Wyrok KIO 1618/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1618/17

WYROK z dnia 22 sierpnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Adam Skowro ń ski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 sierpnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 sierpnia 2017 r. przez Wykonawc ę – ELEKTROTIM Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu przy ul. Stargardzkiej 8 (54-156 Wrocław) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiaj ą cego – Miasto Wrocław, Zarz ą d Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu, ul. Długa 49 (53-633 Wrocław)

przy udziale

Wykonawcy – RABBIT Spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą we Wrocławiu przy ul. Krakowskiej 141 – 155 (50-428 Wrocław) zgłaszaj ą cego przyst ą pienie do post ę powania odwoławczego po stronie Zamawiaj ą cego

1 Oddala odwołanie. ‎ orzeka:

2 Kosztami post ę powania obci ąż a Wykonawc ę – ELEKTROTIM S.A. z siedzib ą we Wrocławiu i zalicza w poczet kosztów post ę powania odwoławczego kwot ę 15.000 zł 00 gr. (słownie: pi ę tna ś cie tysi ę cy złotych, zero groszy) uiszczon ą przez Wykonawc ę – ELEKTROTIM S.A. tytułem wpisu od odwołania;

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z pó ź n. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia - przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego we Wrocławiu.

Przewodnicz ą cy: ………………………………

Sygn. Akt: KIO 1618/17

U z a s a d n i e n i e W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez Zamawiającego – Miasto Wrocław, Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta we Wrocławiu, na prowadzenie czynno ś ci eksploatacyjnych i konserwacyjnych urz ą dze ń iluminacji obiektów budowlanych we Wrocławiu (nr ref. TXZ.71.003.22354.2017.DP) , ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 04.03.3017r., 2017/S 045-0827, wobec powtórzonej czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Rabbit Sp. z o.o., Wykonawca ELEKTROTIM S.A. z siedzib ą we Wrocławiu (dalej jako Odwołuj ą cy) wniósł w dniu 4 sierpnia 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1618/17). Stanowi ą ce przedmiot zaskar ż enia czynno ś ci Zamawiaj ą cego zostały podj ę te po przeprowadzeniu czynno ś ci nakazanych wyrokiem KIO z 7.07.2017 r., sygn. akt KIO 1299/17, w którym Izba nakazała uniewa ż ni ć czynno ść wykluczenia z post ę powania wykonawcy Rabbit Sp. z o.o. i powtórzy ć czynno ść badania i oceny zło ż onych w post ę powaniu dwóch ofert. Informacj ę o wynikach ponownych czynno ś ci, zako ń czonych wyborem oferty Rabbit Sp. z o.o. Zamawiaj ą cy przekazał wykonawców pismem z dnia 26 lipca 2017 r.

Odwołuj ą cy zarzucił Zamawiaj ą cemu: 1. naruszenie art. 87 ust. 1 Ustawy Pzp poprzez zmian ę tre ś ci oferty oraz prowadzenie negocjacji z wykonawc ą (dotyczy o ś wiadczenia o udziale podwykonawcy w realizacji zamówienia zmienionego w trybie wyja ś nienia tre ś ci oferty); 2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie oferty niezgodnej z ustaw ą i tre ś ci ą siwz; 3. naruszenie art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Ustawy Pzp w ten sposób, ż e przygotowanie i przeprowadzenie post ę powania powoduje niezachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 5. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy Pzp poprzez niewykluczenie wykonawcy, który w wyniku lekkomy ś lno ś ci lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzaj ą ce w bł ą d zamawiaj ą cego, mog ą ce mie ć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiaj ą cego. Rabbit Sp. z o.o. wprowadziła w bł ą d wskazuj ą c, ż e ZUE „ELPOL” J. T. b ę dzie prowadzi ć tylko szkolenia, a w konsekwencji okazało si ę , ż e b ę dzie wykonywa ć znaczn ą cz ęść prac z zakresu eksploatacji; 6. naruszenie art. 24 ust. 17 Ustawy Pzp poprzez niewykluczenie wykonawcy, który w wyniku lekkomy ś lno ś ci lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzaj ą ce w bł ą d

zamawiaj ą cego, mog ą ce mie ć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiaj ą cego. Rabbit Sp. z o.o. w ofercie i na wezwanie zamawiaj ą cego przedło ż yła 4 ró ż ne zobowi ą zania ZUE „ELPOL” J. T. odpowiednio z dat: w pierwotnej ofercie z dnia 06.04.2017 r. (strona 28 oferty) na podstawie którego, ELPO miało wykonywa ć tylko szkolenia, a nast ę pnie z dnia 11.04.2017 r. (zło ż one faksem w dniu 25.04.2017 r.), nast ę pnie na wezwania Zamawiaj ą cego z datami 06.04.2017 przez co wprowadziła w bł ą d Zamawiaj ą cego, co jednocze ś nie miało wpływ na wybór oferty Rabbit Sp. z o.o.; 7. powy ż sze działania naruszaj ą równie ż przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 Ustawy Pzp z uwagi na to, ż e stanowi ra żą ce niedbalstwo lub jest zamierzonym działaniem polegaj ą cym na wprowadzeniu w bł ą d Zamawiaj ą cego w celu wykazania, ż e Spółka ta nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki w post ę powaniu (dotyczy spełnienia warunku zwi ą zanego z prowadzeniem eksploatacji obiektów zabytkowych w ilo ś ci wymaganych opraw jednocze ś nie). 8. Naruszenie przez Zamawiaj ą cego art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp poprzez kilkakrotne wzywanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów mimo, ż e wezwanie dotyczyło tych samych dokumentów oraz (co jest niedopuszczalne) uzupełnienia tre ś ci oferty. 9. Naruszenie przez Rabbit Sp. z o.o. art. 26 ust. 3 Ustawy Pzp poprzez czterokrotne uzupełnienie tego samego dokumentu (zobowi ą zania ZUE „ELPOL” J. T.). 10. Naruszenie przez Zamawiaj ą cego art. 22 ust. 1 pkt 12 Ustawy Pzp poprze nie wykluczenie Rabbit Sp. z o.o., która nie spełnia warunków udziału w post ę powaniu. Odwołuj ą cy wnosił o uwzgl ę dnienie odwołania i nakazanie Zamawiaj ą cemu uniewa ż nienie czynno ś ci wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 26.07.2017 r., powtórzenie czynno ś ci oceny merytorycznej dokumentów i o ś wiadcze ń potwierdzaj ą cych spełnienie warunków udziału w post ę powaniu, odrzucenie oferty Rabbit Sp. z o.o., sprzecznej z tre ś ci ą siwz i ustaw ą , dokonanie wyboru oferty Odwołuj ą cego. W uzasadnieniu zarzutu dokonania zmiany tre ś ci oferty naruszaj ą cej art. 87 ust. 1 Ustawy Odwołuj ą cy wskazał na o ś wiadczenie zło ż one w ofercie, w którym wykonawca stwierdził, i ż nie b ę dzie korzysta ć z podwykonawców (pkt 12 oferty), a jednocze ś nie w JEDZ o ś wiadczył, i ż b ę dzie korzystał z wiedzy i do ś wiadczenia podmiotu trzeciego (ZUE ELPOL J. T.), który b ę dzie wykonywał usługi szkoleniowe w zakresie obsługi urz ą dze ń b ę d ą cych przedmiotem zamówienia. Na podstawie wezwania do wyja ś nienia tre ś ci oferty (pismo z dnia 21.04.2017 r.) Rabbit Sp. z o.o. zmieniła swoj ą ofert ę wskazuj ą c, ż e b ę dzie korzysta ć z podwykonawcy, który nie b ę dzie wykonywał szkole ń , ale b ę dzie prowadził prace podwykonawcze z zakresu pomiarów i bada ń eksploatacyjnych, a nast ę pnie z zakresu eksploatacji. Powy ż sze stanowiło niedozwolon ą negocjacj ę tre ś ci oferty prowadz ą c ą do niedopuszczalnej zmiany oferty i

