ył, ż e biblioteki ta ś mowe nie opisuje si ę (dowód nr 3.) parametrem „zł ą cze transmisji danych" (ang. data connector) lecz parametrem „interfejs" (ang. Interface). W rozumieniu odwołuj ą cego skoro wyspecyfikowany parametr nie opisuje biblioteki ta ś mowej, poniewa ż biblioteki opisuje si ę parametrem interfejs (ang. interface) - to opis ten (zł ą cze transmisji danych) w rozumieniu odwołuj ą cego dotyczy kabla transmisji danych SAS ł ą cz ą cego bibliotek ą ta ś mow ą z kontrolerem SAS, który te ż jest przedmiotem niniejszego post ę powania i który zgodnie z SIWZ ma by ć zainstalowany w u ż ytkowanym przez zamawiaj ą cego serwerze (dowód nr 4.).

Odwołuj ą cy podkre ś lił, ż e identycznej interpretacji tej cz ęś ci specyfikacji dokonał jeszcze inny oferent - firma Koncept Sp. z o.o., która w odniesieniu do informacji otrzymanych od zamawiaj ą cego przy przygotowywaniu oferty była wspierana bezpo ś rednio przez producenta sprz ę tu firm ę Hewlett Packard Enterprise Polska Sp. z o. o. Zdaniem odwołuj ą cego identycznej interpretacji tego elementu Opisu przedmiotu zamówienia dokonały trzy niezale ż ne podmioty.

W ocenie odwołuj ą cego działania zamawiaj ą cego stoj ą w sprzeczno ś ci z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówie ń publicznych. Zamawiaj ą cy nie jest bowiem uprawniony na etapie badania i oceny ofert do liberalizowania, czy odst ę powania od ustalonych przez siebie wymaga ń , które nie zostały podwa ż one przez wykonawców w drodze dost ę pnych im ś rodków ochrony prawnej. Takie działanie jest niedopuszczalne, uchybiaj ą ce zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania, wynikaj ą cym z art. 7 ust. 1 Pzp (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 grudnia 2016 r., KIO 2207/16).

Podnosił, ż e zaskar ż ona decyzja zamawiaj ą cego doprowadziła w konsekwencji do wywiedzenia przez zamawiaj ą cego obowi ą zków wykonawców w sposób sprzeczny z tre ś ci ą

SIWZ i ponad wymagania w niej okre ś lone, co jest niedopuszczalne. Zamawiaj ą cy, bowiem nie mo ż e czyni ć ż adnych odst ę pstw od warunków, które ustanowił, gdy ż jego czynno ś ci musz ą by ć przewidywalne tak dla potencjalnych uczestników post ę powania, jak i dla tych, którzy zło ż yli oferty. W okoliczno ś ciach niniejszej sprawy nie budziły w ą tpliwo ś ci, czy te ż zastrze ż e ń uczestników post ę powania - wymagania dotycz ą ce przedmiotu zamówienia cz ęś ci drugiej przedmiotowego post ę powania wskazane w SIWZ. Odwołuj ą cy wskazywał, ż e dotychczas w ą tpliwo ś ci tych nie budziły zapisy SIWZ w przedmiotowym zakresie równie ż u samego zamawiaj ą cego. St ą d zaskar ż ona niniejszym post ę powaniem czynno ś ci zamawiaj ą cego polegaj ą ca na odrzuceniu oferty odwołuj ą cego, pozostaje niegodna ze wskazanymi przepisami ustawy Prawo zamówie ń publicznych, a nadto prowadzi do ograniczania fundamentalnej zasady zachowania uczciwej konkurencji post ę powania w sprawie zamówienia publicznego.

Zamawiaj ą cy w odpowiedzi na odwołanie z dnia 18 sierpnia 2017 r. wnosił o:

1. oddalenie odwołania

2. o .. dopuszczenie ............ dowodu ........ z .. przesłuchania ............ ś wiadka ........ T. ... W. ... zatrudnionego ............. u zamawiaj ą cego w charakterze informatyka,

3. zas ą dzenie od odwołuj ą cego kosztów post ę powania, w tym kosztów zast ę pstwa procesowego wg norm prawem przepisanych - podał jak ni ż ej.

„Zamawiaj ą cy podnosi, i ż zarzuty Odwołuj ą cego s ą całkowicie bezzasadne i jako takie winny zosta ć oddalone. W dniu 1 sierpnia 2017 r., Zamawiaj ą cy odrzucił ofert ę Odwołuj ą cego po uprzednim uzyskaniu informacji, i ż proponowana przez Odwołuj ą cego biblioteka HPE 1/8 G2 LTO 4 nie spełnia wymogów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dotycz ą cych biblioteki ta ś mowej tj. nie posiada wymaganej przez Zamawiaj ą cego minimalnej pr ę dko ś ci zł ą cza transmisji danych (6 Gb SAS lub 8 Gb FC). Przedmiotowego wymogu nie spełnił jeszcze jeden z uczestników (KONCEPT Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie). Uczestnik ten zaproponował bibliotek ą tego samego producenta o identycznych parametrach.

Dowód: Zeznania ś wiadka T.W.;

Wymogi dotycz ą ce biblioteki ta ś mowej dla zadania „Modernizacja infrastruktury sieciowej- zakup i instalacja wyposa ż enia serwerowni" w sposób jednoznaczny i nie budz ą cy w ą tpliwo ś ci okre ś lone zostały w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia sprz ę tu i Oprogramowania w ramach projektu pt. „ Rozwój e-usług publicznych na obszarze gminy Marcinowice" stanowi ą cym Zał ą cznik nr-1 do SIWZ i b ę d ą cy integraln ą jego cz ęś ci ą . W cz ęś ci 2 pkt 5 w tabeli pod nazw ą minimalne parametry sprz ę towe biblioteki ta ś mowej wers 4 tabeli okre ś la minimaln ą pr ę dko ść zł ą cza przesyłu danych tj. minimaln ą pr ę dko ść przesyłu danych wymagan ą dla biblioteki ta ś mowej b ę d ą cej przedmiotem zamówienia. Minimalna pr ę dko ść okre ś lona została jako 6 Gb SAS lub 8 Gb FC. Zaproponowana przez Odwołuj ą cego biblioteka posiadała zł ą cze transmisji danych 3 Gb SAS, a wi ę c poni ż ej minimalnych parametrów biblioteki ta ś mowej wskazanych przez Zamawiaj ą cego. Wymagana pr ę dko ść zł ą cza transmisji danych wskazana została przez Zamawiaj ą cego jasno, precyzyjnie i w sposób nie budz ą cy w ą tpliwo ś ci. Oznaczenie biblioteki ta ś mowej u ż yte przez Odwołuj ą cego w zło ż onej ofercie HPE 1/8 G2 - z nap ę dem LTO 4 jest nazw ą własn ą konkretnego modelu biblioteki ta ś mowej, produkowanej przez konkretnego producenta tj. firm ę Helwett - Packard i zawiera w sobie zł ą cze transmisji danych 3Gb SAS i tylko z takim zł ą czem u tego producenta wyst ę puje, Dowód: Zeznania ś wiadka T.W.;

Wskaza ć nale ż y, i ż kabel SAS zaproponowany przez Odwołuj ą cego uj ę ty został przez Zamawiaj ą cego w wersie 5 tabeli pod nazw ą minimalne parametry sprz ę towe biblioteki ta ś mowej pt. wyposa ż enie (zestaw kabli koniecznych do podł ą czenia do odpowiedniego kontrolera serwera), co Odwołuj ą cy jako profesjonalista działaj ą cy od wielu lat w bran ż y informatycznej, uczestnicz ą cy w wielu post ę powaniach przetargowych zwi ą zanych ze sprz ę tem komputerowym winien rozczyta ć jako element odr ę bny od zł ą cza transmisji danych. Wskaza ć nale ż y, i ż proponowany kabel stanowi ł ą cze, a w tabeli SIWZ mowa jest o zł ą czu transmisji danych, czyli wtyku lub gnie ź dzie.

Proponowany przez Odwołuj ą cego kabel SAS 12 Gb jest jedynie wyposa ż eniem dodatkowym do biblioteki ta ś mowej, który słu ż y ć ma jej poł ą czeniu z odpowiednim kontrolerem i w ż adnym wypadku nie mo ż e by ć uznany za ł ą cze transmisji danych czego Odwołuj ą cy jako podmiot profesjonalny z pewno ś ci ą jest ś wiadom.

