Wyrok KIO 1448/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1448/17 WYROK

z dnia 27 lipca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Luiza Łamejko Protokolant: Łukasz Listkiewicz

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 lipca 2017 r. przez wykonawc ę „WIDROG” Sp. z o.o., ul. Piotrkowska 276, Budynek A, 90-361 Łód ź w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Łód ź – Zarz ą d Dróg i Transportu, ul. Piotrkowska 173, 90-447 Łód ź przy udziale wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia: Masdrog Sp. z o.o. i M.K., ul. Nawrot 144, 90-029 Łód ź zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę „WIDROG” Sp. z o.o., ul. Piotrkowska 276, Budynek A, 90-361 Łód ź i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę „WIDROG” Sp. z o.o., ul. Piotrkowska 276, Budynek A, 90-361 Łód ź tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia - przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Łodzi.

Przewodnicz ą cy: ……………………

Sygn. akt: KIO 1448/17 U z a s a d n i e n i e

Miasto Łód ź – Zarz ą d Dróg i Transportu (dalej: „zamawiaj ą cy”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Remonty dróg o nawierzchniach twardych na terenie Miasta Łodzi pozostaj ą cych we władaniu Gminy Łód ź w latach 2017 - 2019 - z podziałem na 4 Rejony”. Post ę powanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (Dz.U. z 2015 poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 14 lutego 2017 r. w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej pod pozycj ą 2017/S 031-055341. W dniu 14 lipca 2017 r. wykonawca „WIDROG” Sp. z o.o. (dalej: „odwołuj ą cy”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynno ś ci zamawiaj ą cego w postaci odrzucenia oferty odwołuj ą cego w toku ww. post ę powania. Odwołuj ą cy zarzucił zamawiaj ą cemu naruszenie art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1, art. 90 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołuj ą cego, oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy. Odwołuj ą cy nie zgodził si ę z decyzj ą zamawiaj ą cego o odrzuceniu oferty zło ż onej przez odwołuj ą cego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Zdaniem odwołuj ą cego, zamawiaj ą cy dopu ś cił si ę naruszenia przepisów ustawy Pzp i dokonał czynno ś ci z ni ą sprzecznej. W wyniku tej czynno ś ci odrzucona została oferta odwołuj ą cego, za ś za najkorzystniejsz ą uznana została oferta innego wykonawcy zawieraj ą ca znacznie wy ż sz ą cen ę . Konsekwencj ą jest zatem, jak zaznaczył odwołuj ą cy, nie tylko naruszenie interesów maj ą tkowych odwołuj ą cego, ale te ż naruszenie interesu publicznego. Odwołuj ą cy zwrócił uwag ę , ż e w toku post ę powania pomi ę dzy zamawiaj ą cym a odwołuj ą cym doszło do ró ż nicy pogl ą dów na temat skutków prawnych pomyłki pisarskiej, jakiej dopu ś cił si ę odwołuj ą cy w tre ś ci swojej oferty. Zdaniem odwołuj ą cego, omyłka, jakiej dopu ś cił si ę odwołuj ą cy w tre ś ci oferty, powinna zosta ć potraktowana jako oczywista omyłka pisarska w rozumieniu art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. To z kolei, w przypadku przyj ę cia stanowiska odwołuj ą cego - w konsekwencji - powinno skutkowa ć dokonaniem przez zamawiaj ą cego poprawienia oferty zgodnie ze stanowiskiem odwołuj ą cego, tj. zgodnie z tre ś ci ą art. 87 ust. 2 ustawy Pzp. Ewentualnie, w razie w ą tpliwo ś ci, zamawiaj ą cy powinien zwróci ć si ę do odwołuj ą cego o zło ż enie wyja ś nie ń co do tre ś ci zło ż onej oferty, tj. post ą pi ć zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, nie za ś wezwa ć odwołuj ą cego do wyja ś nienia ra żą co

niskiej ceny, gdy ż ta nie byłaby ra żą co niska w rozumieniu ustawy Pzp oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, gdyby zamawiaj ą cy przyj ą ł do wiadomo ś ci wyja ś nienia odwołuj ą cego. Odwołuj ą cy podkre ś lił, ż e gdyby zamawiaj ą cy przyj ą ł wyja ś nienia odwołuj ą cego zaprezentowane w pismach z dnia 10 kwietnia 2017 r. oraz 10 maja 2017 r., nie uznałby ceny zaoferowanej przez odwołuj ą cego za ra żą co nisk ą . Jak stwierdził odwołuj ą cy, nie mógł on wyja ś ni ć zamawiaj ą cemu swej ra żą co niskiej ceny, gdy ż - w jego gł ę bokim przekonaniu - takiej nie zaoferował i nie mógł przez zło ż enie wyja ś nie ń usankcjonowa ć tego pogl ą du. W konsekwencji wszystkich zdarze ń , nie powinno doj ść do odrzucenia oferty odwołuj ą cego, która - jako zawieraj ą ca najni ż sz ą cen ę - powinna zosta ć uznana za najkorzystniejsz ą . Odwołuj ą cy wskazał, ż e w formularzu ofertowym nr 2b - cz ęść druga, w poz. 1, istotnie omyłkowo wpisał w kolumnie nr 6 (cena jednostkowa netto w złotych) kwot ę 25,00 zł, podczas gdy prawidłow ą warto ś ci ą jest kwota 525,00 zł. Omyłkowo pomini ę to zatem pierwsz ą cyfr ę . Odwołuj ą cy zauwa ż ył, ż e powy ż sze zostało wyja ś nione pismem odwołuj ą cego z dnia 10 kwietnia 2017 r. Dowodem na pomyłk ę , jak wskazał odwołuj ą cy, jest to, i ż przemno ż enie prawidłowej kwoty 525,00 przez podan ą w kolumnie nr 5 ilo ść 600 Mg daje wynik 315.000,00 zł podany w kolumnie nr 7. Dokonanie za ś czynno ś ci odwrotnej, czyli podzielenie kwoty ko ń cowej 315.000,00 zł przez wcze ś niejsze pozycje 600 lub 25,00 nie daje ju ż tego wyniku. Powy ż sze, zdaniem odwołuj ą cego, wyra ź nie ś wiadczy to o dokonanej pomyłce. Jak podkre ś lił odwołuj ą cy, to kwota ko ń cowa 315.000,00 zł jest istotna z punktu widzenia całej kwoty zamówienia. Zdaniem odwołuj ą cego, powy ż sza omyłka, wobec dokładnego wskazania stawki jednostkowej netto oraz zło ż enia precyzyjnych wyja ś nie ń , mogła by ć poprawiona przez zamawiaj ą cego w sposób wskazany przez odwołuj ą cego w oparciu o powołane wy ż ej przepisy ustawy Pzp. Ewentualnie, zamawiaj ą cy mógł i powinien był zwróci ć si ę o wyja ś nienie powstałej w ą tpliwo ś ci. Jak wskazał odwołuj ą cy, pismem z dnia 10 kwietnia 2017 r. odwołuj ą cy wyja ś nił powstał ą omyłk ę oraz podtrzymał swoj ą ko ń cow ą warto ść zamówienia brutto podan ą w pkt 5 oferty (2.101.675,61 zł). Pismem z dnia 10 maja 2017 r. odwołuj ą cy wzmocnił zło ż one wyja ś nienia dodatkow ą argumentacj ą prawn ą i ekonomiczn ą . Tymczasem, jak zauwa ż ył odwołuj ą cy, zamawiaj ą cy dokonał poprawienia oferty odwołuj ą cego wbrew jego wyja ś nieniom, w wyniku czego pismami z dnia 5 maja 2017 r. wezwał odwołuj ą cego do wyja ś nienia ra żą co niskiej ceny. Odwołuj ą cy, jak stwierdził, nie mógł wyja ś ni ć zamawiaj ą cemu ra żą co niskiej ceny, gdy ż jego zdaniem ra żą co niskiej ceny nie zaoferował i nie mógł przez zło ż enie zamawiaj ą cemu wyja ś nie ń usankcjonowa ć jego pogl ą du w tym zakresie. Odwołuj ą cy zaznaczył, ż e nie mo ż na jednak uzna ć , ż e odwołuj ą cy nie zło ż ył wyja ś nie ń w zakresie ra żą co niskiej ceny, co stało si ę powodem odrzucenia jego