wskazuje, ż e oferta Rabbit Sp. z o.o. była niezgodna z siwz i podlegała odrzuceniu. O ś wiadczenie o korzystaniu z zasobów podmiotów trzecich nie jest to ż same z zatrudnieniem podwykonawców. Ponadto, Zamawiaj ą cy kilkakrotnie wzywał wykonawc ę do uzupełnienia tych samych dokumentów oraz uzupełnienia tre ś ci oferty, co stanowi naruszenie art. 26 ust. 3 Ustawy i ś wiadczy o nierównym traktowaniu wykonawców. Rabbit Sp. z o.o. wprowadziła Zamawiaj ą cego w bł ą d, co wypełnia przesłank ę do wykluczenia wskazan ą w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp (wprowadzaj ą cym w bł ą d było wskazanie, ż e ZUE ELPO J. T. b ę dzie prowadzi ć tylko szkolenia, a nast ę pnie zmieniła to o ś wiadczenie stwierdzaj ą c, ż e b ę dzie on wykonywał znacz ą c ą cz ęść prac, co miało istotny wpływ na wybór oferty wykonawcy). Z uwagi na kilka o ś wiadcze ń podwykonawcy i brak informacji, które z nich jest wła ś ciwe, Zamawiaj ą cy nie ma wiedzy jaki zakres prac b ę dzie prowadził podwykonawca oraz w jakim zakresie udost ę pnił wiedz ę i do ś wiadczenie. Rabbit Sp. z o.o. wprowadziła Zamawiaj ą cego w bł ą d podaj ą c w wykazie usług ilo ść opraw iluminacji zarówno obiektów zabytkowych jak i innych, co miało na celu wykazanie, ż e nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w post ę powaniu. Po zapoznaniu si ę ze zło ż onymi dokumentami Odwołuj ą cy stwierdził, i ż referencje ZUE ELPO obejmowały prace eksploatacyjne i konserwacyjne urz ą dze ń o ś wietlenia iluminacyjnego wykonywanego zarówno na obiektach zabytkowych jak i innych obiektach nie b ę d ą cych zabytkami w ilo ś ci całkowitej 3256 punktów ś wietlnych. W zwi ą zku z warunkiem, który dotyczył eksploatacji iluminacji obiektów zabytkowych, w ilo ś ci minimum 2000 szt. opraw, Odwołuj ą cy stwierdził, i ż tylko 1782 punkty o ś wietleniowe spełniaj ą wymagania Zamawiaj ą cego, gdy ż dotycz ą obiektów wpisanych w rejestrze zabytków województwa pomorskiego. Pozostałe obiekty nie spełniaj ą warunku. Z przesłanych referencji, wykazów i o ś wiadcze ń nie wynika jednoznacznie, które punkty o ś wietlenia s ą zamontowane na wie ż ach, konstrukcjach mostowych lub dachach. Mo ż na z cał ą pewno ś ci ą stwierdzi ć , ż e z zał ą czonej referencji wynika, ż e ELPO nie prowadziła eksploatacji, konserwacji konstrukcji mostowych b ę d ą cych obiektami mostowymi. Ponadto, z przesłanego o ś wiadczenia ELPO nie wynika, czy obiekty wie ż owe, na których s ą zamontowane oprawy s ą obiektami zabytkowymi. Odwołuj ą cy przedło ż ył wykaz z zaznaczonymi obiektami zabytkowymi wpisanymi do rejestru zabytków. Powy ż sze wskazywa ć ma, i ż pomimo wezwania do uzupełnienia dokumentów wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w post ę powaniu, co oznacza, i ż podlega wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu.

Do post ę powania odwoławczego przyst ą pił po stronie Zamawiaj ą cego wykonawca Rabbit Sp. z o.o., który w pi ś mie przygotowawczym wnosił o odrzucenie odwołania na podstawie

art. 189 ust. 2 pkt 5 Ustawy, wskazuj ą c na rozstrzygni ę cie Izby zapadłe w sprawie KIO 1299/17 wywołanej odwołaniem Rabbit Sp. z o.o. W dniu 6 lipca 2017 r. odbyła si ę rozprawa przed KIO, w której udział brał wykonawca ELEKTROTIM S.A., który obecnie zło ż ył odwołanie stanowi ą ce przedmiot niniejszego rozstrzygni ę cia. Wyst ę puj ą c w charakterze przyst ę puj ą cego po stronie Zamawiaj ą cego, ELEKTROTIM S.A. nie wniósł własnego odwołania. W odwołaniu o sygn. akt KIO 1299/17 Odwołuj ą cy (obecny Przyst ę puj ą cy) kwestionował czynno ść wykluczenia go z post ę powania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 Ustawy i żą dał uniewa ż nienia czynno ś ci wyboru oferty najkorzystniejszej (oferty ELEKTROTIM S.A.) i powtórzenia czynno ś ci badania i oceny ofert. Izba wyrokiem z dnia 7 lipca 2017 r. uwzgl ę dniła odwołanie i nakazała Zamawiaj ą cemu uniewa ż nienie czynno ś ci wyboru oferty najkorzystniejszej, uniewa ż nienie czynno ś ci wykluczenia odwołuj ą cego Rabbit Sp. z o.o. z post ę powania, uniewa ż nienie czynno ś ci odrzucenia jego oferty i nakazała powtórzenie czynno ś ci badania i oceny ofert. W ocenie Przyst ę puj ą cego powy ż sze okoliczno ś ci prowadz ą do wniosku, i ż stanowi ą ce obecnie przedmiot odwołania czynno ś ci Zamawiaj ą cego zostały wykonane zgodnie z tre ś ci ą wyroku.

Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówie ń publicznych obowi ą zuj ą ce w dacie wszcz ę cia post ę powania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustaw ą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówie ń publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustaw ą ”. Odnosz ą c si ę do wniosku Przyst ę puj ą cego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 5 Ustawy Izba uznała, i ż wydany w sprawie KIO 1299/17 wyrok z dnia 7.07.2017 r. nie mógł stanowi ć podstawy do stwierdzenia, i ż stanowi ą ca obecnie przedmiot odwołania czynno ść wyboru oferty Rabitt Sp. z o.o. została wykonana przez Zamawiaj ą cego zgodnie z tre ś ci ą wyroku Izby. Zgodnie ze wskazan ą przesłank ą Izba odrzuca odwołanie, je ż eli stwierdzi, ż e odwołanie dotyczy czynno ś ci, któr ą zamawiaj ą cy wykonał zgodnie z tre ś ci ą wyroku Izby lub s ą du lub, w przypadku uwzgl ę dnienia zarzutów w odwołaniu, któr ą wykonał zgodnie z żą daniem zawartym w odwołaniu. Odnosz ą c powy ż sze do stanu zaistniałego po wyroku Izby, przede wszystkim nale ż y zauwa ż y ć , i ż nakaz zawarty w sentencji orzeczenia sprowadzał si ę do uniewa ż nienie podj ę tych w post ę powaniu czynno ś ci (wykluczenia z post ę powania wykonawcy Rabbit Sp. z o.o., odrzucenia jego oferty i wyboru oferty najkorzystniejszej) i wskazania na konieczno ść powtórzenia czynno ś ci badania i oceny ofert

bez dalszych wytycznych co do kierunku tych czynności. Powyższe, prowadzi zatem do wniosku, iż Izba nie nakazała Zamawiającemu, którą z ofert powinien uznać za najkorzystniejszą w postępowaniu, czy też że oferty te należy odrzucić. Zasadniczo, na podstawie wydanego wyroku Zamawiający mógł podejmować czynności będąc związany jedynie nakazem przywrócenia do oceny oferty Rabbit Sp. z o.o. i dokonanym w wyroku Izby rozstrzygnięciem dotyczącym podstawy wykluczenia z postępowania (art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy). Dodatkowo na brak zasadności wniosku Przystępującego wskazuje lektura uzasadnienia orzeczenia Izby, w którym wskazane zostało, iż Przy wyrokowaniu pomini ę to zarzut przyst ę puj ą cego, zgodnie z którym oferta odwołuj ą cego powinna zosta ć odrzucona z powodu zmiany jej tre ś ci po terminie składania, co miało stanowi ć naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp a on sam powinien zosta ć wykluczony z post ę powania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z powodu wprowadzenia zamawiaj ą cego w bł ą d. Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, Izba nie mo ż e orzeka ć co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Zarzutów sformułowanych przez przyst ę puj ą cego pró ż no było szuka ć w tre ś ci odwołania, zatem Izba pozostawiła je bez rozpoznania . W ś wietle powy ż szego, Izba uznała, i ż podniesione w niniejszym odwołaniu zarzuty, odnosiły si ę do nowej czynno ś ci dokonanej po przeprowadzeniu ponownej analizy ofert, a samo odwołanie jako dotycz ą ce nowej czynno ś ci wyboru oferty najkorzystniejszej podlegało rozpoznaniu. Przyst ę puj ą c do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejno ś ci zobowi ą zana była do oceny wypełnienia przesłanek z art. 179 ust. 1 Ustawy, tj. istnienia po stronie Odwołuj ą cego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz mo ż liwo ś ci poniesienia przez Odwołuj ą cego szkody w wyniku kwestionowanych czynno ś ci/zaniecha ń Zamawiaj ą cego. Odwołuj ą cy, jako Wykonawca zainteresowany uzyskaniem zamówienia, którego oferta została skalsyfikowana na drugim miejscu po zako ń czonej ocenie ofert posiadał, w momencie wnoszenia odwołania, interes w zakwestionowaniu działa ń Zamawiaj ą cego, które doprowadziły do wyboru oferty konkurencyjnej. W ś wietle powy ż szego Izba uznała, ż e spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania zarzutów. Na podstawie dokumentacji post ę powania, w tym oferty Rabbit Sp. z o.o., wraz z dokumentami i wyja ś nieniami składanymi przez tego Wykonawc ę , a tak ż e tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) oraz stanowisk stron prezentowanych na rozprawie i zło ż onych dowodów, Izba dokonała ustale ń faktycznych stanowi ą cych podstaw ę do wydania rozstrzygni ę cia w przedmiocie podniesionych zarzutów. Rozstrzygaj ą c o zarzutach Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony na dzie ń dokonania powtórzonej czynno ś ci wyboru oferty najkorzystniejszej – Rabbit Sp. z o.o.