Dowód: Notatka B. S. - specjalisty z bran ż y informatycznej, autora SIWZ; Dowód: Przesłuchanie ś wiadka T.W.; Dowód: Rysunek pomocniczy Zupełnie na marginesie i tylko z czystej ostro ż no ś ci procesowej wskaza ć nale ż y, i ż nawet gdyby przyj ąć rozwi ą zanie zaproponowane przez Odwołuj ą cego tj. poł ą czy ć bibliotek ę ta ś mow ą kablem SAS 12 Gb z serwerem to poł ą czenie to w ż aden sposób nie spowoduje wyposa ż enia biblioteki w zł ą cze transmisji danych: 6 Gb SAS lub 8Gb FC (pr ę dko ść zł ą cza transmisji danych biblioteki ta ś mowej nadal stanowi ć b ę dzie 3 Gb SAS). Twierdzenia Odwołuj ą cego pozbawione s ą zupełnie logiki i sprzeczne z ekonomicznego punktu widzenia, bowiem zastosowanie kabla (ł ą cza) o przepustowo ś ci wi ę kszej od pr ę dko ś ci gniazda (ł ą cza) stanowi ą cego stały element biblioteki ta ś mowej nie spowodowałoby zwi ę kszenia szybko ś ci transmisji danych, biblioteka jedynie generowałoby niepotrzebnie wzrost ceny realizacji zadania. Zamawiaj ą cy w sposób jasny i nie budz ą cy w ą tpliwo ś ci, konkretnie okre ś lił wymóg techniczny dotycz ą cy pr ę dko ś ci przesyłu danych biblioteki ta ś mowej b ę d ą cej przedmiotem zamówienia. Zaproponowane przez Odwołuj ą cego rozwi ą zanie nie wypełnia wymogów postawionych w SIWZ, co poskutkowało w pełni uzasadnionym odrzuceniem oferty.

Dowód: Notatka B. S. - specjalisty z bran ż y informatycznej, autora SIWZ; Dowód: Przesłuchanie ś wiadka T.W.; Dowód: Rysunek pomocniczy W wyroku KIO z dnia 17 stycznia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 30/07 "Izba stwierdziła, ż e Zamawiaj ą cy ma prawo opisa ć swoje potrzeby w taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i zaspokajał potrzeby, pod warunkiem, ż e dokonany opis nie narusza konkurencji ani równego traktowania wykonawców. Nale ż y w tym miejscu podnie ść , ż e Zamawiaj ą cy ma prawo do opisu przedmiotu zamówienia wg swoich wymaga ń oraz potrzeb z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji. Zaoferowany przez Odwołuj ą cego sprz ę t nie spełniał istotnych wymogów technicznych oczekiwanych przez Zamawiaj ą cego, co skutkowało odrzuceniem jego oferty przetargowej. Podnie ść nale ż y, i ż wprowadzaj ą c element o nazwie „ł ą cze transmisji danych" o okre ś lonej pr ę dko ś ci Zamawiaj ą cy miał na celu uzyskanie okre ś lonej pr ę dko ś ci transmisji danych przez bibliotek ę ta ś mow ą b ę d ą c ą przedmiotem zamówienia. Okre ś lenie przepustowo ś ci kabla SAS mijałoby si ę z celem, bowiem przepustowo ść kabla SAS nie ma znaczenia dla pr ę dko ś ci transmisji danych, czego Odwołuj ą cy ma pełn ą ś wiadomo ść .

Wychodz ą c naprzeciw zarzutom podniesionym w Odwołaniu przede wszystkim nale ż y przywoła ć art. 190 ust. 1 ustawy Pzp, z którego wynika, i ż post ę powanie przed Izb ą jest post ę powaniem kontradyktoryjnym, czyli spornym, z istoty takiego rodzaju post ę powania wynika, i ż to strony oraz uczestnicy zobligowani s ą do przedstawiania dowodów na poparcie twierdze ń , z których wywodz ą skutki prawne. Zastosowanie co do powy ż szego na podstawie art. 14 ustawy Pzp b ę dzie miał równie ż art. 6 k.c. Zgodnie z powy ż szym ci ęż ar dowodu spoczywał b ę dzie na osobie, która z danego faktu czerpie skutki prawne. Zatem to na Odwołuj ą cym spoczywa ci ęż ar przedstawienia w niniejszym post ę powaniu wyra ź nych dowodów na poparcie swoich twierdze ń . Odwołuj ą cy w uzasadnieniu odwołania wskazał nast ę puj ą ce dowody:

Dowód nr 1 - informacja o odrzuceniu oferty wraz z uzasadnieniem przesłana Odwołuj ą cemu 1 sierpnia 2017r, za pomoc ą faksu.

Odnosz ą c si ę do przedmiotowego dowodu Zamawiaj ą cy o ś wiadcza, i ż nie kwestionuje twierdze ń Odwołuj ą cego, co do tre ś ci oraz formy przedstawionej Odwołuj ą cemu pismem OR.271.4,2017 informacji o uniewa ż nieniu oferty jak równie ż daty przedstawienia tej informacji Odwołuj ą cemu.

Zamawiaj ą cy pismem z dnia 1 sierpnia 2017r. nr OR. 271.4.2017.UW poinformował Odwołuj ą cego o uniewa ż nieniu czynno ś ci zwi ą zanych z wyborem najkorzystniejszej oferty w post ę powaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego o udzielenie zamówienia publicznego na: „Rozwój e-usług publicznych na obszarze Gminy Marcinowice Cz ęść 2: Modernizacja infrastruktury sieciowej - zakup wyposa ż enia serwerowni". Zamawiaj ą cy odrzucił ofert ę Odwołuj ą cego po uprzednim uzyskaniu Informacji, i ż proponowana przez Odwołuj ą cego biblioteka HPE 1/8 G2 LTO 4 nie spełnia wymogów Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia dotycz ą cych biblioteki ta ś mowej tj. nie posiada wymaganej przez Zamawiaj ą cego minimalnej pr ę dko ś ci zł ą cza transmisji danych (6 Gb SAS lub 8 Gb FC). Pismo przesłano odwołuj ą cemu faksem.

Dowód nr 2 - opis nr 7.2 do SIWZ

Odnosz ą c si ę do twierdze ń Odwołuj ą cego wysuni ę tych na podstawie przedło ż onego Zał ą cznika nr 7.2 do SIWZ - OPIS OFEROWANEGO PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA (…) na wst ę pie wskazuj ę , i ż s ą one całkowicie bezzasadne.

Wymogi dotycz ą ce biblioteki ta ś mowej dla zadania „Modernizacja infrastruktury sieciowej- zakup i instalacja wyposa ż enia serwerowni" w sposób jednoznaczny i nie budz ą cy w ą tpliwo ś ci okre ś lone zostały w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia sprz ę tu i oprogramowania w ramach projektu pt. „Rozwój e-usług publicznych na obszarze gminy Marcinowice" stanowi ą cym Zał ą cznik nr 1 do SIWZ i b ę d ą cy integraln ą jej cz ęś ci ą . W cz ęś ci 2 pkt 5 w tabeli pod nazw ą minimalne parametry sprz ę towe biblioteki ta ś mowej wers 4 tabeli okre ś la minimaln ą pr ę dko ść zł ą cza przesyłu danych, tj. minimaln ą pr ę dko ść przesyłu danych wymagan ą dla biblioteki ta ś mowej b ę d ą cej przedmiotem zamówienia. Minimalna pr ę dko ść okre ś lona została jako 6 Gb SAS lub 8 Gb FC. Przyst ę puj ą c do przetargu Odwołuj ą cy przy zachowaniu minimalnej staranno ś ci w pierwszej kolejno ś ci winien zapozna ć si ę ze szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia sprz ę tu i oprogramowania, z którego jednoznacznie wynika, i ż zł ą cze transmisji danych dotyczy składnika biblioteki ta ś mowej, a minimalne parametry tego zł ą cza to 6Gb SAS lub 8Gb FC. Kabel SAS o przepustowo ś ci 12 Gb uj ę ty jest jako wyposa ż enie (dodatkowe) biblioteki ta ś mowej co jednoznacznie przes ą dza o jego odr ę bno ś ci od zł ą cza transmisji danych. Identyczna sytuacja zachodzi w opisie oferowanego przedmiotu zamówienia stanowi ą cego zał ą cznik 7.2 do SIWZ - w tabeli odno ś nie biblioteki ta ś mowej zł ą cze transmisji danych zawarte jest w kolumnie nazwa komponentu. Komponent wg definicji zawartej w Słowniku J ę zyka Polskiego PWN oznacza „cze ść składow ą czego ś " i tak nale ż y rozumie ć tak ż e zł ą cze transmisji danych w stosunku do biblioteki ta ś mowej w zał ą czniku nr 7.2 do SIWZ. Bezsprzecznie zł ą cze transmisji danych o wskazanych parametrach minimalnych stanowi cze ść składow ą biblioteki ta ś mowej b ę d ą cej przedmiotem zamówienia niniejszego post ę powania przetargowego. Zarzut Odwołuj ą cego, i ż z zał ą czonych wymaga ń nie wynika by „zł ą cze transmisji danych" ma dotyczy ć biblioteki ta ś mowej jest oczywi ś cie chybiony i nie znajduje potwierdzenia ani w przedło ż onym przez Odwołuj ą cego w zał ą czniku nr 7.2 do SIWZ, ani w całej dokumentacji przetargowej.