oferty, bowiem pismem z dnia 10 maja 2017 r., wystosowanym w ś lad za poprzednim pismem z dnia 10 kwietnia 2017 r., odwołuj ą cy dokładnie wyja ś nił, z jakiego powodu nie mo ż e zło ż y ć zamawiaj ą cemu wyja ś nie ń dotycz ą cych ra żą co niskiej ceny. O ś wiadczył, i ż nie jest mo ż liwe zło ż enie wyja ś nie ń oczekiwanych przez zamawiaj ą cego, które znalazłyby odniesienie do korekty cenowej dokonanej przez zamawiaj ą cego. Korekta ta była bowiem w sposób oczywisty sprzeczna z intencj ą oraz stanowiskiem wykonawcy, który nie popiera oferty w kształcie, w jakim kształtuje si ę ona po korekcie dokonanej przez zamawiaj ą cego. Powy ż sze powoduje, i ż nie mo ż na powiedzie ć , ż e wezwanie zamawiaj ą cego pozostało bez odpowiedzi. Nie było zatem, w ocenie odwołuj ą cego, podstaw do odrzucenia oferty. Odwołuj ą cy podkre ś lił, ż e to odwołuj ą cy z własnej inicjatywy, po stwierdzeniu oczywistej omyłki, jakiej si ę dopu ś cił, i bez wezwania ze strony zamawiaj ą cego, zgłosił ten fakt zamawiaj ą cemu. Uczynił to pismem z dnia 10 kwietnia 2017 r. Podtrzymał jednak w tym pi ś mie wysoko ść swojej oferty. Zamawiaj ą cy tymczasem zupełnie zignorował pismo odwołuj ą cego, pozostawiaj ą c je bez odpowiedzi. Nast ę pnie zamawiaj ą cy wezwał odwołuj ą cego do dokonania korekty bł ę du rachunkowego, wbrew wcze ś niejszemu wyra ź nemu stanowisku odwołuj ą cego. Pismem z dnia 10 maja 2017 r. odwołuj ą cy dalej podkre ś lał i uzasadniał fakt swojej omyłki, co jednak nadal pozostawało i do ko ń ca pozostało bez uznania ze strony zamawiaj ą cego. Nie zmienia to jednak faktu, i ż inicjatywa nale ż ała w tym wzgl ę dzie do odwołuj ą cego. Odwołuj ą cy nie podzielił stanowiska zamawiaj ą cego, ż e opisana wy ż ej zmiana ceny jednostkowej stanowiłaby złamanie zasady zakazu negocjacji z wykonawcami. Była to bowiem nie zmiana stawki, a zwyczajna omyłka, której konsekwencje reguluj ą przepisy ustawy. Wystarczyłoby tylko podzieli ć ł ą czn ą cen ę danej pozycji przez liczb ę Mg i okazałoby si ę , ż e stawka jednostkowa jest podana w sposób oczywi ś cie bł ę dny. Odwołuj ą cy wyja ś nił te ż , i ż cena jednostkowa 25,00 zł jest cen ą absolutnie nierealn ą , nawet nie nierynkow ą , lecz zupełnie nierealn ą . Ju ż samo to, zdaniem odwołuj ą cego, powinno poprze ć stanowisko o oczywistej omyłce. Odwołuj ą cy nie podzielił równie ż pogl ą du zamawiaj ą cego, ż e uwzgl ę dnienie stanowiska wykonawcy stanowiłoby złamanie zasad uczciwej konkurencji. Odwołuj ą cy podkre ś lił, ż e po otwarciu ofert odwołuj ą cy poznał tylko ł ą czne ceny ofert konkurencyjnych, natomiast nie wyst ę pował o udost ę pnienie dokumentacji szczegółowej, zawieraj ą cej stawki jednostkowe ofert konkurencyjnych. W ocenie odwołuj ą cego, opisana powy ż ej omyłka mo ż e by ć potraktowana jako oczywista, co znajduje potwierdzenie w tezach z pi ś miennictwa oraz w orzecznictwie na tle omawianych przepisów. Przyj ę cie za ś wyja ś nie ń odwołuj ą cego spowodowałoby z pewno ś ci ą zupełnie inny wynik oceny zło ż onych ofert.