Zamawiaj ą cy w rozdziale III pkt 8 ppkt 2 siwz wymagał wskazania przez wykonawc ę cz ęś ci zamówienia, których wykonanie zamierza powierzy ć podwykonawcom i podania przez wykonawc ę firm podwykonawców zgodnie z rozdziałem VII. W rozdziale IV pkt 1 SIWZ Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniaj ą warunki udziału w post ę powaniu dotycz ą ce zdolno ś ci technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni warunek dotycz ą cy zdolno ś ci zawodowej je ż eli wyka ż e, ż e wykonał, a w przypadku ś wiadcze ń okresowych lub ci ą głych równie ż wykonuje, w okresie 3 trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy – w tym okresie, zamówienie lub zamówienia polegaj ą ce na prowadzeniu eksploatacji iluminacji obiektów zabytkowych, w ci ą gu kolejnych maksymalnie 12 miesi ę cy, w ilo ś ci minimum 2000 szt. opraw jednocze ś nie (reflektorów, na ś wietlaczy), w tym: - na wie ż ach: minimum 30 szt., - na konstrukcjach mostowych: minimum 250 szt., - na dachach: minimum 80 szt. W rozdziale IV pkt 4 SIWZ Zamawiający określił, że wykonawca mo ż e, w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w rozdz. IV. 1. 2) niniejszej SIWZ, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia lub jego cz ęś ci, polega ć na zdolno ś ciach technicznych lub zawodowych innych podmiotów, niezale ż nie od charakteru prawnego ł ą cz ą cych go z nim stosunków prawnych. W rozdziale IV pkt 5 SIWZ wskazano, że Zamawiaj ą cy jednocze ś nie informuje, i ż „stosowna sytuacja” o której mowa w rozdz. IV. 4 niniejszej SIWZ, wyst ą pi wył ą cznie w przypadku, kiedy: 1) Wykonawca, który polega na zdolno ś ciach lub sytuacji innych podmiotów udowodni Zamawiaj ą cemu, ż e realizuj ą c zamówienie, b ę dzie dysponował niezb ę dnymi zasobami tych podmiotów, w szczególno ś ci przedstawiaj ą c zobowi ą zanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezb ę dnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 2) Zamawiaj ą cy oceni, czy udost ę pniane wykonawcy przez inne podmioty zdolno ś ci techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalaj ą na wykazanie przez wykonawc ę spełniania warunków udziału w post ę powaniu oraz zbada, czy nie zachodz ą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13–23. 3) W odniesieniu do warunków dotycz ą cych wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub do ś wiadczenia, wykonawcy mog ą polega ć na zdolno ś ciach innych podmiotów, je ś li podmioty te zrealizuj ą roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolno ś ci s ą wymagane. W rozdziale VI pkt 1 SIWZ wskazano, że do oferty ka ż dy wykonawca musi doł ą czy ć aktualne na dzie ń składania ofert o ś wiadczenie stanowi ą ce wst ę pne potwierdzenie, ż e wykonawca:

1) nie podlega wykluczeniu z post ę powania, 2) spełnia warunki udziału w post ę powaniu. W rozdziale VI pkt 2 SIWZ przewidziano, że o ś wiadczenie, o którym mowa w pkt 1. wykonawca zobowi ą zany jest zło ż y ć w formie jednolitego dokumentu sporz ą dzonego zgodnie z wzorem standardowego formularza okre ś lonego w rozporz ą dzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, zwanego dalej „jednolitym .......... dokumentem”. ............. Jednolity ........ dokument ......... przygotowany ............. wst ę pnie ........ przez zamawiaj ą cego dla przedmiotowego post ę powania jest dost ę pny na stronie internetowej zamawiaj ą cego w miejscu zamieszczenia niniejszej SIWZ (zał ą cznik do SIWZ). Wykonawca w cz ęś ci IV formularza jednolitego dokumentu mo ż e ograniczy ć si ę do wypełniania sekcji α . W rozdziale VI pkt 5 SIWZ Zamawiający przewidział, że przed udzieleniem zamówienia, wezwie wykonawc ę , którego oferta została najwy ż ej oceniona, do zło ż enia w wyznaczonym, nie krótszym ni ż 10 dni terminie, aktualnych na dzie ń zło ż enia o ś wiadcze ń lub dokumentów, potwierdzaj ą cych okoliczno ś ci, o których mowa w pkt 1. W rozdziale VI pkt 6 SIWZ wskazano, że na wezwanie Zamawiającego wykonawca zobowiązany jest złożyć m.in. wykaz usług, potwierdzaj ą cy spełnianie warunku uczestnictwa okre ś lonego w rozdz. IV pkt 1. 2) a) SIWZ wykonanych, a w przypadku ś wiadcze ń okresowych lub ci ą głych równie ż wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich warto ś ci, przedmiotu dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz zał ą czeniem dowodów okre ś laj ą cych czy te usługi zostały wykonane lub s ą wykonywane nale ż ycie, przy czym dowodami, o których mowa, s ą referencje b ą d ź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku ś wiadcze ń okresowych lub ci ą głych s ą wykonywane, a je ż eli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyska ć tych dokumentów – o ś wiadczenie wykonawcy; w przypadku ś wiadcze ń okresowych lub ci ą głych nadal wykonywanych referencje b ą d ź inne dokumenty potwierdzaj ą ce ich nale ż yte wykonywanie powinny by ć wydane nie wcze ś niej ni ż 3 miesi ą ce przed upływem terminu składania ofert. W rozdziale VII SIWZ Zamawiaj ą cy wskazał m.in., i ż Wykonawca, który zamierza powierzy ć wykonanie cz ęś ci zamówienia podwykonawcom, na etapie post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego: a) jest zobowi ą zany wypełni ć cz ęść II sekcja D jednolitego dokumentu, w tym, o ile jest to wiadome, poda ć firmy podwykonawców; b) nie jest zobowi ą zany do przedstawienia dla ka ż dego podwykonawcy informacji wymaganych w cz ęś ci II Sekcja A i B oraz cz ęś ci III jednolitego dokumentu.

c) jest zobowi ą zany wskaza ć w ofercie cz ęś ci zamówienia, których wykonanie zamierza powierzy ć podwykonawcom.