Dowód nr 3 nie został zał ą czony do egzemplarza odwołania przesłanego Zamawiaj ą cemu w zwi ą zku z czym uniemo ż liwia to odniesienie si ę do niego.

Dowód nr 4 tj. definicja interfejsu oraz zł ą cza elektronicznego wraz z rysunkiem pomocniczym.

W ocenie Zamawiaj ą cego przytoczone definicje oraz rysunek w ogóle nie zasługuj ą na przymiot dowodu. Odwołuj ą cy nie wskazał w ogóle ź ródła, z którego owe definicje zaczerpn ą ł. Nie wskazał te ż ź ródła pochodzenia schematu. Nie wskazał tak ż e autora definicji oraz rysunku. Bezsprzecznie uzna ć nale ż y, i ż wskazane przez Odwołuj ą cego jako ś rodek dowodowy definicje okre ś le ń w j ę zyku angielskim bez wskazania tłumacza, który te definicje tłumaczył oraz autora przedmiotowych definicji nie maj ą w ogóle waloru ś rodka dowodowego.

Z czystej ostro ż no ś ci procesowej wskaza ć nale ż y, i ż poj ę cie interfejs, jakim w ocenie Odwołuj ą cego winno opisywa ć si ę „zł ą cze transmisji danych" zgodnie ze Słownikiem Synonimów PWN oznacza zł ą cze lub zaprz ę g s ą to wi ę c poj ę cia to ż same. Wskaza ć nale ż y jednocze ś nie, ż e Odwołuj ą cy, na którym spoczywa ci ęż ar dowodu w niniejszym post ę powaniu na poparcie twierdze ń dotycz ą cych rzekomego okre ś lania parametru zł ą cza transmisji danych jako interfejs nie przedstawił ż adnego wiarygodnego dowodu.

Odnosz ą c si ę do zarzutu, i ż takiej samej interpretacji elementu przedmiotu zamówienia dokonali jeszcze Koncept Sp. z o. o. oraz firma współpracuj ą ca Hewlett Packard Enterprise Sp. z o.o. Zamawiaj ą cy stoi na stanowisku, i ż taka ocena przedmiotu zamówienia wynika nie z bł ę dnej interpretacji czy niejasno ś ci zapisów SIWZ dotycz ą cych parametrów biblioteki ta ś mowej lecz z braku wiedzy i staranno ś ci tych ż e podmiotów. Ww. z nale ż yt ą staranno ś ci ą nie sprawdzili zł ą cza transmisji danych w jakie wyposa ż ona jest biblioteka ta ś mowa HPE 1/8 G2 z nap ę dem LTO 4, któr ą zaproponowali w ofercie. Firma Koncept Sp. z. o.o. zaproponowała w post ę powaniu identyczny model biblioteki.

Zamawiaj ą cy w ż aden sposób nie dokonywał odst ę pstw ani nie liberalizował ustalonych przez siebie wymaga ń . Wymagania dotycz ą ce parametrów biblioteki ta ś mowej okre ś lone zostały przez Zamawiaj ą cego w sposób jasny, klarowny i nie budz ą cy w ą tpliwo ś ci.

W wyroku z dnia 9 pa ź dziernika 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1024/08 Izba stwierdziła, i ż „Zamawiaj ą cy, działaj ą c w granicach okre ś lonych przepisami prawa, ma prawo sprecyzowa ć przedmiot zamówienia o okre ś lonych minimalnych standardach jako ś ciowych i technicznych. Okoliczno ść o charakterze notoryjnym, ż e nie wszyscy wykonawcy dysponuj ą produktem spełniaj ą cym wymagania Zamawiaj ą cego opisane w siwz i mog ą go zaoferowa ć oraz, ż e wymagania techniczne s ą trudne do spełnienia przez niektórych wykonawców, nie oznacza, ż e post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone w sposób utrudniaj ą cy zachowanie uczciwej konkurencji.” W przedmiotowym post ę powaniu Zamawiaj ą cy odrzucił ofert ę Odwołuj ą cego, gdy ż w sposób nie budz ą cy w ą tpliwo ś ci zaproponowane przez Odwołuj ą cego urz ą dzenie biblioteki ta ś mowej nie odpowiada wyra ż onym w SIWZ wymaganiom tj. nie zapewnia ł ą cza transmisji danych na poziomie 6Gb lub 8 FC. Nie zapewni ono zatem realizacji zamierzonego przez Zamawiaj ą cego celu tj. odpowiedniej szybko ś ci transmisji danych biblioteki ta ś mowej. Powy ż sza niezgodno ść zaoferowanego urz ą dzenia z minimalnymi wymogami okre ś lonymi w SIWZ dotyczyła istotnych elementów przedmiotu zamówienia, co skutkowało odrzuceniem oferty Odwołuj ą cego.” Izba dopu ś ciła i przeprowadziła dowody z ogłoszenia o zamówieniu, postanowie ń specyfikacji istotnych warunków zamówienia z wyja ś nieniami, protokołu post ę powania z zał ą cznikami, oferty odwołuj ą cego, korespondencji prowadzonej mi ę dzy zamawiaj ą cym a odwołuj ą cym, z powiadomienia o wyniku post ę powania.

Ponadto, Izba rozwa ż yła stanowiska stron i przyst ę puj ą cego, przedstawione w zło ż onych pismach oraz do protokołu rozprawy.

Rozpatruj ą c spraw ę w granicach zarzutów odwołania, jak nakazuje art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba ustaliła, co nast ę puje.

Z akt post ę powania przetargowego udost ę pnionych przez zamawiaj ą cego na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wynika nast ę puj ą cy stan faktyczny, którego strony nie kwestionowały, ani nie wnosiły o jego uzupełnienie.

Zgodnie ze specyfikacj ą istotnych warunków zamówienia przedmiot zamówienia - na cz ęść drug ą obejmuje „Modernizacj ę Infrastruktury sieciowej - zakup wyposa ż enia serwerowni pkt 5 zał ą cznika 1 Biblioteka ta ś mowa wraz z akcesoriami i systemem kopi zapasowych ".

3. Opis przedmiotu zamówienia.

3.1. Opis przedmiotu zamówienia oraz nazwy i kody okre ś lone we Wspólnym Słowniku Zamówie ń (CPV) okre ś la Zał ą cznik nr 1 do SIWZ. Opis przedmiotu zamówienia.

a) Tam, gdzie w SIWZ i doł ą czonych do niej zał ą cznikach zostało wskazane pochodzenie (marka, znak towarowy, producent, dostawca itp.) materiałów lub normy, aprobaty, specyfikacje i systemy, o których mowa w Ustawie, Zamawiaj ą cy dopuszcza oferowanie sprz ę tu lub rozwi ą za ń równowa ż nych pod warunkiem, ż e zapewni ą uzyskanie nie gorszych parametrów technicznych. Wykonawca zobowi ą zany jest do wykonania wszelkich prac niezb ę dnych do osi ą gni ę cia zakładanego rezultatu, tj. realizacji projektu pt. "Rozwój e-usług publicznych na obszarze Gminy Marcinowice"

b) Wykonawca zobowi ą zany b ę dzie wykona ć przedmiot zamówienia zgodnie z postanowieniami niniejszej SIWZ, zapisami zło ż onej oferty, dokumentacj ą i wymaganiami wynikaj ą cymi z obowi ą zuj ą cych przepisów prawa, standardów i norm oraz etyk ą zawodow ą i ustalonymi zwyczajami.

3.3. W przypadku opisania przedmiotu zamówienia przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 i ust.3 Pzp, zamawiaj ą cy dopuszcza rozwi ą zania równowa ż ne opisywanym. Wykonawca, który powołuje si ę na rozwi ą zania równowa ż ne opisywanym przez zamawiaj ą cego, jest obowi ą zany wykaza ć , ż e oferowane przez niego dostawy spełniaj ą wymagania okre ś lone przez zamawiaj ą cego.