Odwołuj ą cy argumentował, ż e ustawa nie zawiera definicji oczywistej omyłki pisarskiej. Wskazał, ż e poj ę cie to było wielokrotnie definiowane w orzecznictwie s ą dów i Krajowej Izby Odwoławczej. .. Oczywist ą omyłk ą pisarsk ą , ..... zdaniem .... cho ć by S ą du Okr ę gowego w Gda ń sku (vide wyrok SO w Gda ń sku z dnia 27 czerwca 2008 r., sygn. akt XII ........ Ga ..... 206/08) ............. jest ....... niezamierzona ... niedokładno ść ... nasuwaj ą ca ......... si ę ka ż demu, bez przeprowadzania dodatkowych ustale ń . Mo ż e to by ć bł ą d literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu, czy inny bł ą d, wynikaj ą cy z przeoczenia lub innej wady procesu my ś lowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Oczywist ą omyłk ą pisarsk ą jest nie tylko taka omyłka, która wynika z tre ś ci formularza ofertowego, ale równie ż taka, któr ą mo ż na zidentyfikowa ć na podstawie porównania pozostałych dokumentów stanowi ą cych tre ść oferty (podobnie wyrok KIO z 10 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 265/08). Odwołuj ą cy podał tak ż e, ż e w wyroku z dnia 31 stycznia 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza uznała za omyłk ę pisarsk ą w rozumieniu art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp za niezamierzone, wyra ź ne opuszczenie w danym dokumencie jednego, a nawet kilku wyrazów. Istotne jest przy tym, ż eby w wyniku poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej nie zmieniła si ę tre ść oferty rozumianej jako tre ść o ś wiadczenia woli wykonawcy. Odwołuj ą cy jest zdania, ż e niniejsza sprawa opiera si ę na stanie faktycznym odpowiadaj ą cym powy ż szym orzeczeniom. Odwołuj ą cy zwrócił te ż uwag ę , ż e w orzecznictwie podnoszono, i ż nie ka ż de pomini ę cie wyceny pozycji kosztorysu lub bł ą d przy redagowaniu oferty powinno skutkowa ć konieczno ś ci ą odrzucenia oferty. Uzupełnienie brakuj ą cej pozycji, poprzez jej dopisanie, mo ż liwe byłoby wtedy, gdy na podstawie danych zawartych w kosztorysie dałoby si ę wyliczy ć zarówno cen ę jednostkow ą , jak i warto ść tej pozycji (vide wyrok KIO sygn. akt 2152/11, wyrok KIO z 5 listopada 2010 r., sygn. akt KIO 2288/10, wyrok KIO z 4 sierpnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1532/10). Odwołuj ą cy stwierdził, ż e w przypadku oferty odwołuj ą cego, bior ą c pod uwag ę wyja ś nienia zawarte w pi ś mie z dnia 10 kwietnia br., cen ę jednostkow ą mo ż na było łatwo wyliczy ć nie zmieniaj ą c kwoty oferty. Odwołuj ą cy wyraził przekonanie, ż e zamawiaj ą cy miał wystarczaj ą ce dane do prawidłowego ustalenia ceny jednostkowej w oparciu o informacje zawarte w ofercie. Odwołuj ą cy przywołał równie ż wyrok S ą du Okr ę gowego w Katowicach z dnia 1 marca 2010 r., sygn. akt XIX Ga 18/10, wyrok S ą du Okr ę gowego w Gda ń sku z dnia 4 lutego 2009 r., sygn. akt XII Ga 13/09, wyrok KIO z dnia 7 maja 2012 r., sygn. akt KIO 842/12, KIO 849/12, a tak ż e opini ę UZP pt. „Omyłki i bł ę dy w ofertach wykonawców - analiza na przykładzie orzecznictwa S ą dów Okr ę gowych i Krajowej Izby Odwoławczej”. W ocenie odwołuj ą cego, gdyby zamawiaj ą cy potraktował omyłk ę wykonawcy jako omyłk ę o charakterze oczywistym, do czego w pełni istniały podstawy, oferta zostałaby poprawiona w sposób sugerowany przez odwołuj ą cego, z korzy ś ci ą dla niego oraz dla

interesu ogólnego. Ewentualnie, dla zachowania konkurencyjno ś ci oraz równo ś ci praw uczestników post ę powania, zamawiaj ą cy mógłby zwróci ć si ę do wykonawcy o wyja ś nienie tre ś ci oferty, do czego tak ż e istniej ą podstawy ustawowe. Zdaniem odwołuj ą cego, przywołane wy ż ej orzeczenia oraz tezy z pi ś miennictwa doskonale pasuj ą do stanu faktycznego niniejszej sprawy. Odnosz ą c si ę do zarzutu zawartego w ko ń cowej cz ęś ci pisma zamawiaj ą cego z dnia 7 lipca 2017 r., jakoby odwołuj ą cy nie zło ż ył w ogóle wyja ś nie ń w przypadku pozycji formularza ofertowego wymienionych szczegółowo w pi ś mie zamawiaj ą cego, co skutkowa ć miało odrzuceniem oferty na podstawie art. 90 ust 3 ustawy Pzp odwołuj ą cy stwierdził, ż e ju ż z samej tre ś ci pisma odwołuj ą cego z dnia 10 maja 2017 r. wynika, i ż stanowi ono odpowied ź na oba pisma zamawiaj ą cego wzywaj ą ce do zło ż enia wyja ś nie ń . Wynika to z u ż ycia zwrotu cyt. „W odpowiedzi na Pa ń stwa pisma z dnia 5 maja br.” zawartego w pocz ą tkowej cz ęś ci pisma. Ponadto, w opinii odwołuj ą cego, zamawiaj ą cy nie był uprawniony do żą dania wyja ś nie ń dotycz ą cych ra żą co niskiej ceny w odniesieniu do poszczególnych - do ść licznych - pozycji jednostkowych oferowanej ceny. Zdaniem odwołuj ą cego, żą danie wyja ś nie ń dotycz ą cych ra żą co niskiej ceny dotyczy ć mo ż e tylko cało ś ci warto ś ci zamówienia, nie za ś cen jednostkowych. Odwołuj ą cy zauwa ż ył, ż e z uwagi na okoliczno ść , ż e pozostałe pozycje kosztorysu ofertowego nie były przez zamawiaj ą cego kwestionowane, tylko pierwsza pozycja, nie było podstaw do składania wyja ś nie ń w pozostałym zakresie. Powy ż sze potwierdza, zdaniem odwołuj ą cego, orzeczenie KIO z dnia 19 lutego 2014 r., sygn. akt KIO 219/2014, KIO 221/2014. Dodatkowo, odwołuj ą cy podniósł, ż e gdyby zamawiaj ą cy uwzgl ę dnił wyja ś nienia odwołuj ą cego zawarte w jego powołanych pismach, wówczas jego oferta nie byłaby ni ż sza o 41,76% w stosunku do warto ś ci zamówienia, a zatem nie podlegałaby obowi ą zkowi wyja ś nienia ra żą co niskiej ceny w oparciu o art. 90 ust. 1a ustawy Pzp. Odwołuj ą cy wyraził pogl ą d, ż e skoro odwołuj ą cy pismem z dnia 10 kwietnia 2017 r. podtrzymał swoj ą cen ę ofertow ą w wysoko ś ci brutto 2.101.675,61 zł, oznacza to, i ż udzielił odpowiedzi na pytania zamawiaj ą cego odno ś nie swojej oferowanej ceny. Na poszczególne za ś pozycje jednostkowe nie musiał udziela ć odpowiedzi, z powodów wskazanych w powołanych wy ż ej orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej, a tak ż e z tego powodu, ż e oferta odwołuj ą cego nie była ni ż sza o wi ę cej ni ż 30% od warto ś ci zamówienia. Konkluduj ą c odwołuj ą cy podniósł, ż e gdyby jego wyja ś nienia dotycz ą ce oczywistej omyłki w tre ś ci jednej tylko pozycji oferty (co znamienne - bez wpływu na ł ą czn ą kwot ę ofertow ą ) zostały przez zamawiaj ą cego przyj ę te, to cena ofertowa utrzymana zostałaby w wysoko ś ci 2.101.675,61 zł. Odrzucenie za ś oferty oznacza - bior ą c pod uwag ę ofert ę wybran ą - zwi ę kszenie ceny o 842 ty ś . zł, co jest ró ż nic ą ogromn ą w stosunku do warto ś ci

zamówienia. Tak wi ę c odrzucenie oferty odwołuj ą cego jest ra żą co niekorzystne dla zamawiaj ą cego i dla szeroko rozumianego interesu publicznego. Odwołuj ą cy wniósł o:

1) uwzgl ę dnienie odwołania,

2) nakazanie rozpatrzenia oferty odwołuj ą cego,

3) powtórzenie czynno ś ci oceny ofert,

4) powtórzenie wyboru oferty najkorzystniejszej,

5) zwrot kosztów uczestnictwa w post ę powaniu odwoławczym.