Odwołuj ą cy w formularzu ofertowym o ś wiadczył, ż e nie zamierza powierzy ć podwykonawcom wykonania ż adnych cz ęś ci zamówienia. Nie podał równie ż ż adnej firmy podwykonawcy (pkt 12 formularza ofertowego). W zał ą czonym do oferty o ś wiadczeniu, zło ż onym na formularzu JEDZ, w cz ęś ci II pkt C (informacje na temat polegania za zdolno ś ci innych podmiotów) w wierszu 1 Odwołuj ą cy na pytanie „czy wykonawca polega na zdolno ś ci innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji okre ś lonych poni ż ej w cz ęś ci IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad okre ś lonych poni ż ej w cz ęś ci V” zaznaczył odpowied ź „ TAK ”. W cz ęś ci II JEDZ w pkt D (informacje dotycz ą ce podwykonawców, na których zdolno ś ci wykonawca nie polega) na pytanie „czy wykonawca zamierza zleci ć osobom trzecim podwykonawstwo jakiejkolwiek cz ęś ci zamówienia) Odwołuj ą cy zło ż ył o ś wiadczenie „ NIE ”. Do oferty Odwołuj ą cy zał ą czył pisemne zobowi ą zanie firmy J. T., ZUE „ELPO” w Gda ń sku z 6 kwietnia 2017 r. do oddania Odwołującemu zasobu wiedzy i doświadczenia. W zobowiązaniu tym wskazano, że udostępnia się zasoby w zakresie cyklicznych szkole ń z obsługi urz ą dze ń b ę d ą cych przedmiotem zamówienia i odr ę bnej umowy pomi ę dzy firm ą Elpo i Rabbit sp. z o.o. w celu wła ś ciwej realizacji przedmiotu zamówienia. Z zobowiązania wynika, że firmę ZUE ELPO łączy z Odwołującym umowa współpracy, zakres udziału podmiotu przy wykonywaniu zamówienia ma charakter szkoleniowy. Natomiast okres udziału podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia obejmuje czas trwania umowy miedzy odwołującym, a ZDiUM Wrocław. Zamawiaj ą cy pismem z dnia 21 kwietnia 2017 r. wezwał odwołuj ą cego w trybie art. 87 ust. 1 do wyja ś nienia tre ś ci zło ż onej oferty, tj. tre ś ci pisemnego zobowi ą zania. Zamawiaj ą cy zwrócił uwag ę , ż e w zobowi ą zaniu firma ZUE ELPO J. T. zobowi ą zała si ę do oddania do dyspozycji wiedzy i do ś wiadczenia w zakresie „cyklicznych szkole ń (…)”. Wskazał, ż e w dokumencie JEDZ Odwołuj ą cy poinformował, ż e b ę dzie polegał na zdolno ś ci innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji, o ś wiadczaj ą c przy tym w pkt 12 formularza, ż e nie zamierza powierzy ć podwykonawcom wykonania cz ęś ci zamówienia. Zamawiaj ą cy przypomniał, ż e zgodnie z art. 22a ust. 4 Ustawy, w odniesieniu do warunków dotycz ą cych m.in. do ś wiadczenia, wykonawca mo ż e polega ć na zdolno ś ciach innych podmiotów, je ż eli podmioty te zrealizuj ą roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolno ś ci s ą wymagane. Zamawiaj ą cy wskazał, ż e je ż eli zatem wykonawca b ę dzie polega ć na zdolno ś ci innego podmiotu, tj. firmy ELPO w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji okre ś lonych w Cz ęś ci IV JEDZ, jak równie ż w rozdz. IV pkt 2 SIWZ Zamawiaj ą cy wzywa do zło ż enia poprawnie

wypełnionego zał ą cznika wzór pisemnego zobowi ą zania, wskazuj ą c w nim wła ś ciwy zakres zasobów udost ę pnionych przez firm ę ELPO oraz o potwierdzenie w pkt 12 zał ą cznika formularz ofert, ze firma ELPO b ę dzie podwykonawc ą cz ęś ci zamówienia ze wskazaniem, jakiej cz ęś ci to podwykonawstwo dotyczy. W odpowiedzi na ww. wezwanie Wykonawca złożył w dniu 26 kwietnia 2017 r. poprawiony formularz oferty, w którym w pkt 12 wskazał, że zamierza powierzyć podwykonawcom wykonanie pomiarów i badań eksploatacyjnych zgodnie z „Instrukcją Ruchu i Eksploatacji”. Wskazał tam także, że część zamówienia zostanie powierzona ELPO Zakładowi Usług Elektrycznych. Do wyjaśnień załączył także pisemne zobowiązanie firmy J. T., ZUE „ELPO” w Gdańsku z 11 kwietnia 2017 r. do oddania Odwołującemu zasobów kadrowych wraz z jego wykształceniem, kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem, jak również zdolności technicznych. W zobowiązaniu tym wskazano, że udostępnia się zasoby w zakresie pomiarów i bada ń eksploatacyjnych zgodnie z „Instrukcj ą Ruchu i Eksploatacji” w celu wła ś ciwej realizacji przedmiotu zamówienia wykonanie prac na podstawie zlecenia Rabbit. Z zobowiązania wynika, że firm ę ZUE ELPO ł ą czy z odwołuj ą cym umowa współpracy, zakres udziału podmiotu przy wykonywaniu zamówienia jest zgodny ze zleconym zakresem prac podwykonawczych. Natomiast okres udziału podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia obejmuje czas trwania umowy miedzy odwołuj ą cym a ZDiUM Wrocław. Zamawiaj ą cy pismem z dnia 8 czerwca 2017 r., działaj ą c na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wezwał odwołuj ą cego do zło ż enia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyja ś nie ń dotycz ą cych wykazu usług. W pi ś mie tym zamawiaj ą cy poinformował, ż e wskazane przez Odwołuj ą cego w wykazie zamówienie nie potwierdza spełnienia warunku uczestnictwa okre ś lonego w rozdziale IV pkt 1 2 a SIWZ, poniewa ż zgodnie z art. 22a ust. 4 Ustawy, w odniesieniu do warunków dotycz ą cych wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub do ś wiadczenia, wykonawca mo ż e polega ć na zdolno ś ciach innych podmiotów, je ż eli podmioty te zrealizuj ą roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolno ś ci s ą wymagane. Oznacza to, ż e firma ZUE ELPO J. T., na której zasoby powołuje si ę Odwołuj ą cy w celu spełnienia warunku uczestnictwa, b ę dzie musiała realizowa ć , jako podwykonawca, usługi w całym zakresie eksploatacji i konserwacji urz ą dze ń iluminacji, a nie tylko w zakresie pomiarów i bada ń eksploatacyjnych zgodnie z „instrukcj ą ruchu i eksploatacji”. W odpowiedzi Odwołujący złożył pismo z 11 czerwca 2017 r., w którym oświadczył, że zamówienie będzie wykonywał przy udziale podmiotu trzeciego, tj. ELPO Zakład Usług Elektrycznych J. T. – jako podwykonawcy. Wskazał, że podwykonawca ten b ę dzie brał udział w realizacji zamówienia w zakresie prowadzenia eksploatacji iluminacji obiektów, zgodnie z przedmiotem zamówienia. Wskazany wy ż ej podwykonawca udost ę pnia swoja wiedz ę i do ś wiadczenie adekwatnie do zdolno ś ci wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku, tj. prowadzenia eksploatacji iluminacji obiektów. Wskazał, że wobec tego pkt 12 oferty