3.6. W celu potwierdzenia, ż e oferowane dostawy odpowiadaj ą wymaganiom okre ś lonym przez zamawiaj ą cego, zamawiaj ą cy żą da:

W zakresie Cz ęś ci 2 zamówienia: - wynik testu SECint_rate_base2006 dla oferowanego modelu serwera (wydruk ze strony), - deklaracj ę CE dla oferowanego modelu serwera, - certyfikat ISO 9001:2000 lub równowa ż ny certyfikat jako ś ci dla producenta sprz ę tu, - certyfikat ISO 14001 lub równowa ż ny certyfikat jako ś ci dla producenta sprz ę tu, - deklaracj ę zgodno ś ci CE, - Potwierdzenie spełnienia kryteriów ś rodowiskowych, w tym zgodno ś ci z dyrektyw ą RoHS Unii Europejskiej o eliminacji substancji niebezpiecznych, w szczególno ś ci zgodno ś ci z norm ą ISO 1043-4 dla płyty głównej oraz elementów wykonanych z tworzyw sztucznych i masie powy ż ej 25 gram.

4. Termin wykonania zamówienia. Cz ęść 2: data zako ń czenia 30 dni od daty podpisania umowy.

8.7. Na podstawie art. 24aa ust. 1 Pzp zamawiaj ą cy najpierw dokona oceny ofert, a nast ę pnie zbada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w post ę powaniu.

8.17. Na podstawie art. 26 ust. 1 Pzp zamawiaj ą cy przed udzieleniem zamówienia, wzywa wykonawc ę , którego oferta została najwy ż ej oceniona, do zło ż enia w wyznaczonym, nie krótszym ni ż 10 dni, terminie aktualnych na dzie ń zło ż enia o ś wiadcze ń lub dokumentów potwierdzaj ą cych okoliczno ś ci, o których mowa w art. 25 ust. 1 Pzp, tj.: a) spełnianie warunków udziału w post ę powaniu, b) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymaga ń okre ś lonych przez zamawiaj ą cego, c) brak podstaw wykluczenia

- wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

11. Termin zwi ą zania ofert ą wynosi 30 dni. Zamawiaj ą cy potwierdził, ż e odwołuj ą cy przedłu ż ył termin zwi ą zania ofert ą .

12.5. Tre ść oferty musi odpowiada ć tre ś ci SIWZ.

Wzór formularza oferty stanowi Zał. 7 do SIWZ. Integraln ą cz ęś ci ą jest opis oferowanego przedmiotu zamówienia dla ka ż dej cz ęś ci. Wzory opisów stanowi ą Zał. Nr 7.2 dla cz ęś ci drugiej.

13. Termin składania ofert: 10.07.2017 r.

15. Opis kryteriów, którymi zamawiaj ą cy b ę dzie si ę kierował przy wyborze oferty. Dla cz ęś ci drugiej.

A. Cena 60% B. Okres gwarancji 40%

18. Wzór umowy stanowi Zał. Nr 8 do SIWZ.

Wymogi dotycz ą ce biblioteki ta ś mowej dla zadania „Modernizacja infrastruktury sieciowej- zakup i instalacja wyposa ż enia serwerowni" okre ś lone zostały w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia sprz ę tu i Oprogramowania w ramach projektu pt. „ Rozwój e-usług publicznych na obszarze gminy Marcinowice" stanowi ą cym Zał ą cznik nr-1 do SIWZ i b ę d ą cy integraln ą jego cz ęś ci ą . W cz ęś ci 2 pkt 5 w tabeli pod nazw ą minimalne parametry sprz ę towe biblioteki ta ś mowej wers 4 tabeli okre ś la m.in. minimaln ą pr ę dko ść zł ą cza przesyłu danych tj. minimaln ą pr ę dko ść przesyłu danych wymagan ą dla biblioteki ta ś mowej b ę d ą cej przedmiotem zamówienia. Minimalna pr ę dko ść okre ś lona została jako 6 Gb SAS lub 8 Gb FC.

W pozycji 5 wyposa ż enie widnieje wymóg - urz ą dzenie musi by ć standardowo wyposa ż one w zestaw kabli koniecznych do podł ą czenia do odpowiedniego kontrolera serwera umo ż liwiaj ą cego komunikacj ę z serwerem.

Zał. 7.2. do SIWZ zawiera Opis oferowanego przedmiotu zamówienia na cz ęść drug ą . Modernizacja infrastruktury sieciowej - zakup i instalacja wyposa ż enia serwerowni.

Zamawiaj ą cy wymagał podania: producenta; modelu i roku produkcji i nazwy oprogramowania do tworzenia kopii zapasowych (wersja).

W kolumnie 1 tabeli wskazał nazw ę komponentu, w kolumnie 2 - podał wymagania minimalne parametry techniczne. W kolumnie 3 wykonawca miał zawrze ć opis oferowanego towaru poprzez odpowied ź : TAK/NIE

W Zał. 7.2. do SIWZ Opis oferowanego przedmiotu zamówienia na cz ęść drug ą w punkcie 5 Biblioteka ta ś mowa wraz z akcesoriami i systemem kopii zapasowych, zamawiaj ą cy wymagał.

Funkcjonalno ść - Biblioteka ta ś mowa z automatycznym zmieniaczem ta ś m magnetycznych, w ofercie poda ć producenta oraz model oferowanego produktu Obudowa- Do szafy RACK 19", maksymalna wysoko ść IRU

Nap ę d - Min. 1 nap ę d LTO-4, Zamawiaj ą cy dopuszcza zastosowanie nap ę dów LTO-5, LTO- 6 lub LTO-7, w ofercie poda ć typ oferowanego nap ę du Pojemno ść magazynka - Min 8 ta ś m. Urz ą dzenie musi by ć dostarczone z kompletem magazynków Zł ą cze transmisji danych - 6 Gb SAS lub 8Gb FC

Wyposa ż enie - Urz ą dzenie musi by ć standardowo wyposa ż one w czytnik kodów kreskowych, zestaw kabli koniecznych do podł ą czenia do odpowiedniego kontrolera serwera umo ż liwiaj ą cego komunikacj ę z urz ą dzeniem, nale ż y dostarczy ć odpowiedni kontroler zgodny z interfejsem urz ą dzenia, zestaw odpowiednich no ś ników danych (min. 10 szt.) wraz kodami kreskowymi, przy czym oferowane no ś niki danych musz ą by ć dedykowane do współpracy z dostarczonym urz ą dzeniem. Zamawiaj ą cy o ś wiadcza, ż e: - karta kontrolera ma by ć zainstalowana w posiadanym przez Zamawiaj ą cego serwerze serwera (HP ProLiant ML.110 G7) - serwer, w którym ma by ć zainstalowana karta HBA pracuje pod kontrol ą systemu operacyjnego Windows Small Buisness Server 2011 - serwer dysponuje wolnym slotem PCI Express: 1 x PCIe Gen2x16 , 2x PCIe Gen2 x4 umo ż liwiaj ą cym instalacj ę karty HBA instrukcja instalacji - w j ę zyku polskim lub angielskim.

Dodatkowe - Wykonawca dokona instalacji dostarczonej biblioteki ta ś mowej w szafie RACK wraz z instalacj ą karty HBA i uruchomieniem biblioteki na wskazanym serwerze.

Wraz z bibliotek ą ta ś mow ą Wykonawca dostarczy i zainstaluje na wskazanym serwerze oprogramowanie do wykonywania kopi zapasowych. Wymagania funkcjonalne do oprogramowania opisane s ą w Cz ęś ci 2 OPZ Zał ą czniku nr 1 Oprogramowanie - Oprogramowanie do tworzenia kopii zapasowych serwerów wirtualnych zgodne z Cz ęś ci ą 2 OPZ zał ą cznikiem nr 1 Gwarancja - Biblioteka obj ę ta ma by ć min. 3-letni ą gwarancj ą producenta w miejscu instalacji, z czasem reakcji maksymalnie w nast ę pnym dniu roboczym od zgłoszenia (NBD), tryb zgłaszania 9x5.

Zamawiaj ą cy potwierdził, ż e w zakresie postanowie ń SIWZ odnosz ą cych si ę do zarzutów odwołania wykonawcy nie zgłaszali zapyta ń co do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Oferty na cz ęść 2 zamówienia zło ż yli:

1. ZETO- Ś WIDNICA Sp. z o.o., cena - 181 356,12

2. System Data Sp. z o.o., cena - 195 149,34

3. Polcom Sp. z o. o., cena - 252 560,27

4. KONCEPT Sp. z o.o., cena - 183 266,13

- okres gwarancji we wszystkich ofertach - 60 m-cy.

Odwołuj ą cy zaoferował bibliotek ę ta ś mow ą HPE 1/8 G2 - z nap ę dem LTO 4 ULTRIUM 1760 SAS Tape Autoloader, 2017, co jest nazw ą własn ą konkretnego modelu, produkowanego przez konkretnego producenta tj. firm ę Helwett - Packard - biblioteka zawiera w sobie zł ą cze transmisji danych 3Gb SAS i tylko z takim zł ą czem u tego producenta wyst ę puje.