Przyst ą pienie do post ę powania odwoławczego po stronie zamawiaj ą cego zgłosili w dniu 17 lipca 2017 r. wykonawcy wspólnie ubiegaj ą cy si ę o udzielenie zamówienia: Masdrog Sp. z o.o. i M.K.. W dniu 25 lipca 2017 r. zamawiaj ą cy zło ż ył odpowied ź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.

W toku post ę powania strony podtrzymały swoje stanowiska. Izba dokonała nast ę puj ą cych ustale ń : Zgodnie z pkt 16.1. Tomu I specyfikacji istotnych warunków zamówienia cen ę oferty nale ż ało obliczy ć na formularzu cenowym stanowi ą cym odpowiednio: Formularz nr 2a – dla cz ęś ci 1, Formularz nr 2b – dla cz ęś ci 2, Formularz nr 2c – dla cz ęś ci 3, Formularz nr 2d – dla cz ęś ci 4, a nast ę pnie cen ę oferty nale ż ało wpisa ć na formularzu oferty – Formularz Nr 1 liczbowo. Jak wskazał zamawiaj ą cy w pkt 16.4 Tomu I specyfikacji istotnych warunków zamówienia, cen ę oferty stanowiła warto ść brutto okre ś lona w ostatniej pozycji formularza cenowego. Zamawiaj ą cy wskazał równie ż w pkt 16.5 Tomu I specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ż e podstaw ą płatno ś ci b ę dzie cena jednostkowa, skalkulowana przez wykonawc ę za jednostk ę obmiarow ą dla ka ż dej pozycji wyszczególnionej w formularzu cenowym. Szacunkowa warto ść zamówienia została ustalona przez zamawiaj ą cego na kwot ę 11 707 314,70 zł, co stanowi równowarto ść 2 804 214,40 euro, w tym Cz ęść 2 na kwot ę 2 902 438,51 zł, co stanowi równowarto ść 695 211,50 euro (pkt 2 ppkt 4 Protokołu post ę powania o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego). W ramach Cz ęś ci 2 zamówienia zostały zło ż one dwie oferty:

- wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia: Masdrog Sp. z o.o. i M.K. – 2 944 142,76 zł, - Widrog Sp. z o.o. – 2 101 675,61 zł.

W pozycji 1 Formularza nr 2b odwołuj ą cy w kolumnie 4 wskazał jednostk ę miary „Mg”, w kolumnie 5 ilo ść wskazał „600”, w kolumnie 6 „Cena jedn. netto (zł)” wskazał 25,00, za ś w kolumnie 7 „Warto ść robót netto zł (kol. 5x6)” wskazał 315 000,00. W pozycji 39 Warto ść robót ogółem – netto (suma pozycji 1-38) odwołuj ą cy wskazał kwot ę 1 708 679,36 zł, w poz. 40 Podatek VAT – 23% kwot ę 392 996,25 zł, za ś w poz. 41 Warto ść robót brutto (warto ść pozycji 39+40) kwot ę 2 101 675,61 zł. Pismem z dnia 10 kwietnia 2017 r. odwołuj ą cy poinformował zamawiaj ą cego, i ż pozycji 1 Formularza cenowego nr 2b popełnił oczywist ą omyłk ę pisarsk ą , która polega „na wpisaniu w kolumnie nr 6 (cena jednostkowa netto w złotych) kwoty 25,00 zł, podczas gdy prawidłow ą warto ś ci ą jest kwota 525,00 zł (omyłkowo pomini ę to pierwsz ą cyfr ę )”. Dowodem na powy ż sze, jak wskazał odwołuj ą cy, jest fakt, ż e przemno ż enie prawidłowej kwoty 525,00 zł przez podan ą w kolumnie nr 5 ilo ść 600 Mg daje wynik 315 000,00 zł podany w kolumnie nr 7. Odwołuj ą cy wniósł o uwzgl ę dnienie przedmiotowego wyja ś nienia i przyj ę cie powy ż szego jako oczywist ą omyłk ę pisarsk ą . Odwołuj ą cy zauwa ż ył ponadto, ż e podana stawka jednostkowa 25,00 zł jest „w oczywisty sposób odbiegaj ą ca od cen rynkowych, a podanie prawidłowej warto ś ci w kolumnie nr 7 nie mo ż e budzi ć w ą tpliwo ś ci co do rzeczywistych intencji oferenta.”. Odwołuj ą cy zapewnił równie ż , ż e w pełni podtrzymuje podan ą w pkt. 5 oferty ł ą czn ą warto ść zamówienia brutto (2 101 675,61 zł). Odwołuj ą cy w zał ą czeniu do przedmiotowego pisma przedło ż ył poprawion ą tre ść formularza cenowego nr 2b. W pi ś mie z dnia 5 maja 2017 r. (znak: ZDiT-DZ.3321.3.2017) skierowanym do odwołuj ą cego zamawiaj ą cy stwierdził, ż e odwołuj ą cy bł ę dnie podał warto ść robót netto w kolumnie 7 formularza cenowego. Zamawiaj ą cy zwrócił uwag ę , ż e zgodnie z tre ś ci ą formularza, warto ść robót netto nale ż ało obliczy ć przez przemno ż enie ilo ś ci robót (kolumna 5) z podan ą przez wykonawc ę cen ą jednostkow ą netto (kolumna 6) zał ą czonego do oferty formularza cenowego. Powstała omyłka rachunkowa polega, jak stwierdził zamawiaj ą cy, na uzyskaniu bł ę dnego wyniku wskutek przeprowadzenia działania matematycznego warto ść podanych w kolumnach 5 i 6 pozycji 1. Zamawiaj ą cy poinformował o poprawieniu omyłki rachunkowej w pozycji 1 formularza cenowego dla cz ęś ci 2 (Formularz nr 2b) w ten sposób, ż e w kolumnie 7 wskazał warto ść 15 000,00 zł. Konsekwencj ą poprawienia ww. omyłki była, jak stwierdził zamawiaj ą cy, poprawa pozycji 39, 40 i 41 przedstawiaj ą cych podsumowanie wszystkich pozycji formularza cenowego – Formularza nr 2b, które otrzymały tre ść :

Poz. 39 Warto ść robót ogółem – netto (suma pozycji 1-38) – 1 408 679,36,

Poz. 40 Podatek VAT – 23% - 323 996,25,

Poz. 41 Warto ść robót brutto (warto ść pozycji 39+40) – 1 732 675,61.