Odwołującego brzmi: „zamierzamy powierzyć podwykonawcom wykonanie następujących części zamówienia: eksploatacja iluminacji obiektów”, zaś wykonanie części zamówienia zamierza powierzyć ELPO Zakładowi Usług Elektrycznych J. T. . Odwołujący w piśmie tym oświadczył, że przygotowuj ą c ofert ę od pocz ą tku zakładał wykorzystanie wiedzy i do ś wiadczenia podmiotu ELPO we wskazanym powy ż ej zakresie. Wynika to z ustalonego wcze ś niej przez odwołuj ą cego z ELPO zakresu współpracy, czego potwierdzeniem jest udział ELPO okre ś lony w umowie współpracy z tym podmiotem podpisanej w dniu 1 kwietnia br. W § 2 ust. 2 lit. d powy ż szej umowy wskazano na ś cisł ą i czynn ą współprac ę w prowadzeniu przez podmiot trzeci zarówno zada ń z eksploatacji jak i konserwacji przedmiotu zamówienia (zał ą cznik nr 3). Ponadto o ś wiadczył, ż e przedstawia równie ż własne referencje, które wykazuj ą , ze odwołuj ą cy równie ż ma do ś wiadczenie w ś wiadczeniu wymaganych w warunku rodzaju usług tj. eksploatacji iluminacji, jak równie ż w ich konserwacji. To dodatkowo zapewnia, ż e realizacja umowy b ę dzie wykonywana przez podmioty maj ą ce wiedz ę i do ś wiadczenie w tego rodzaju zamówienia i stanowi ą gwarancj ę nale ż ytego ich wykonania. Do pisma Odwołuj ą cy zał ą czył tak ż e pisemne zobowi ą zanie firmy J. T., ZUE „ELPO” w Gda ń sku z 6 kwietnia 2017 r. do oddania odwołuj ą cemu wiedzy i do ś wiadczenia. W zobowi ą zaniu tym wskazano, ż e udost ę pnia si ę zasoby w zakresie eksploatacji iluminacji obiektów w celu prowadzenia eksploatacji iluminacji obiektów w celu wła ś ciwej realizacji przedmiotu zamówienia. Z zobowi ą zania wynika, ż e firm ę ZUE ELPO ł ą czy z odwołuj ą cym umowa współpracy - podwykonawstwo, zakres udziału podmiotu przy wykonywaniu zamówienia jest zgodny ze zleconym zakresem prac podwykonawczych. Natomiast okres udziału podmiotu trzeciego przy wykonywaniu zamówienia obejmuje czas trwania umowy miedzy odwołuj ą cym, a ZDiUM Wrocław. Na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie z dnia 25.05.2017 r. przedłożył wykaz usług, obejmujący wybrany okres 12 miesięcy, w okresie ostatnich trzech lat, tj. od 09.2015 r. do 01.2017 r. W wykazie ujęte zostały usługi utrzymania urz ą dze ń o ś wietlenia iluminacyjnego w Gda ń sku b ę d ą cego własno ś ci ą Gminy Miasta Gda ń ska , obejmujące ilo ść opraw jednocze ś nie: 3256 szt. w tym: na wie ż ach: minimum 30 szt.; na konstrukcjach mostowych: minimum 250 szt.; na dachach: minimum 80 szt., zrealizowane przez podmiot udostępniający swój potencjał. Do wykazu przedłożona została referencja z dnia 14.02.2017 r. wydana dla Zakładu Usług Elektrycznych „ELPOL”, w której zamawiaj ą cy (Gda ń ski Zarz ą d Dróg i Zieleni) za ś wiadczył, i ż prace zwi ą zane z utrzymaniem urz ą dze ń o ś wietlenia iluminacyjnego i wykonywaniem czynno ś ci eksploatacyjnych i konserwacyjnych były wykonywane na wymienionych w dalszej tre ś ci obiektach zabytkowych.

Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze Izba zwa ż yła. Odwołanie podlega oddaleniu w cało ś ci.

Izba oddaliła odwołanie uznaj ą c, i ż podniesione przez Odwołuj ą cego okoliczno ś ci nie mogły prowadzi ć do stwierdzenia prowadzenia, niedozwolonych na gruncie art. 87 ust. 1 Ustawy, negocjacji Zamawiaj ą cego z Rabbit Sp. z o.o. i zmiany tre ś ci oferty, jak równie ż wprowadzenia Zamawiaj ą cego w bł ą d, maj ą cego na celu stworzenie nieprawdziwego obrazu co do udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia, jak i spełnienia warunku udziału w post ę powaniu. Odnosząc się w pierwszej kolejności do wyjaśnień składanych Zamawiającemu, a dotyczących ustalenia zakresu udziału podmiotu udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy, Izba uznała, iż nie prowadziły one do zmiany treści oferty, tj. zakresu przyjętego na siebie zobowiązania do co oferowanego do wykonania przedmiotu zamówienia. Oświadczenie stanowiące podstawę wezwania dotyczyło bowiem deklaracji wykonawcy o zamiarze powierzenia realizacji zamówienia podwykonawcy złożonego w ofercie, budzącego wątpliwości Zamawiającego z tej przyczyny, że w JEDZ Wykonawca wskazał na korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego (doświadczenia). Z uwagi na obecne brzmienie art. 22a ust. 4 Ustawy Zamawiający w sposób prawidłowy wezwał Wykonawcę do wyjaśnienia treści oferty w celu ustalenia możliwości polegania na potencjale podmiotu trzeciego i otrzymania jednoznacznej deklaracji Wykonawcy o gotowości udziału tego podmiotu w wykonaniu części prac, do których realizacji konieczne są jego zdolności. Należy przy tym zauważyć, iż od samego początku w ofercie jak i konsekwentnie w toku badania oferty, Wykonawca powoływał się na potencjał tego samego podmiotu i stan ten nie uległ zmianie w wyniku składanych wyjaśnień i dokumentów. W oparciu o przedłożony (poprawiony) formularz oferty, wraz z którym Zamawiający otrzymał zobowiązanie podmiotu trzeciego, nadal występowała nieścisłość pomiędzy treścią oświadczeń obu podmiotów, którą Zamawiający wyjaśnił w trybie wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Ustawy wskazując, iż wskazane przez Odwołuj ą cego w wykazie zamówienie nie potwierdza spełnienia warunku uczestnictwa okre ś lonego w rozdziale IV pkt 1 2 a SIWZ, poniewa ż zgodnie z art. 22a ust. 4 Ustawy, w odniesieniu do warunków dotycz ą cych wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub do ś wiadczenia, wykonawca mo ż e polega ć na zdolno ś ciach innych podmiotów, je ż eli podmioty te zrealizuj ą roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolno ś ci s ą wymagane. Oznacza to, ż e firma ZUE ELPO J. T., na której zasoby powołuje si ę Odwołuj ą cy w celu spełnienia warunku uczestnictwa, b ę dzie musiała realizowa ć , jako podwykonawca, usługi w całym zakresie eksploatacji i konserwacji urz ą dze ń