Wykonawca ZETO- Ś WIDNICA Sp. z o.o. w ofercie potwierdził, ż e sprz ę t ten spełnia warunki minimalne i parametry opisane przez zamawiaj ą cego. Przez znaczenie w ostatniej kolumnie zał ą cznika 7.2 słowa TAK.

Zamawiaj ą cy w dniu 27 lipca 2017 r. powiadomił wykonawców, ż e na cz ęść 2 zamówienia wybrał ofert ę odwołuj ą cego - ZETO- Ś WIDNICA Sp. z o.o. Wykonawca System Data Sp. z o.o. pismem z dnia 27.07.2017 r. powiadomił zamawiaj ą cego, ż e wykonawca ZETO- Ś WIDNICA Sp. z o.o. w poz.2. 5 Zał. 7.2 zaoferował bibliotek ę HPE 1/8 G2 z nap ę dem LTO4 z interfejsem SAS, która posiada zł ą cze transmisji danych 3Gb SAS i nie jest dost ę pna w wersji ze zł ą czem FC.

Zamawiaj ą cy w dniu 1 sierpnia 2017 r. powiadomił wykonawców, ż e uniewa ż nił wybór oferty odwołuj ą cego na cz ęść 2 zamówienia. Jednocze ś nie podał, ż e po analizie odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp podlegaj ą oferty zło ż one przez: ZETO- Ś WIDNICA Sp. z o.o. oraz KONCEPT Sp. z o.o. i podał uzasadnienie: „Zamawiaj ą cy w Zał ą czniku Nr 1 do SIWZ - „Opis Przedmiotu Zamówienia1” w cz ęś ci 2 pkt 5 - „Biblioteka ta ś mowa wraz z akcesoriami i systemem kopii zapasowych" wymagał zł ą cza transmisji danych 6 Gb SAS lub 8 Gb FC. W obu specyfikacjach zaoferowano bibliotek ę HPE 1/8 G2 z nap ę dem LTO-4, która posiada wył ą cznie zł ą cze transmisji danych 3Gb SAS i nie jest dost ę pna w wersji ze zł ą czem FC. Zamawiaj ą cy zobowi ą zany był do dokonania ponownej oceny ofert, gdy powzi ą ł informacj ę o bezprawno ś ci dokonanych przez siebie czynno ś ci. Przeciwny pogl ą d prowadziłby do sytuacji, w której ś wiadomy bezprawno ś ci swych działa ń Zamawiaj ą cy, zmuszony byłby do doko ń czenia post ę powania i udzielenia zamówienia wykonawcy, którego oferta - w ś wietle obowi ą zuj ą cych przepisów nie była najkorzystniejsza.”

„Dokonanie ponownej oceny ofert, które nast ą pi w najbli ż szym terminie i uniewa ż nienie pierwotnej oceny ofert po spełnieniu formalnych wymaga ń w zakresie poinformowania wszystkich wykonawców o przyczynach uzasadniaj ą cych ponown ą ocen ę ofert i jej wynikach nie narusza ani fundamentalnej zasady przeprowadzenia post ę powania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniaj ą cy zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców ani zasady, zgodnie z któr ą zamówienia udziela si ę wył ą cznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.” Pismem z dnia 7 sierpnia 2017 r. zamawiaj ą cy ponownie powiadomił o odrzuceniu ofert: ZETO- Ś WIDNICA Sp. z o.o. oraz KONCEPT Sp. z o.o. i podtrzymał uzasadnienie faktyczne i prawne: „Zamawiaj ą cy w OPZ i tabeli dotycz ą cej Biblioteki ta ś mowej okre ś lił "Minimalne parametry sprz ę towe biblioteki ta ś mowej:" Z opisu jasno wynika, i ż opis (funkcjonalno ść , obudowa, nap ę d, pojemno ść magazynka, zł ą cza transmisji danych) dotyczy parametrów biblioteki, a nie wyposa ż enia dodatkowego (kabla SAS 12Gb). Dodatkowe wyposa ż enie biblioteki jest dokładnie opisane w kolumnie Wyposa ż enie "Urz ą dzenie musi by ć standardowo wyposa ż one w czytnik kodów kreskowych, zestaw kabli koniecznych do podł ą czenia do odpowiedniego kontrolera serwera umo ż liwiaj ą cego komunikacj ę z urz ą dzeniem, nale ż y dostarczy ć odpowiedni kontroler zgodny z interfejsem urz ą dzenia..." Biblioteka ma zapewni ć zł ą cze transmisji danych, rozumiane jako gniazdo poł ą czeniowe do hosta pracuj ą ce z pr ę dko ś ci ą minimaln ą 6Gb w przypadku zastosowania interfejsu SAS, lub 8 Gb w przypadku zastosowania interfejsu FC, okre ś lon ą w OPZ. Oferent - ZETO Ś widnica Spółka z o.o. zaoferował bibliotek ę , która tego parametru nie spełnia oferuj ą c bibliotek ę z wbudowanym zł ą czem komunikacyjnym z hostem pracuj ą cym z pr ę dko ś ci ą 3Gb. Zastosowanie kabla 12Gb nie spowoduje uzyskania pr ę dko ś ci transmisji host-biblioteka z pr ę dko ś ci ą 6Gb.” Zamawiaj ą cy opisał w OPZ wymagania minimalne dla biblioteki rozumianej jako urz ą dzenie posiadaj ą ce okre ś lon ą ilo ść nap ę dów, slotów na ta ś my itp. Jednocze ś nie Zamawiaj ą cy nie sprecyzował standardu interfejsu komunikacyjnego, daj ą c oferentom mo ż liwo ść wyboru miedzy interfejsem SAS lub FC, okre ś laj ą c jedynie wymagana minimaln ą pr ę dko ść pracy zł ą cza dla poszczególnych interfejsów wbudowanych w bibliotek ę . Do obowi ą zku Wykonawcy nale ż y dobranie rozwi ą zania sprz ę towego spełniaj ą cego minimalne warunki opisane w SIWZ. W przypadku urz ą dze ń firmy HP spełnienie warunków OPZ mo ż liwe jest poprzez zastosowanie modelu biblioteki z nap ę dem LTO5, lub nowszym.

W pi ś mie z dnia 1 sierpnia 2017 r. odwołuj ą cy wyja ś niał, ż e zaoferował bibliotek ę ta ś mow ą HPE model 1/8 G2 LTO-4 Ultrium 1760 SAS Tape Autoloader, która posiada zaimplementowan ą technologi ę LTO- 4, a tym samym jest zgodna z SIWZ.

Podał, ż e w przypadku nap ę du LTO-4 z interfejsem SAS maksymalne parametry mo ż liwe do osi ą gni ę cia w tej technologii przedstawione s ą w poni ż szej tabeli: (…) Przepustowo ść /pr ę dko ść nap ę du - 3Gb/s

Parametr: zł ą cze transmisji danych (6Gb SAS lub 8Gb FC), z wykorzystaniem którego przesyłane b ę d ą dane z serwera ML110 Generacji 7 do biblioteki ta ś mowej jest spełniony przez zaoferowany kabel SAS o przepustowo ś ci 12Gb/s czyli o przepustowo ś ci dwukrotnie wy ż szej ni ż ta, która była wymagana w specyfikacji.

W piśmie z dnia 7 sierpnia 2017 r. odwołujący wyjaśniał, że: „Zgodnie ze Specyfikacj ą Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiaj ą cy oczekiwał zaoferowania biblioteki ta ś mowej wyposa ż onej w co najmniej jeden nap ę d LTO-4 oraz zł ą cza transmisji danych SAS (6Gb) lub FC (8Gb). ZETO- Ś WIDNICA Sp. z o.o. zaoferowała bibliotek ę ta ś mow ą : HPE model 1/8 G2 LTO-4 Ultrium 1760 SAS Tape Autoloader oraz zł ą cze transmisji danych: kabel SAS (12Gb).

Poni ż ej zał ą czamy definicje zł ą cza oraz interfejsu, który jako parametr został przytoczony w pi ś mie firmy System Data Sp. z o.o. z dnia 27 lipca 2017 roku.

Zł ą cze (ang. connector) - zespół poł ą czeniowy składaj ą cy si ę z wtyku i gniazda. Umo ż liwia szybkie i bezproblemowe ł ą czenie i rozł ą czanie dwóch lub wi ę cej obwodów elektronicznych poprzez wetkni ę cie wtyku do gniazda. Zł ą cze mo ż e słu ż y ć do przedłu ż enia linii przez poł ą czenie ze sob ą dwóch przewodów. Zł ą cze mo ż e by ć jedno- lub wielostykowe. Potocznie terminem „zł ą cze" cz ę sto okre ś lane jest samo gniazdo (np. zł ą cze procesora, zł ą cze drukarki).