Konsekwentnie, zamawiaj ą cy poinformował odwołuj ą cego o poprawieniu równie ż pkt 5 Formularza oferty (Formularz nr 1). Pismem z dnia 5 maja 2017 r. skierowanym do odwołuj ą cego zamawiaj ą cy działaj ą c na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp wezwał wykonawc ę do zło ż enia wyja ś nie ń , w tym zło ż enia dowodów, dotycz ą cych wyliczenia ceny. Zamawiaj ą cy wskazał przy tym, ż e cena oferty odwołuj ą cego na cz ęść 2 zamówienia, po dokonaniu poprawy oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzgl ę dnieniem konsekwencji rachunkowych ich dokonania, oraz jej istotne cz ęś ci składowe, wydaj ą si ę ra żą co niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budz ą w ą tpliwo ś ci zamawiaj ą cego co do mo ż liwo ś ci wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami okre ś lonymi przez zamawiaj ą cego, poniewa ż jest ni ż sza o 41,76 % od warto ś ci zamówienia powi ę kszonej o nale ż ny podatek od towarów i usług. Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e przedło ż one wyja ś nienia powinny zawiera ć „uzasadnienie kalkulacji kosztów dokonanej przez Wykonawc ę wraz z ich opisaniem, z uwzgl ę dnieniem zakresu rzeczowego przedmiotowego zamówienia, jego specyfiki i zabezpieczeniem prawidłowej ich realizacji oraz warunków rynkowych realizacji zamówienia. Wykonawca winien poda ć wielko ś ci przyj ę tych do wyceny robót czynników cenotwórczych takich jak koszt robocizny, materiałów, ł ą cznie z kosztami ich zakupu, pracy sprz ę tu i transportu, wska ź niki narzutów kosztów po ś rednich oraz wska ź niki planowanego zysku.”. Dowody potwierdzaj ą ce realno ść wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowan ą cen ę powinny zawiera ć szczegółow ą kalkulacj ę kosztów ceny całkowitej oferty. Zamawiaj ą cy w wystosowanym do odwołuj ą cego wezwaniu wymagał, aby wyja ś nienia i zło ż one dowody dotyczyły w szczególno ś ci pozycji 1, 2, 3, 6, 17, 20, 21, 22, 23, 27, 28, 30 formularza cenowego. Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e ceny zaoferowane przez odwołuj ą cego w ww. pozycjach „budz ą szczególne w ą tpliwo ś ci Zamawiaj ą cego co do mo ż liwo ś ci ich wykonania zgodnie z wymaganiami okre ś lonymi przez Zamawiaj ą cego”. Zamawiaj ą cy podkre ś lił przy tym, ż e obowi ą zek wykazania, ż e oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Ponadto zamawiaj ą cy poinformował, ż e zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp odrzuci ofert ę , je ż eli wykonawca nie udzieli wyja ś nie ń lub je ż eli dokonana ocena wyja ś nie ń wraz ze zło ż onymi dowodami potwierdzi, ż e oferta zawiera ra żą co nisk ą cen ę . W odpowiedzi na ww. pisma zamawiaj ą cego odwołuj ą cy pismem z dnia 10 maja 2017 r. wyja ś nił, ż e „Nie jest mo ż liwe zło ż enie wyja ś nie ń oczekiwanych przez Zamawiaj ą cego, które znalazłyby odniesienie do korekty cenowej dokonanej przez

Zamawiaj ą cego. Korekta ta jest bowiem w sposób oczywisty sprzeczna z intencj ą oraz stanowiskiem oferenta, który nie popiera oferty w kształcie, w jakim kształtuje si ę ona po korekcie dokonanej przez Zamawiaj ą cego.”. Odwołuj ą cy wskazał, ż e „Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, punktem odniesienia przy ocenie dopuszczalno ś ci dokonania poprawy zło ż onej oferty jest odniesienie dokonanej poprawy do cało ś ci oferowanego przez wykonawc ę ś wiadczenia. Okoliczno ść , ż e zmiana miałaby dotyczy ć elementów przedmiotowo istotnych umowy ( essentialia negotii ) lub elementów uznanych za istotne przez zamawiaj ą cego, a nawet fakt, ż e skutkiem dokonanej poprawy miałaby by ć zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczno ś ci uniemo ż liwiaj ą cych dokonanie poprawy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówie ń publicznych. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia tre ść oferty w znaczeniu tre ś ci o ś wiadczenia woli wykonawcy, a nie, czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. Zamawiaj ą cy jest zobowi ą zany poprawi ć omyłk ę w szczególno ś ci wtedy, gdy sposób, w jaki ma by ć dokonana poprawa, wynika z innych elementów składaj ą cych si ę na ofert ę , przy czym nie jest wykluczone, ż e w pewnych okoliczno ś ciach poprawienie omyłki b ę dzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy stosownych wyja ś nie ń w trybie art. 87 ust. 1 ustawy.”. Zdaniem odwołuj ą cego, za takie wyja ś nienia nale ż y uzna ć pismo odwołuj ą cego z dnia 10 kwietnia 2017 r. Odwołuj ą cy zwrócił ponadto uwag ę na przyj ę t ą w orzecznictwie definicj ę omyłki pisarskiej. Zdaniem odwołuj ą cego, wyja ś nienia z dnia 10 kwietnia 2017 r. wskazuj ą precyzyjnie, w której pozycji formularza ofertowego wkradł si ę bł ą d, oraz jak powinno przedstawia ć si ę prawidłowe wyliczenie kwoty ofertowej, zawieraj ą te ż uzasadnienie dla poparcie zaj ę tego stanowiska. W ocenie odwołuj ą cego, wyja ś nienia te s ą wystarczaj ą ce do przyj ę cia stanowiska o oczywistej omyłce pisarskiej odwołuj ą cego oraz rzeczywistych intencji cenowych, jakie wynikaj ą ze zło ż onej oferty. Odwołuj ą cy zwrócił równie ż uwag ę na fakt, ż e „przyj ę cie przez Zamawiaj ą cego ceny jednostkowej asfaltu lanego w wysoko ś ci 25,00 zł za ton ę nie da si ę pogodzi ć z jakimikolwiek realiami rynkowymi. Cena taka po prostu nie wyst ę puje na rynku.”. Odwołuj ą cy o ś wiadczył, ż e najni ż sz ą ofert ę , jak ą odwołuj ą cy otrzymał na tego rodzaju asortyment była cena 300,00 zł za ton ę . Na poparcie tej argumentacji odwołuj ą cy wskazał na pkt. 7-9 oferty, które dotycz ą tego samego asortymentu, gdzie wyst ę puje cena 37,00 zł za m², co daje cen ę 370,00 zł za ton ę . W opinii odwołuj ą cego, przyj ę cie przez Zamawiaj ą cego stawki 25,00 zł stanowi ra żą ce pokrzywdzenie wykonawcy wbrew wszelkim zasadom rynkowym. Odwołuj ą cy podkre ś lił, ż e cen ę jednostkow ą mo ż na łatwo wyliczy ć nie zmieniaj ą c kwoty oferty. Zdaniem odwołuj ą cego, zamawiaj ą cy miał wystarczaj ą ce dane do prawidłowego ustalenia ceny jednostkowej w oparciu o informacje zawarte w ofercie. Odwołuj ą cy podniósł ponadto, ż e „Przyj ę cie stanowiska oferenta pozwoliłoby na okre ś lenie rzeczywistej ceny ofertowej, która byłaby realna i nie wymagałaby wyja ś nie ń w sposób, jakiego oczekuje teraz Zamawiaj ą cy. Poniewa ż intencja oferenta jest