iluminacji, a nie tylko w zakresie pomiarów i bada ń eksploatacyjnych zgodnie z „instrukcj ą ruchu i eksploatacji”. Wykonawca w odpowiedzi na to wezwanie ponownie potwierdził udział podmiotu trzeciego w realizacji prac w zakresie prowadzenia eksploatacji iluminacji obiektów, zgodnie z przedmiotem zamówienia, adekwatnie do zdolności wymaganych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu i ponownie przedłożył oświadczenie tego podmiotu. Oceniaj ą c ten stan faktyczny Izba uznała, i ż zmiana o ś wiadczenia o zakresie podwykonawstwa miała charakter pozorny, gdy ż od pocz ą tku Wykonawca przygotowuj ą c ofert ę wskazywał na potencjał tego samego podmiotu, niezb ę dny do wykazania zdolno ś ci do wykonania zamówienia i tym samym potwierdzenia spełnienia warunku udziału w post ę powaniu. Na taki wniosek wskazuje równie ż przedło ż ona Zamawiaj ą cemu umowa o współpracy zawarta pomi ę dzy tymi podmiotami wskazuj ą ca na zamiar współpracy podmiotów w trakcie realizacji zamówienia. Aby móc skutecznie przyj ąć , ż e Wykonawca dokonał zmiany tre ś ci oferty, a w sprawie doszło do niedozwolonych negocjacji, konieczne byłoby wykazanie, i ż zmiany te dotyczyły tre ś ci zobowi ą zania Wykonawcy stanowi ą cego tre ść oferty. Nie mo ż na w tym miejscu nie zauwa ż y ć , i ż o ś wiadczenie o udziale podwykonawcy w realizacji cz ęś ci umowy było powi ą zane z potrzeb ą wykazania spełnienia warunku udziału w post ę powaniu, a zatem odnosiło si ę do oceny zdolno ś ci wykonawcy do realizacji zamówienia, a nie tre ś ci oferty stanowi ą cej odpowied ź na potrzeby Zamawiaj ą cego. W ocenie Izby takie rozró ż nienie jest niezb ę dne, w szczególno ś ci je ż eli uwzgl ę dni si ę zmiany wprowadzone w Ustawie dotycz ą ce sposobu weryfikacji oferty najwy ż ej ocenionej, co obecnie mo ż e poprzedza ć wezwanie do zast ą pienia zasobu podmiotu trzeciego innym, spełniaj ą cym warunki udziału w post ę powaniu (art. 22a ust. 6 Ustawy). Taka zmiana prowadzi ć musi zatem do modyfikacji o ś wiadczenia zło ż onego pierwotnie w ofercie co do udziału podmiotu trzeciego w wykonaniu cz ęś ci zamówienia w cz ęś ci do której realizacji potrzebne s ą zdolno ś ci podmiotu trzeciego. Powy ż sze wskazuje zatem, i ż o ś wiadczenia dotycz ą cego udziału podmiotu trzeciego mog ą ulega ć korekcie w toku badania spełniania warunku udziału w post ę powaniu, czego nie nale ż y uto ż samia ć z prowadzeniem negocjacji zmierzaj ą cych do ustalenia nowej tre ś ci oferty. O ś wiadczenia podmiotu trzeciego, jak i o ś wiadczenia samego Wykonawcy były ju ż przedmiotem oceny Izby w sprawie KIO 1299/17, dokonanej w kontek ś cie ustalenia, czy potwierdzaj ą one, ż e Wykonawca spełnia warunek udziału w post ę powaniu. Ocena Izby pozostaje zatem wi ążą ca równie ż dla niniejszej sprawy w tym zakresie, w jakim Izba odniosła si ę do zakresu podwykonawstwa wynikaj ą cego ze zło ż onych o ś wiadcze ń . Nale ż y tu przywoła ć fragment uzasadnienia, w którym Izba wskazała, i ż Oczywistym jest zatem, ż e tak sprecyzowany zasób wiedzy i do ś wiadczenia był niezb ę dny w celu realizacji tej cz ęś ci

przedmiotu zamówienia, któr ą mo ż na było okre ś li ć mianem prowadzenia eksploatacji iluminacji obiektów zabytkowych. Dostrze ż enia wymagało jednak, ż e przedmiot zamówienia w tym post ę powaniu był szerszy i nie ograniczał si ę wył ą cznie do prowadzenia eksploatacji iluminacji obiektów zabytkowych ale obejmował tak ż e konserwacj ę tej iluminacji. (…) Tymczasem warunek udziału w post ę powaniu z rozdziału IV 1.2 a SIWZ dotyczył wył ą cznie posiadania wiedzy i do ś wiadczenia w prowadzeniu eksploatacji iluminacji takich obiektów. W tej sytuacji, w ś wietle art. 22a ust. 4 Pzp podmiot trzeci, na którego zasobie wiedzy i do ś wiadczenia w prowadzeniu eksploatacji iluminacji obiektów zabytkowych odwołuj ą cy si ę oparł, musiał zrealizowa ć usług ę jedynie w zakresie eksploatacji iluminacji obiektów zabytkowych. Nie musiał natomiast realizowa ć usługi w cz ęś ci dotycz ą cej konserwacji iluminacji obiektów, gdy ż nie dotyczył jej rozpatrywany warunek i udost ę pniany zasób. Ta cz ęść usługi mogła by ć zatem wykonana przez odwołuj ą cego samodzielnie. Stanowisko to stanowiło podstawę do weryfikacji decyzji Zamawiającego o wykluczeniu Rabbit Sp. z o.o. z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Ustawy. Izba oceniaj ą c obecnie, czy w sprawie doszło do niedopuszczalnych negocjacji tre ś ci oferty miała na wzgl ę dzie ocen ę stanowi ą c ą podstaw ę wydanego ju ż orzeczenia. Skoro Izba wcze ś niej rozstrzygn ę ła, i ż zakres podwykonawstwa wynikaj ą cy ze składanych o ś wiadcze ń i wyja ś nie ń był wła ś ciwy dla oceny, ż e Wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia, to obecnie pozostaje jedynie odnie ść si ę do znaczenia wezwa ń kierowanych przez Zamawiaj ą cego. Izba uznała, i ż faktycznie wezwania wynikały z potrzeby wyja ś nienia nie ś cisło ś ci pomi ę dzy ofert ą , a o ś wiadczeniem w JEDZ, co było działaniem dopuszczalnym i potrzebnym w celu dokonania prawidłowej oceny oferty. Pó ź niejsze wezwania były natomiast spowodowane konieczno ś ci ą wypełnienia obowi ą zku wezwania do zło ż enia dokumentów i ich uzupełnienia w zwi ą zku z utrzymuj ą cymi si ę nie ś cisło ś ciami i niewystarczaj ą cym, w ocenie Zamawiaj ą cego, zakresem podwykonawstwa. Poniewa ż od pocz ą tku w ofercie (w JEDZ) zawarta była deklaracja Wykonawcy o korzystaniu z potencjału podmiotu trzeciego, wyja ś nienia oraz informacje wynikaj ą ce z dokumentów prowadziły do wspólnego wniosku, i ż Wykonawca korzysta z potencjału podmiotu trzeciego, który b ę dzie realizował cz ęść zamówienia. Powy ż sze nale ż ało odnie ść równie ż do zarzutu „lekkomy ś lno ść ” lub „niedbalstwa” Wykonawcy w przedstawieniu informacji co do zakresu wykonywanych przez ZUE „ELPOL” prac z zakresu eksploatacji. W ocenie Izby, ewentualne nie ś cisło ś ci, które Zamawiaj ą cy ostatecznie wyja ś nił w sposób wiarygodny z Wykonawc ą , nie dawały podstawy do uznania, i ż ten wprowadził go w bł ą d, którego konsekwencj ą miałoby by ć wykluczenie Rabbit Sp. z o.o. z post ę powania (art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy). Oceniaj ą c cało ś ciowo stan sprawy nie mo ż na odmówi ć racji Zamawiaj ą cemu, i ż zasadnym było stwierdzenie braku staranno ś ci w przygotowaniu oferty (o ś wiadczeniach dotycz ą cych podwykonawcy), co