Interfejs (ang. Interface) - układ elektryczny, elektroniczny lub optyczny, z oprogramowaniem lub bez oprogramowania, umo ż liwiaj ą cy ł ą czenie, współprac ę i wymian ę sygnałów o okre ś lonej postaci pomi ę dzy urz ą dzeniami poł ą czonymi za jego po ś rednictwem zgodnie z odpowiedni ą specyfikacj ą techniczn ą ; np. interfejs programu aplikacyjnego, interfejs radiowy oraz interfejs diagnostyczny. Z Opisu Przedmiotu Zamówienia nie wynika, ż e specyfikuj ą c zł ą cze transmisji danych Zamawiaj ą cy miał na my ś li interfejs oraz to, ż e ma on dotyczy ć nap ę du lub biblioteki - je ż eli taka zale ż no ść miałaby miejsce to Opis Przedmiotu Zamówienia zawierałby dwa punkty, które wzajemnie si ę wykluczaj ą , co byłoby niezgodne z ustaw ą Prawo Zamówie ń Publicznych !!! ” Z dowodów dodatkowo wnioskowanych przez strony, Izba dopuściła, jako mające znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy oświadczenie p. B. S. - wg. twierdzeń zamawiającego - autora SIWZ, z którego wynika, że: „Biblioteka ta ś mowa ma zapewni ć zł ą cze transmisji danych, rozumiane jako gniazdo poł ą czeniowe do hosta pracuj ą ce z pr ę dko ś ci ą minimaln ą 6Gb w przypadku zastosowania interfejsu SAS, lub 8 Gb w przypadku zastosowania interfejsu FC, okre ś lon ą w OPZ.

Wykonawca, firma ZETO ze Ś widnicy, zaoferował bibliotek ę , która tego parametru nie spełnia, oferuj ą c bibliotek ę z wbudowanym zł ą czem komunikacyjnym z hostem pracuj ą cym z pr ę dko ś ci ą 3Gb. Zaproponowane przez Wykonawc ę rozwi ą zanie, polegaj ą ce na zastosowaniu kabla SAS 12Gb nie spowoduje uzyskania pr ę dko ś ci transmisji host-biblioteka z pr ę dko ś ci ą 6Gb.

Zamawiaj ą cy nie musi zna ć wszystkich dost ę pnych na ś wiecie modeli bibliotek ta ś mowych, dlatego opisał w OPZ wymagania minimalne dla biblioteki rozumianej, jako urz ą dzenia posiadaj ą cego mi ę dzy innymi okre ś lon ą ilo ść nap ę dów oraz slotów na ta ś my. Jednocze ś nie Zamawiaj ą cy nie sprecyzował standardu interfejsu komunikacyjnego, daj ą c do wyboru wykonawcom pomi ę dzy interfejsem SAS lub FC, okre ś laj ą c jedynie wymagan ą minimaln ą pr ę dko ść pracy zł ą cza dla poszczególnych interfejsów wbudowanego w bibliotek ę . Do obowi ą zku Wykonawcy nale ż y dobranie rozwi ą zania sprz ę towego spełniaj ą cego minimalne warunki opisane w SIWZ.

W przypadku urz ą dze ń firmy HP spełnienie warunków OPZ mo ż liwe jest poprzez zastosowanie modelu biblioteki z nap ę dem LTO-5, lub nowszym, co jest zgodne wprost z odpowiednimi zapisami OPZ.” Odwołuj ą cy podtrzymał wnioskowany dowód zał ą czony do odwołania dot. parametrów technicznych urz ą dzenia HPE StoreEver 1/8 G2 Tape Autoloaders jako wydruk ze wskazanej strony internetowej. Dowód ten, jak i inne zał ą czone specyfikacje oferowanego urz ą dzenia potwierdza okoliczno ść , i ż w przypadku nap ę du LTO-4 z interfejsem SAS maksymalne parametry mo ż liwe do osi ą gni ę cia w tej technologii (…) Przepustowo ść /pr ę dko ść nap ę du - 3Gb/s.

Odwołuj ą cy podtrzymał wnioskowany dowód nr 4 z definicji okre ś lenia interfejsu i zł ą cza elektronicznego doł ą czony do odwołania. Z definicji tych Odwołuj ą cy wywodzi, ż e zł ą czem wyspecyfikowanym w SIWZ jest wymieniony w pozycji „wyposa ż enie” z zał ą cznika 7.2 Biblioteka ta ś mowa wraz z (…) kabel SAS o przepustowo ś ci 12Gb. W ocenie Izby - dowód w postaci przytoczenia ww. definicji, nic nie wnosił do sprawy.

W zakresie dalszych dowodów wnioskowanych przez odwołuj ą cego:

a) O ś wiadczenia odwołuj ą cego, ż e oferowana Biblioteka ta ś mowa LTO-4 wyposa ż ona jest w ten sam tym portu SAS o symbolu SFF8088 posiada identyczne gniazdo jak zainstalowanym nap ę dem LTO5 ULTRIUM 3000 jakie zaoferował Przyst ę puj ą cy, b) z parametrów ta ś m do oferowanej biblioteki

- Izba ww. dowodów nie dopu ś ciła; Zamawiaj ą cy nie kwestionował parametru dotycz ą cego ta ś m. Przedmiotem oceny nie była te ż oferta przyst ę puj ą cego.

c) z korespondencji pomi ę dzy T. W. a W. B., prowadzonej poza procedur ą przetargow ą , w której T. W. stwierdza, ż e SIWZ nie była do ko ń ca jasna, ale nikt nie zło ż ył zapytania o ten parametr, nawet je ż eli LTO4 nie ma wymaganego zł ą cza, które wymagało SIWZ, takie zł ą cze posiada LTO 5, LTO 6, LTO 7, które SIWZ dopuszcza - Izba postanowiła nie dopu ś ci ć tego dowodu, ma on charakter prywatny i wtórny, potwierdza stanowisko zamawiaj ą cego, ż e LTO-4 nie ma wymaganego zł ą cza, a dost ę pne były LTO 5-7, które powinny zosta ć zaoferowane. Prowadzenie korespondencji mi ę dzy pracownikami zamawiaj ą cego a wykonawcami nie mie ś ci si ę w procedurze o zamówienie publiczne. Wszelkie niejasno ś ci SIWZ mog ą by ć wyja ś niane jedynie w trybie pyta ń zadawanych w oparciu o art. 38 ust. 1 Pzp.

d) o dopuszczenie dowodu z przesłuchania ś wiadka W. M. na okoliczno ść odpowiedzi na pytania techniczne dot. post ę powania - Izba postanowiła nie dopu ś ci ć tego dowodu, poniewa ż został on zgłoszony na okoliczno ść wiadomo ś ci specjalnych przynale ż nych biegłemu a nie osobie przesłuchiwanej w charakterze ś wiadka.

W zakresie dalszych dowodów wnioskowanych przez Zamawiaj ą cego:

a) z zezna ń ś wiadka T. W., zatrudnionego u zamawiaj ą cego w charakterze informatyka, jednak ż e to nie T. W. był autorem specyfikacji technicznej. Autorem specyfikacji technicznej jest firma SAPEK NET B. S., którego o ś wiadczenie zamawiaj ą cy doł ą czył jako dowód do odpowiedzi na odwołanie - Izba postanowiła nie dopu ś ci ć dowodu z zezna ń ś wiadka T. W., poniewa ż i ten ś wiadek miałby zeznawa ć na okoliczno ść wiadomo ś ci specjalnych co nale ż y do biegłego. Zgodnie z art. 9 ust. 1 Pzp post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzi si ę w obligatoryjnej formie pisemnej, zatem licz ą si ę dowody na pi ś mie, znajduj ą ce si ę w dokumentacji akt post ę powania, a dowody z zezna ń ś wiadków, ponadto to co zawarte jest w dokumentach nie s ą dopuszczalne.

W zakresie dalszych dowodów wnioskowanych przez przyst ę puj ą cego:

a) ze specyfikacji technicznej dot. nap ę du do tej biblioteki zaoferowanej 1/8 G2 LTO-4 ULTRIUM 1760 Tape Autoloader, doł ą czonego do przyst ą pienia, który okre ś la max pr ę dko ść przesyłu w wysoko ś ci 3Gb/sec SAS (LTO-4), dowód bez tłumaczenia, lecz odnosi si ę do sprecyzowania parametru LTO -4 pr ę dko ś ci przesyłu danych - Izba postanowiła dopu ś ci ć ten dowód, gdy ż tak samo, jak inne znajduj ą ce si ę w aktach specyfikacje techniczne biblioteki zaoferowanej przez odwołuj ą cego 1/8 G2 LTO-4 ULTRIUM 1760 Tape Autoloader okre ś la max pr ę dko ść przesyłu w wysoko ś ci 3Gb/sec SAS (LTO4).

