Wyrok KIO 1286/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1286/17

WYROK z dnia 10 lipca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Renata Tubisz Protokolant: Adam Skowro ń ski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2017 r. przez odwołuj ą cego Hydro- Partner Sp. z o.o. ul. Gronowska 4a; 64-100 Leszno w post ę powaniu prowadzonym przez zamawiaj ą cego Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji sp. z o.o. ul. Oficerska 16 a; 10- 218 Olsztyn

przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia AquaRD Sp. z o.o., ul. Złota 61, 00-819 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka

1. uwzgl ę dnia odwołanie oraz nakazuje zamawiaj ą cemu uniewa ż nienie czynno ś ci odrzucenia oferty odwołuj ą cego i nakazuje uniewa ż nienie czynno ś ci uniewa ż nienia post ę powania oraz nakazuje ponown ą ocen ę i wybór najkorzystniejszej oferty. 2. kosztami post ę powania obci ąż a Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji sp. z o.o. ul. Oficerska 16 a; 10-218 Olsztyn i 2.1. zalicza w poczet kosztów post ę powania odwoławczego kwot ę 15.000 zł 00 gr (słownie: pi ę tna ś cie tysi ę cy złotych zero groszy) uiszczon ą przez Hydro-Partner Sp. z o.o. ul. Gronowska 4a; 64-100 Leszno tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zas ą dza od Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji sp. z o.o. ul. Oficerska 16 a; 10-218 Olsztyn kwot ę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemna ś cie tysi ę cy sze ść set złotych zero groszy) na rzecz Hydro-Partner Sp. z o.o. ul. Gronowska 4a; 64-100 Leszno stanowi ą c ą koszty post ę powania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i kosztu pełnomocnika odwołuj ą cego.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia - przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego we Olsztynie.

Przewodnicz ą cy: ……………………………

Uzasadnienie

Odwołanie Pismem z dnia 23 czerwca 2017 roku Hydro-Partner sp. z o.o. ul. Gronowska 4a 64-100 Leszno zwany dalej „odwołuj ą cym” wniósł odwołanie w zwi ą zku z prowadzonym post ę powaniem o udzielenie zamówienia publicznego przez Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji sp. z o.o. ul. Oficerska 16a; 10-218 Olsztyn zwany dalej „zamawiaj ą cym”.

Odwołanie zło ż ono w post ę powaniu na „Budow ę systemu monitoringu obiektów wodno- ś ciekowych na terenie m. Olsztyna" zwanym dalej "Post ę powaniem".

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej w dniu 29.03.2017 r. pod numerem 2017/S 621-117417

Podstaw ę wniesionego odwołania stanowi art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówie ń publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z pó ź n. zm.) zwan ą dalej "Ustaw ą pzp" wnosz ę odwołanie w zwi ą zku z czynno ś ciami Zamawiaj ą cego to jest odrzucenia oferty Odwołuj ą cego i uniewa ż nienia Post ę powania.

Wnosz ą c niniejsze odwołanie zarzucono Zamawiaj ą cemu naruszenie zasad udzielania zamówie ń publicznych oraz obraz ę nast ę puj ą cych przepisów prawa:

1. art. 89 ust 1 pkt 2) Ustawy pzp w zw. z art. 7 ust 1 i 2 Ustawy pzp poprzez bł ę dn ą ocen ę oferty Odwołuj ą cego jako niezgodnej z tre ś ci ą specyfikacji istotnych warunków zamówienia zwane dalej: „SIWZ" a w konsekwencji bezprawne odrzucenie oferty Odwołuj ą cego, pomimo i ż oferta ta z tre ś ci ą SIWZ jest zgodna;

ewentualnie

2. art. 87 ust. 1 Ustawy pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 Ustawy pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołuj ą cego do wyja ś nienia tre ś ci zło ż onej oferty w zakresie stanowi ą cym podstaw ę do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy pzp,

oraz 3. art. 93 ust. 1 pkt 1) Ustawy pzp poprzez uniewa ż nienie Post ę powania, pomimo ż e w Post ę powaniu zło ż ona została oferta niepodlegaj ą ca odrzuceniu.

Zarzucaj ą c powy ż sze odwołuj ą cy wniósł o: 1.uwzgl ę dnienie odwołania w cało ś ci, 2.nakazanie Zamawiaj ą cemu uniewa ż nienia czynno ś ci uniewa ż nienia Post ę powania, 3.nakazanie Zamawiaj ą cemu uniewa ż nienia czynno ś ci odrzucenia oferty Odwołuj ą cego, 4.nakazanie Zamawiaj ą cemu przeprowadzenia ponownej oceny ofert i w konsekwencji wyboru oferty Odwołuj ą cego jako najkorzystniejszej, oraz 5. zas ą dzenie na rzecz Odwołuj ą cego kosztów post ę powania według norm przepisanych, w tym kosztów zast ę pstwa według spisu, który przedło ż ony zostanie na rozprawie.