inna, nie mo ż e on wyja ś ni ć tre ś ci oferty po korekcie, która jest sprzeczna z jego rzeczywistymi intencjami.”. W dniu 7 lipca 2017 r. zamawiaj ą cy poinformował wykonawców o wyborze w Cz ęś ci 2 zamówienia jako najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia: Masdrog Sp. z o.o. i M.K., oraz o odrzuceniu oferty odwołuj ą cego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z uwagi na nie udzielenie przez odwołuj ą cego wyja ś nie ń , w tym nie zło ż enie dowodów, dotycz ą cych wyliczenia ceny. Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e sugerowany przez odwołuj ą cego sposób poprawy popełnionej omyłki byłby rodzajem negocjowania zaoferowanej ceny, co jest sprzeczne z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Powodowałoby to równie ż , zdaniem zamawiaj ą cego, naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, bowiem pozwoliłoby odwołuj ą cemu na korzystne ukształtowanie ceny jednostkowej ju ż po otwarciu ofert, a wi ę c w sytuacji, w której wykonawca ju ż zapoznał si ę z cenami proponowanymi przez innych wykonawców. Zamawiaj ą cy uznał, ż e z uwagi na okoliczno ść , ż e za podstaw ę płatno ś ci przyj ę to cen ę jednostkow ą skalkulowan ą przez wykonawc ę za jednostk ę obmiarow ą dla ka ż dej pozycji formularza cenowego, takie post ę powanie naruszałoby zasad ę równego traktowania wykonawców, okre ś lon ą w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e bł ą d popełniony przez odwołuj ą cego w zło ż onym formularzu cenowym jest wynikiem popełnienia oczywistej omyłki rachunkowej. Jak zauwa ż ył zamawiaj ą cy, dokładnie i czytelnie okre ś lono sposób obliczenia ceny w kolumnie 7 przez przemno ż enie warto ś ci kolumny 5 i kolumny 6. Poprawiony przez odwołuj ą cego bł ą d mógł zosta ć poprawiony jedynie przez wpisanie w kolumnie 7 wyniku iloczynu ilo ś ci i zaoferowanej ceny jednostkowej netto. W zwi ą zku z powy ż szym, zamawiaj ą cy działaj ą c na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp dokonał poprawy oczywistych omyłek rachunkowych z uwzgl ę dnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. Zamawiaj ą cy argumentował ponadto, ż e odwołuj ą cy nie zło ż ył wyja ś nie ń dotycz ą cych wyliczenia ceny oferty oraz jej istotnych cz ęś ci składowych. Zamawiaj ą cy zwrócił uwag ę , ż e w pi ś mie z dnia 10 maja 2017 r. odwołuj ą cy „wyraził jedynie swoj ą opinie co do kwestii prawidłowo ś ci dokonanej przez Zamawiaj ą cego poprawy omyłek rachunkowych wraz z ich konsekwencjami. Wyja ś nienia, zawarte w w/w pi ś mie, nie zawieraj ą wskazanych w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyja ś nie ń i nie przedstawiaj ą wytłumaczenia sposobu wyliczenia ceny oferty, jak równie ż jej istotnych cz ęś ci składowych – nie tylko poz. 1 ale równie ż poz. 2, 3, 6, 17, 20, 21, 22, 23, 27, 28, 30 formularza cenowego.”. Zamawiaj ą cy podkre ś lił, ż e „O ile Wykonawca, pismem z dnia 10.05.2017 r. przedstawił swoje stanowisko co do sposobu dokonania poprawy omyłki w poz. 1 w/w Formularza i poinformował Zamawiaj ą cego o swoich uwagach, o tyle w przypadku poz. 2, 3, 6, 17, 20, 21, 22, 23, 27, 28, 30 formularza cenowego nie zło ż ył w ogóle wyja ś nie ń , których

żą dał Zamawiaj ą cy. Ceny jednostkowe okre ś lone przez Wykonawc ę w pozycjach 2, 3, 6, 17, 20, 21, 22, 23, 27, 28, 30 nie stanowi ą elementu spornego, mimo to Wykonawca nie przedstawił Zamawiaj ą cemu, w jaki sposób wyliczył ich warto ść tak, by udowodni ć mo ż liwo ść wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z okre ś lonymi przez Zamawiaj ą cego wymogami. W zakresie braku udzielenia wyja ś nie ń co do tych pozycji, które nie były przedmiotem działa ń Zamawiaj ą cego, nie ma dla zaniechania Wykonawcy ż adnego uzasadnienia.”.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznaj ą c zło ż one odwołanie na rozprawie i uwzgl ę dniaj ą c zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególno ś ci tre ść specyfikacji istotnych warunków zamówienia wraz z zał ą cznikami, tre ść oferty zło ż onej przez odwołuj ą cego, tre ść pisma odwołuj ą cego z dnia 10 kwietnia 2017 r., tre ść pisma zamawiaj ą cego z dnia 5 maja 2017 r., tre ść wezwania zamawiaj ą cego skierowanego do odwołuj ą cego w dniu 5 maja 2017 r., tre ść pisma odwołuj ą cego z dnia 10 maja 2017 r., tre ść informacji z dnia 7 lipca 2017 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej w Cz ęś ci 2 zamówienia oraz o odrzuceniu oferty zło ż onej przez odwołuj ą cego, jak równie ż stanowiska stron i uczestnika post ę powania zaprezentowane na pi ś mie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zwa ż yła co nast ę puje.

Izba stwierdziła, ż e odwołuj ą cy legitymuje si ę interesem we wniesieniu ś rodka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia si ę , wskazuje na pozbawienie odwołuj ą cego mo ż liwo ś ci uzyskania zamówienia i jego realizacji, nara ż aj ą c go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba ustaliła, ż e rozpoznawane przez Izb ę odwołanie dotyczy post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, które zostało wszcz ę te po dniu 28 lipca 2016 r., tj. po dniu wej ś cia w ż ycie przepisów ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówie ń publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020). Rozpoznaj ą c odwołanie w granicach podniesionych zarzutów Izba uznała, ż e nie podlega ono uwzgl ę dnieniu. Izba nie zgodziła si ę z twierdzeniem zamawiaj ą cego, i ż za spó ź niony nale ż y uzna ć zarzut nieprawidłowego poprawienia przez zamawiaj ą cego omyłki popełnionej w ofercie odwołuj ą cego. Zamawiaj ą cy w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, ż e odwołuj ą cy powinien był skorzysta ć z prawa do wniesienia ś rodka ochrony prawnej wobec czynno ś ci poprawienia