Izba dopuściła dowód z w ydruku z dokumentacji technicznej producenta biblioteki ta ś mowej - karty katalogowej produktu, w której producent HPE informuje, o parametrach urządzenia, tj., że biblioteka HPE 1/8 G2 z napędem LTO4, posiada wyłącznie złącze transmisji danych 3Gb SAS.

Dokumenty wchodz ą ce w skład dokumentacji post ę powania przetargowego, które ka ż dorazowo zamawiaj ą cy jest zobowi ą zany przedstawi ć na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, dopuszczane s ą przez Izb ę jako dowód z urz ę du w trybie art. 190 ust. 2 ustawy Pzp, w zakresie odnosz ą cym si ę do zarzutów odwołania.

Izba zwa ż yła, co nast ę puje.

Odwołuj ą cy posiadał legitymacj ę do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, skoro wykazywał, ż e w wyniku dokonania zaskar ż onych czynno ś ci przez zamawiaj ą cego - z naruszeniem przepisów tej ustawy - został pozbawiony mo ż liwo ś ci uzyskania przedmiotowego zamówienia, co prowadziło do mo ż liwo ś ci poniesienia szkody przez odwołuj ą cego wskutek utraty szans na zawarcie umowy z zamawiaj ą cym i uzyskania wynagrodzenia za zrealizowane zamówienie.

W oparciu o przeprowadzone post ę powanie dowodowe i ustalony stan faktyczny sprawy, Izba podzieliła stanowisko zamawiaj ą cego oraz przyst ę puj ą cego, ż e zaoferowana przez odwołuj ą cego biblioteka ta ś mowa HPE 1/8 G2 z nap ę dem LTO-4 ULTRIUM 1760 z interfejsem SAS Tape Autoloader, 2017, zgodnie z dokumentacj ą techniczn ą producenta i specyfikacj ą parametrów tego urz ą dzenia, posiada wył ą cznie zł ą cze transmisji danych 3 Gb/s SAS, i tym samym nie spełnia wymaga ń zamawiaj ą cego zawartych w Opisie przedmiotu zamówienia.

Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia dotyczącym „Biblioteki taśmowej wraz z akcesoriami i systemem kopii zapasowych w Zał. 1 - (tabela minimalnych parametrów biblioteki taśmowej poz. 2.5, str. 13, wiersz 4) i w Zał. 7.2. poz. 5 do SIWZ wymagał dostarczenia Biblioteki taśmowej - minimum: „Nap ę d: Min. 1 nap ę d LTO-4, Zamawiaj ą cy dopuszcza zastosowanie nap ę dów LTO-5, LTO-6 lub LTO-7, w ofercie poda ć typ oferowanego nap ę du" oraz posiadaj ą cego cyt. „Zł ą cze transmisji danych: 6 Gb SAS lub 8 Gb FC".

Odwołuj ą cy zaoferował bibliotek ę ta ś mow ą HPE 1/8 G2 LTO-4 ze zł ą czem 3Gb SAS, co literalnie potwierdził w zło ż onej ofercie, natomiast producent HPE w karcie katalogowej tego produktu wyra ź nie informuje, o parametrach urz ą dzenia, ż e biblioteka HPE 1/8 G2 z nap ę dem LTO-4, posiada wył ą cznie zł ą cze transmisji danych 3Gb SAS, czemu odwołuj ą cy nie zaprzeczał w tre ś ci odwołania, jak i w trakcie rozprawy .

Izba przyznała równie ż racj ę zamawiaj ą cemu i przyst ę puj ą cemu, ż e kabel SAS 12 Gb/s, przywołany przez odwołuj ą cego, jako zaoferowany w ramach poz. Wyposa ż enie Zał.

7.2 - nie jest zł ą czem. Jest jedynie elementem ł ą cz ą cym zł ą cza, w które wyposa ż one s ą same urz ą dzenia o okre ś lonych parametrach, którego celem jest umo ż liwienie komunikacji pomi ę dzy zł ą czami (urz ą dzeniami o okre ś lonych parametrach) - kabel jest zatem poł ą czeniem mi ę dzy zł ą czami biblioteki ta ś mowej, a serwerem, jako dodatkowo wymagane okablowanie do poł ą czenia mi ę dzy bibliotek ą a serwerem, co zostało opisane przez zamawiaj ą cego przy parametrze „Wyposa ż enie", dodatkowo te ż potwierdzaj ą c, ż e parametr „Zł ą cze transmisji danych" nie odnosi si ę do kabla SAS, a do zł ą cza posiadanego przez bibliotek ę ta ś mow ą . Same parametry kabla przesyłowego nie maj ą znaczenia, gdy ż kabel prze ś le to, co nadadz ą dwa zł ą cza, tzn. zł ą cze, które jest w serwerze i bibliotece, gdy ż działaj ą one naprzemiennie, raz jako zł ą cze nadawcze, raz jako zł ą cze odbiorcze.

Odwołuj ą cy miał mo ż liwo ść zaoferowania biblioteki ta ś mowej tego samego producenta /lub innego/ ze zł ą czem transmisji danych 6 Gb SAS, lub 8 Gb FC, gdy ż zamawiaj ą cy dopu ś cił biblioteki ta ś mowe z nap ę dami LTO-5, LTO-6, LTO-7 - SAS. Przyst ę puj ą cy zaoferował bibliotek ę ta ś mow ą , ze zł ą czem LTO-5, która bez w ą tpliwo ś ci spełnia parametr transmisji danych 6 Gb SAS.

Zamawiający w końcowym fragmencie odwołania oświadczył, że: „W okoliczno ś ciach niniejszej sprawy nie budziły w ą tpliwo ś ci, czy te ż zastrze ż e ń uczestników post ę powania - wymagania dotycz ą ce przedmiotu zamówienia cz ęś ci drugiej przedmiotowego post ę powania wskazane w SIWZ.” Na rozprawie odwołujący podnosił inaczej, że postanowienia SIWZ były niejasne i winny być interpretowane na korzyść wykonawcy.

Izba uznała, ż e Opis przedmiotu zamówienia w kwestionowanym zakresie był wystarczaj ą co jasny i precyzyjny dla profesjonalistów z bran ż y IT, którzy ubiegali si ę o przedmiotowe zamówienie, zatem nie wymagał interpretacji w ą tpliwo ś ci w sposób postulowany przez odwołuj ą cego. W powy ż szym zakresie rozstrzygaj ą c ą pozostaje tre ść SIWZ i zał ą czników do niej, która nie budzi ż adnych w ą tpliwo ś ci, co do sposobu jej rozumienia, a zamawiaj ą cy na etapie oceny ofert nie mo ż e odst ę powa ć od wymogów, które ustanowił w SIWZ i podał do wiadomo ś ci wykonawców zainteresowanych udziałem w przetargu.

Zaoferowana przez odwołuj ą cego biblioteka ta ś mowa HPE 1/8 G2 z nap ę dem LTO-4 nie spełnia minimalnych wymaga ń opisanych przez zamawiaj ą cego w SIWZ, gdy ż okoliczno ść przyznan ą stanowiło, ż e posiada wył ą cznie zł ą cze transmisji danych 3Gb SAS, tym samym oferta zło ż ona przez firm ę ZETO - Ś WIDNICA Sp. z o. o. została prawidłowo odrzucona przez zamawiaj ą cego.

Zgodnie z tre ś ci ą normy art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę , je ż eli jej tre ść nie odpowiada tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrze ż eniem, i ż zamawiaj ą cy przed dokonaniem powy ż szej czynno ś ci zobowi ą zany jest do poprawy w ofercie omyłek, które polegaj ą na niezgodno ś ci oferty z SIWZ pod warunkiem, i ż omyłki te (a przede wszystkim ich poprawa) nie powoduj ą istotnych zmian w tre ś ci oferty. Przepis powy ż szy koresponduje z norm ą art. 82 ust 3 ustawy Pzp, zgodnie z któr ą tre ść oferty musi odpowiada ć tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Niezgodno ść w ofercie odwołuj ą cego ma charakter zasadniczy nie poddaj ą cy si ę poprawie w ż adnym z dopuszczonych w ustawie Pzp trybów, gdy ż wymagałyby zmiany oferowanego sprz ę tu, na taki, który obejmowałby opisane w SIWZ zł ą cza.