jednak jeszcze nie uprawnia do wyci ą gania wniosków o zamierzonym wprowadzeniu Zamawiaj ą cego w bł ą d. Nie mo ż na pomin ąć tego, ż e sam Zamawiaj ą cy dokonuj ą c oceny spełnienia warunku udziału w post ę powaniu przez Wykonawc ę Rabbit Sp. z o.o., podejmował decyzje w bł ę dnym przekonaniu co do sposobu, w jaki nale ż ało odnie ść zakres podwykonawstwa do postawionego warunku udziału. Nale ż y zatem uzna ć , i ż wyja ś nienia stanowiły odpowied ź na w ą tpliwo ś ci Zamawiaj ą cego, które zweryfikowała Izba wyrokiem z dnia 7.07.2017 r., z którego wynika, i ż zakres podwykonawstwa mógł by ć ograniczony do usługi eksploatacji iluminacji obiektów zabytkowych. W ś wietle powy ż szego, jak i zło ż onych wyja ś nie ń Zamawiaj ą cy uzyskał pełen ogl ą d sprawy, co pozwalało na pozytywn ą weryfikacj ę zdolno ś ci Wykonawcy do realizacji zamówienia i zostało przez Izb ę potwierdzone przywołanym ju ż wyrokiem Izby. Odnosz ą c si ę natomiast do przesłanek wykluczenia Rabbit Sp. z o.o. z post ę powania wskazanych w odwołaniu (art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Ustawy) i wspólnej podstawy faktycznej, na jakiej Odwołuj ą cy opierał wniosek o wprowadzeniu Zamawiaj ą cego w bł ą d co do spełniania warunku udziału w post ę powaniu, Izba uznała, i ż zło ż one Zamawiaj ą cemu dokumenty (referencje) przeczyły twierdzeniom Odwołuj ą cego. Dodatkowo przedło ż ony na rozprawie przez Zamawiaj ą cego dowód w postaci informacji zamawiaj ą cego – Gda ń skiego Zarz ą du Dróg i Zieleni, potwierdzał rzetelno ść informacji przekazanych na etapie post ę powania przez Rabbit Sp. z o.o. Odwołuj ą cy poza wskazaniem na obiekty wymienione w referencji, które nie korzystaj ą z ochrony z tytułu wpisu do rejestru zabytków, nie przedstawił ż adnych innych dowodów, z których wynikałoby, i ż pozostałe obiekty wymienione w referencji nie stanowi ą zabytku. Zgodnie z definicj ą zawart ą w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 23 lipca 2003 r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz. U. 2003, Nr 162, poz. 1568) zabytkiem oznacza nieruchomo ść lub rzecz ruchom ą , ich cz ęś ci lub zespoły, b ę d ą ce dziełem człowieka lub zwi ą zane z jego działalno ś ci ą i stanowi ą ce ś wiadectwo minionej epoki b ą d ź zdarzenia, których zachowanie le ż y w interesie społecznym ze wzgl ę du na posiadan ą warto ść historyczn ą , artystyczn ą lub naukow ą (pkt 1). W art. 6 tej ustawy wymienione zostały przykładowe zabytki nieruchome, ruchome, archeologiczne, a w art. 7 ustawa okre ś la formy ich ochrony poprzez wpis do rejestru zbytków, wpis na List ę Skarbów Dziedzictwa, uznanie za pomnik historii, utworzenie parku kulturowego. W niniejszej sprawie Odwołuj ą cy opierał zarzut wprowadzenia Zamawiaj ą cego w bł ą d oraz braku spełnienia warunku udziału w post ę powaniu na zaprzeczeniu tre ś ci referencji, w której wymienione zostały obiekty uznane za zabytek. Odno ś nie referencji i ilo ś ci punktów o ś wietleniowych Izba oddaliła odwołanie oceniaj ą c twierdzenia Odwołuj ą cego za gołosłowne. Zło ż one Zamawiaj ą cemu referencje pozwalały przyj ąć , i ż usługa spełniała wymóg, w szczególno ś ci pozwalała ustali ć obiekty zabytkowe i

ilo ś ci punktów o ś wietleniowych. Je ż eli zamiarem Odwołuj ą cego miało by ć wykazanie, i ż informacje przekazane Zamawiaj ą cemu miały na celu wprowadzenie go w bł ą d przy ocenie spełnienia warunku udziału w post ę powaniu, to na Odwołuj ą cym spoczywał ci ęż ar wykazania dowodami, i ż cz ęść obiektów wymienionych w referencji nie posiada wymaganego statusu „zabytku”. Przywołane na rozprawie przez Zamawiaj ą cego oraz Przyst ę puj ą cego regulacje ustawy o ochronie zabytków skłaniaj ą do wniosku, i ż samo wskazanie na brak wpisu w rejestrze zabytków, nie uzasadnia jeszcze uznania za udowodnionej tezy, i ż prace wykonywane na rzecz Gda ń skiego Zarz ą du Dróg i Zieleni nie obejmowały wymaganej jednoczesnej ilo ś ci punktów ś wietlnych (minimum 2000) na obiektach zabytkowych. W ś wietle powy ż szego Izba oddaliła odwołanie w cało ś ci.

O kosztach post ę powania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówie ń publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba zaliczyła do kosztów post ę powania wpis wniesiony w wysoko ś ci 15.000,00 zł.

Przewodnicz ą cy: ……………………….