omyłki rachunkowej, o której to czynno ś ci otrzymał informacj ę pismem z dnia 5 maja 2017 r. Zdaniem zamawiaj ą cego, wobec nie zakwestionowania ww. czynno ś ci przez odwołuj ą cego, uzna ć nale ż y, ż e czynno ść zamawiaj ą cego funkcjonuje w obrocie jako poprawna. Izba stwierdziła, ż e odwołuj ą cy jest uprawniony do kwestionowania na obecnym etapie post ę powania czynno ś ci poprawienia przez zamawiaj ą cego omyłki popełnionej w ofercie odwołuj ą cego. Odwołuj ą cy składaj ą c wyja ś nienia w dniach 10 kwietnia 2017 r. i 10 maja 2017 r., w których wskazywał zamawiaj ą cemu na popełnienie omyłki oraz na wła ś ciwy, w jego ocenie, sposób jej poprawienia, mógł pozostawa ć w przekonaniu, i ż zamawiaj ą cy wyja ś nienia te uwzgl ę dni i dokona poprawienia omyłki w sposób okre ś lony przez wykonawc ę . Ostateczn ą decyzj ę zamawiaj ą cego co do sposobu poprawienia oferty odwołuj ą cy poznał otrzymuj ą c wynik post ę powania, tj. pismem z dnia 7 lipca 2017 r. i od tego momentu nale ż y liczy ć termin na jej zakwestionowanie. Izba stwierdziła, ż e, wbrew stanowisku zamawiaj ą cego, mo ż liwe było poprawienie omyłki popełnionej przez odwołuj ą cego przez zmian ę ceny jednostkowej netto podanej przez wykonawc ę dla pozycji 1 Formularza cenowego w kwocie 25,00 zł na 525,00 zł. W ocenie Izby, zarówno sposób poprawienia omyłki przyj ę ty przez zamawiaj ą cego, jak i sposób poprawienia wskazywany przez odwołuj ą cego, były mo ż liwe do zastosowania. Jednak wobec jednoznacznych o ś wiadcze ń odwołuj ą cego z dnia 10 kwietnia 2017 r. i 10 maja 2017 r. o popełnieniu przez wykonawc ę omyłki pisarskiej polegaj ą cej na pomini ę ciu pierwszej cyfry „5” w cenie jednostkowej zaoferowanej w pozycji 1 formularza, o niezmienno ś ci warto ś ci robót netto w pozycji 1 formularza, jak te ż o niezmienno ś ci ceny za realizacj ę cało ś ci przedmiotu zamówienia, zamawiaj ą cy powinien był przyj ąć sposób poprawienia omyłki zgodny z ww. o ś wiadczeniami wykonawcy. Nie stały temu na przeszkodzie okre ś lony przez zamawiaj ą cego w specyfikacji sposób obliczenia ceny czy te ż okoliczno ść , i ż podstaw ą płatno ś ci b ę dzie cena jednostkowa. Z tre ś ci oferty w pozycji 1 formularza jednoznacznie wynikało, i ż odwołuj ą cy musiał popełni ć omyłk ę pisarsk ą przez wskazanie niewła ś ciwej ceny jednostkowej, b ą d ź te ż omyłk ę rachunkow ą przez dokonanie niewła ś ciwych oblicze ń warto ś ci robót w pozycji 1, co skutkowałoby konieczno ś ci ą zmiany ceny za realizacj ę całego przedmiotu zamówienia. Zamawiaj ą cy mógł zatem podj ąć dwojak ą decyzj ę . Wobec o ś wiadczenia zło ż onego przez wykonawc ę w dniu 10 kwietnia 2017 r., podtrzymanego w pi ś mie z dnia 10 maja 2017 r., zamawiaj ą cy uprawniony był do uznania, ż e odwołuj ą cy popełnił omyłk ę pisarsk ą przez pomini ę cie cyfry „5” w cenie jednostkowej wskazanej dla pozycji 1 formularza. Powy ż sze było uprawnione zwa ż ywszy na okoliczno ść , i ż , jak wskazano powy ż ej, omyłka w cenie jednostkowej była łatwa do zauwa ż enia, mo ż liwa do zidentyfikowania na podstawie porównania poszczególnych elementów pozycji 1 formularza, wynikała z przeoczenia lub innej wady procesu my ś lowo-redakcyjnego, nie była

spowodowana uchybieniem merytorycznym, i nie doprowadziła do zmiany oferty (wobec niezmienno ś ci warto ś ci robót w pozycji 1 formularza i ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia jako cało ś ci). Izba zwa ż yła, ż e oceny oczywisto ś ci omyłki dokonywa ć nale ż y z uwzgl ę dnieniem okoliczno ś ci konkretnego stanu faktycznego. W przedmiotowym stanie faktycznym nie miały miejsca niedozwolone w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp negocjacje zamawiaj ą cego z wykonawc ą . Poprawienie omyłki w sposób wskazany przez odwołuj ą cego znajdowało swoje uzasadnienie w tre ś ci oferty, a zatem nie doszło do wykreowania nowej jej tre ś ci. Za niezasadny Izba uznała zarzut dotycz ą cy odrzucenia oferty zło ż onej przez odwołuj ą cego z uwagi na nie zło ż enie wyja ś nie ń dotycz ą cych wyliczenia ceny. Nale ż y mie ć na wzgl ę dzie, ż e ustawa Pzp, chroni ą c zamawiaj ą cego przed gro ź b ą nienale ż ytego wykonania zamówienia z powodu zani ż enia ceny nakazuje zamawiaj ą cemu odrzucenie oferty wykonawcy w dwóch sytuacjach: gdy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiaj ą cy ustali, ż e zaoferowana cena jest ra żą co niska, jak te ż w sytuacji, gdy wykonawca uprzednio wezwany do zło ż enia wyja ś nie ń takich wyja ś nie ń nie zło ż y, b ą d ź gdy wyja ś nienia te potwierdzaj ą , ż e cena jest ra żą co niska. Zrównanie przez ustawodawc ę sytuacji wykonawcy lekcewa żą cego wezwanie zamawiaj ą cego z rzeczywistym zani ż eniem ceny oferty wskazuje na doniosło ść obowi ą zku zło ż enia wyja ś nie ń . Zadaniem wykonawcy, który zostaje wezwany przez zamawiaj ą cego do zło ż enia wyja ś nie ń w trybie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp jest udowodnienie zamawiaj ą cemu, ż e zaoferowana cena jest cen ą rzeczywist ą , realn ą , pokrywaj ą c ą wszystkie niezb ę dne koszty, umo ż liwiaj ą c ą realizacj ę przedmiotu zamówienia w sposób prawidłowy. Dla skuteczno ś ci wezwania nie jest przy tym istotne czy zaoferowana cena jest ni ż sza o co najmniej 30% od warto ś ci zamówienia powi ę kszonej o podatek VAT czy od ś redniej arytmetycznej cen wszystkich zło ż onych ofert. Ustawodawca przy zaistnieniu ww. ró ż nicy ustanowił obowi ą zek zamawiaj ą cego do wezwania wykonawcy do zło ż enia wyja ś nie ń . Powy ż sze nie wyklucza jednak mo ż liwo ś ci zaistnienia po stronie zamawiaj ą cego w ą tpliwo ś ci co do wysoko ś ci zaoferowanej przez wykonawc ę ceny czy jej cz ęś ci składowych w sytuacji, gdy ww. ró ż nica jest mniejsza. Izba nie zgodziła si ę przy tym z odwołuj ą cym, ż e żą danie wyja ś nie ń dotycz ą cych ra żą co niskiej ceny dotyczy ć mo ż e tylko warto ś ci całego przedmiotu zamówienia. Izba przychyliła si ę do stanowiska zamawiaj ą cego, i ż art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w brzmieniu obowi ą zuj ą cym dla przedmiotowego post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, pozwala zamawiaj ą cemu na zwrócenie si ę do wykonawcy z pro ś b ą o zło ż enie wyja ś nie ń dotycz ą cych elementów składowych ceny. W przedmiotowej sprawie nabiera to o tyle istotnego znaczenia, ż e podstaw ą płatno ś ci b ę dzie cena jednostkowa, skalkulowana przez wykonawc ę za jednostk ę obmiarow ą dla ka ż dej pozycji wyszczególnionej w formularzu