W doktrynie i orzecznictwie wskazuje się, że przy ocenie ofert „musz ą by ć stosowane procedury udzielania zamówie ń okre ś lone w dyrektywie. Znaczy to w szczególno ś ci, ż e powinny by ć podane zawczasu do wiadomo ś ci potencjalnym oferentom- w ogłoszeniu i w dokumentach przetargowych tak, ż eby wszyscy oferenci byli ich ś wiadomi podczas przygotowania swoich ofert” - wyrok ETS z dnia 18 października 2001 r. w sprawie C-19/00.

O tym stanowi również szerokie orzecznictwo Izby: Sygn. akt: KIO 643/12, wyrok KIO z dnia 16 kwietnia 2012 r.: „Siwz (wraz z wyja ś nieniami) jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w post ę powaniu o zamówienie publiczne. Z jednej strony okre ś la wymagania, które maj ą spełnia ć wykonawcy i ich oferty, by uczyni ć zado ść potrzebom zamawiaj ą cego, z drugiej za ś - granice, w jakich mo ż e porusza ć si ę zamawiaj ą cy dokonuj ą c oceny zło ż onych ofert. Z tego wzgl ę du, badaj ą c i oceniaj ą c oferty, zamawiaj ą cy zobowi ą zany jest interpretowa ć siwz tak, jak wskazuje na to jej brzmienie i okoliczno ś ci. Trzeba bowiem podkre ś li ć zasadnicze reguły, którymi zobowi ą zany jest kierowa ć si ę zamawiaj ą cy dokonuj ą c oceny ofert. Przede wszystkim nie wolno mu ocenia ć ofert w sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w siwz zasad i wymaga ń , co słu ż y realizacji wyra ż onej w art. 7 ust 1 Pzp zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, a tak ż e zwi ą zanej z nimi zasady transparentno ś ci post ę powania. Wykonawcy bior ą cy udział w post ę powaniu maj ą prawo oczekiwa ć , ż e zło ż one przez nich oferty zostan ą ocenione wył ą cznie na podstawie kryteriów oceny ofert zawartych w siwz. Jednocze ś nie podkre ś li ć trzeba, i ż zamawiaj ą cy nie jest uprawniony, aby na etapie oceny ofert nadawa ć postanowieniom siwz inne, ni ż pierwotnie ustalone, znaczenie. Ż eby stwierdzi ć , i ż w okoliczno ś ciach danej sprawy zaktualizowała si ę przesłanka odrzucenia oferty wykonawcy okre ś lona w art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp (niezgodno ść tre ś ci oferty z tre ś ci ą siwz niepodlegaj ą ca korekcie na podstawie, art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp) zamawiaj ą cy zobowi ą zany jest porówna ć tre ść siwz z tre ś ci ą oferty (o ś wiadczenie woli w rozumieniu art. 60 kc w zw. z art. 14 Pzp) i gdy stwierdzi niemo ż liwe do wyja ś nienia w trybie art. 87 ust. 1 Pzp oraz nie daj ą ce si ę poprawi ć w trybie art. 87 ust 2 Pzp niezgodno ś ci, zobowi ą zany jest do odrzucenia oferty.” Z kolei w wyroku Sygn. akt: KIO 473/12 z dnia 22 marca 2012 r. Izba wskazała:

„Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę , je ś li tre ść oferty nie odpowiada tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrze ż eniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Niezgodno ść , o której mowa w tym przepisie musi mie ć charakter niezgodno ś ci merytorycznej, dotycz ą cej zaoferowanego ś wiadczenia. Niezgodno ść formalna nie wpływa na tre ść oferty rozumian ą jako o ś wiadczenie woli wykonawcy co do zaoferowania przedmiotu zamówienia wypełniaj ą cego wszystkie wymagania zamawiaj ą cego opisane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiaj ą cy mo ż e zatem odrzuci ć ofert ę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jedynie wówczas, gdy ustali w sposób nie budz ą cy w ą tpliwo ś ci, ż e oferta wykonawcy nie zapewnia realizacji zamówienia, zgodnie z warunkami specyfikacji, a tym samym zaoferowane ś wiadczenie nie odpowiada opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiom. Sprzeczno ść tre ś ci oferty z tre ś ci ą specyfikacji zachodzi w szczególno ś ci wówczas, gdy przedmiot zaoferowany w ofercie nie odpowiada przedmiotowi zamówienia, a ponadto stwierdzone niezgodno ś ci dotycz ą istotnych jego elementów.” Nie miały znaczenia argumenty odwołuj ą cego, ż e zaoferowany sprz ę t na cz ęść 2 zamówienia spełnia wymogi funkcjonalne zamawiaj ą cego, które jednocze ś nie odwołuj ą cy uznawał za nadwymiarowe w odniesieniu do uzasadnionych potrzeb zamawiaj ą cego, i za takie które w praktyce nie b ę d ą wykorzystywane. Wykonawca we wła ś ciwym terminie miał dost ę pne ś rodki ochrony prawnej wobec zapisów SIWZ. Postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia zostały ostatecznie ukształtowane i na etapie oceny ofert, brak było podstaw do rewidowania ich tre ś ci.

Nie mo ż na było pomin ąć , ż e zamawiaj ą cy opisał przedmiot zamówienia z podaniem w sposób otwarty - co do standardów - parametry techniczne zamawianych urz ą dze ń , okre ś laj ą c jednocze ś nie ich minimalny poziom. Z tych wzgl ę dów dopu ś cił w SIWZ rozwi ą zania równowa ż ne opisanym - w rozumieniu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp.

Odwołuj ą cy nie zaoferował biblioteki ta ś mowej, z zaznaczaniem w samej ofercie, ż e oferuje sprz ę t - nie o parametrach wprost opisanych w SIWZ, ale o parametrach równowa ż nych, tj. z wyposa ż eniem, jako równowa ż nym opisanemu w Zał. Nr 1 i Zał. Nr 7.2. do SIWZ - i nie wykazał równowa ż no ś ci oferowanej biblioteki ta ś mowej HPE 1/8 G2 ze zł ą czem z nap ę dem LTO-4, jako spełniaj ą cej wymagania okre ś lone przez zamawiaj ą cego, co do pr ę dko ś ci transmisji danych: 6 Gb SAS lub 8Gb FC - ju ż w tre ś ci samej oferty - poprzez zaproponowane rozwi ą zanie, polegaj ą ce na zastosowaniu kabla SAS 12 Gb/s, co rzekomo miało spowodowa ć uzyskanie pr ę dko ś ci transmisji host-biblioteka 6 Gb.

W punkcie 3.3. SIWZ zamawiający podał, że: „ dopuszcza rozwi ą zania równowa ż ne opisywanym. Wykonawca, który powołuje si ę na rozwi ą zania równowa ż ne opisywanym przez zamawiaj ą cego, jest obowi ą zany wykaza ć , ż e oferowane przez niego dostawy spełniaj ą wymagania okre ś lone przez zamawiaj ą cego.” Wykazywanie ewentualnej równowa ż no ś ci oferowanego przedmiotu zamówienia przez wykonawc ę , zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp odbywa si ę w post ę powaniu przetargowym, a nie w post ę powaniu odwoławczym przed Izb ą .

Post ę powanie dowodowe nie potwierdziło trafno ś ci stawianych zarzutów naruszenia przez zamawiaj ą cego: art. 89 ust 1 pkt. 2 ustawy Pzp w zwi ą zku z art. 36 ust. 1 pkt 3 tej ustawy, gdy ż oferta odwołuj ą cego, jako niezgodna merytorycznie z tre ś ci ą SIWZ, podlegała odrzuceniu, a jej konwalidacja w trybach dopuszczonych w ustawie Pzp była niemo ż liwa.

Skoro oferta odwołuj ą cego podlegała odrzuceniu, zamawiaj ą cy uprawniony był dokona ć wyboru oferty przyst ę puj ą cego na cz ęść drug ą zamówienia, je ż eli stwierdził, ż e w cało ś ci spełnia ona wymogi SIWZ.

W przypadku, gdy nie doszło do naruszenia ww. przepisów ustawy Pzp, nie mo ż na mówi ć o naruszeniu zasad okre ś lonych w art. 7 ust. 1 Pzp - rz ą dz ą cych post ę powaniem o udzielenie zamówienia publicznego, tj. równego traktowania wykonawców, przy zachowaniu mi ę dzy nimi reguł uczciwej konkurencji.

W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba zaliczyła na poczet kosztów post ę powania odwoławczego uiszczony przez odwołuj ą cego wpis, stosownie do postanowie ń § 3 pkt 1 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238, z 2017 r. poz. 47).

Przewodnicz ą cy: …….…………………