cenowym (pkt 16.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia). W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy zamawiaj ą cy pismem z dnia 5 maja 2017 r., działaj ą c na podstawie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp, wezwał odwołuj ą cego do zło ż enia wyja ś nie ń , w tym zło ż enia dowodów dotycz ą cych wyliczenia ceny. Zamawiaj ą cy wskazał przy tym, ż e przedło ż one wyja ś nienia powinny zawiera ć „uzasadnienie kalkulacji kosztów dokonanej przez Wykonawc ę wraz z ich opisaniem, z uwzgl ę dnieniem zakresu rzeczowego przedmiotowego zamówienia, jego specyfiki i zabezpieczeniem prawidłowej ich realizacji oraz warunków rynkowych realizacji zamówienia. Wykonawca winien poda ć wielko ś ci przyj ę tych do wyceny robót czynników cenotwórczych takich jak koszt robocizny, materiałów, ł ą cznie z kosztami ich zakupu, pracy sprz ę tu i transportu, wska ź niki narzutów kosztów po ś rednich oraz wska ź niki planowanego zysku.”. Zamawiaj ą cy w wystosowanym do odwołuj ą cego wezwaniu wymagał, aby wyja ś nienia i zło ż one dowody dotyczyły w szczególno ś ci pozycji 1, 2, 3, 6, 17, 20, 21, 22, 23, 27, 28, 30 formularza cenowego. Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e ceny zaoferowane przez odwołuj ą cego w ww. pozycjach budz ą szczególne w ą tpliwo ś ci zamawiaj ą cego co do mo ż liwo ś ci ich wykonania zgodnie z wymaganiami zamawiaj ą cego. Zamawiaj ą cy podkre ś lił przy tym, ż e obowi ą zek wykazania, ż e oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny spoczywa na wykonawcy. Ponadto zamawiaj ą cy poinformował, ż e zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp odrzuci ofert ę , je ż eli wykonawca nie udzieli wyja ś nie ń lub je ż eli dokonana ocena wyja ś nie ń wraz ze zło ż onymi dowodami potwierdzi, ż e oferta zawiera ra żą co nisk ą cen ę . W odpowiedzi na ww. wezwanie, odwołuj ą cy pismem z dnia 10 maja 2017 r. odniósł si ę jedynie do sposobu poprawienia omyłki w pozycji 1 formularza ofertowego stwierdzaj ą c, ż e „Nie jest mo ż liwe zło ż enie wyja ś nie ń oczekiwanych przez Zamawiaj ą cego, które znalazłyby odniesienie do korekty cenowej dokonanej przez Zamawiaj ą cego. Korekta ta jest bowiem w sposób oczywisty sprzeczna z intencj ą oraz stanowiskiem oferenta, który nie popiera oferty w kształcie, w jakim kształtuje si ę ona po korekcie dokonanej przez Zamawiaj ą cego.”. Odwołuj ą cy podał równie ż , ż e „Przyj ę cie stanowiska oferenta pozwoliłoby na okre ś lenie rzeczywistej ceny ofertowej, która byłaby realna i nie wymagałaby wyja ś nie ń w sposób, jakiego oczekuje teraz Zamawiaj ą cy. Poniewa ż intencja oferenta jest inna, nie mo ż e on wyja ś ni ć tre ś ci oferty po korekcie, która jest sprzeczna z jego rzeczywistymi intencjami.”. W ocenie Izby, pomimo braku zgody odwołuj ą cego na poprawienie omyłki w sposób, w jaki uczynił to zamawiaj ą cy, odwołuj ą cy, podtrzymuj ą c polemik ę ze sposobem działania zamawiaj ą cego, zobowi ą zany był do zło ż enia wyja ś nie ń co do wysoko ś ci zaoferowanej ceny, albowiem zaprezentowana w pi ś mie z dnia 10 maja 2017 r. polemika z zamawiaj ą cym w ż aden sposób nie uzasadnia braku wyja ś nie ń odwołuj ą cego w zakresie ceny za cały przedmiot zamówienia, czy te ż w zakresie cen poszczególnych pozycji wskazanych przez

zamawiaj ą cego. Dostrze ż enia wymaga, ż e w ś wietle art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowi ą zek wykazania, ż e oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny spoczywał na wykonawcy wezwanym do zło ż enia wyja ś nie ń , w tym przypadku na odwołuj ą cym. Odwołuj ą cy uchylaj ą c si ę od zło ż enia wyja ś nie ń co do elementów oferty maj ą cych wpływ na wysoko ść ceny nie sprostał temu obowi ą zkowi. Poniewa ż odwołuj ą cy nie obalił domniemania zaoferowania ceny ra żą co niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia nale ż ało stwierdzi ć , ż e zaoferował zamawiaj ą cemu tak ą wła ś nie cen ę . W konsekwencji oferta odwołuj ą cego powinna zosta ć przez zamawiaj ą cego odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, co nast ą piło. Zarzut naruszenia przez zamawiaj ą cego ww. przepisów nale ż ało zatem uzna ć za niezasadny. Jednocze ś nie nale ż y wskaza ć , ż e wobec stwierdzonej powy ż ej poprawno ś ci odrzucenia oferty odwołuj ą cego z uwagi na nie zło ż enie wyja ś nie ń dotycz ą cych wysoko ś ci zaoferowanej ceny, zasadno ść zarzutu odnosz ą cego si ę do sposobu poprawienie omyłki w ofercie odwołuj ą cego pozostaje bez wpływu na wynik post ę powania. Zgodnie z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzgl ę dnia odwołanie w sytuacji, je ż eli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mo ż e mie ć istotny wpływ na wynik post ę powania o udzielenie zamówienia, co ze wskazanych wy ż ej wzgl ę dów nie miało miejsca w analizowanej sprawie. Z uwagi na powy ż sze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach post ę powania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 4 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodnicz ą cy: …………………