W uzasadnieniu przedstawiono nast ę puj ą c ą argumentacje formaln ą i prawn ą . 1. Co do stanu faktycznego sprawy odwołuj ą cy podniósł i wskazał.

Zamawiaj ą cy prowadzi post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego.

W post ę powaniu wpłyn ę ły 3 oferty, oferta Odwołuj ą cego, oferta wykonawcy AquaRD sp. z o.o. to jest przyst ę puj ą cego w sprawie po stronie zamawiaj ą cego oraz oferta wykonawcy Poster Zakład Automatyzacji sp. z o.o. sp.k.

W toku badania i oceny ofert Zamawiaj ą cy wyst ą pił do producenta oprogramowania zaoferowanego przez Odwołuj ą cego tj. ASKOM sp. z o.o. o potwierdzenie jego równowa ż no ś ci z oprogramowaniem wskazanym z nazwy w projekcie wykonawczym.

Producent oprogramowania potwierdził, i ż oferowany przez Odwołuj ą cego system ASIX spełnia wymagania równowa ż no ś ci. Producent poinformował jednocze ś nie Zamawiaj ą cego o odchodzeniu przez producenta kontrolek firm ę Microsoft od stosowania technologii ActiveX i zast ę powaniu ich nowocze ś niejszymi kontrolkami w technologii -Net. Producent wyja ś nił równie ż zalety stosowania nowocze ś niejszych kontrolek .Net. Dnia 15 maja 2017 r. Zamawiaj ą cy zawiadomił wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty zło ż onej przez wykonawc ę AquaRD sp. z o.o. w Warszawie. W informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiaj ą cy wskazał punktacj ę przyznan ą ka ż dej z ofert, co oznaczało, i ż poddał ocenie, jako zgodne w wymaganiami SIWZ wszystkie oferty zło ż one w Post ę powaniu.

Wobec zaniechania czynno ś ci odrzucenia oferty AquaRD sp. z o.o. oraz czynno ś ci wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej Odwołuj ą cy wniósł 19 maja 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Wyrokiem z dnia 30 maja 2017 r., wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 993/17, Krajowa Izba Odwoławcza uwzgl ę dniła odwołanie Odwołuj ą cego i nakazała Zamawiaj ą cemu uniewa ż nienie czynno ś ci wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynno ś ci badania i oceny ofert i odrzucenie oferty wykonawcy AquaRD sp. z o.o. z powodu niezgodno ś ci z tre ś ci ą SIWZ.

W dniu 14 czerwca 2017 r. Zamawiaj ą cy poinformował Odwołuj ą cego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy pzp z uwagi na fakt, ż e jej tre ść nie odpowiada specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz uniewa ż nieniu Post ę powania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1) Ustawy pzp.

W uzasadnieniu Zamawiaj ą cy wskazał, ż e zaproponowane przez Odwołuj ą cego oprogramowanie wizualizacyjne o nazwie ASIX nie spełnia wymaga ń Zamawiaj ą cego co do zakresu programu - Oprogramowanie wizualizacyjne nie umo ż liwia u ż ywania kontrolek ActiveX, co było wymagane w SIWZ.

2. Uzasadnienie zarzutów odwołania

2.1. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 Ustawy pzp. Przyst ę puj ą c do uzasadnienia podniesionych zarzutów nale ż y w pierwszej kolejno ś ci zauwa ż y ć , ż e przywołana przez Zamawiaj ą cego jako podstawa odrzucenia oferty Odwołuj ą cego norma prawna zapisana w art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy pzp nakazuje odrzuci ć tak ą ofert ę , która jest merytorycznie niezgodna z tre ś ci ą specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Merytoryczna niezgodno ść oferty z tre ś ci ą specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma miejsce w sytuacji, w której tre ść oferty (o ś wiadczenia zło ż onego przez wykonawc ę , zawieraj ą cego zobowi ą zanie do zaspokojenia potrzeb i wymaga ń zamawiaj ą cego), jest odmienna od postanowie ń specyfikacji istotnych warunków zamówienia (por. uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2012 r. sygn. akt KIO/135/12, KIO 137/12, KIO/139/12). Zarówno tre ść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak i tre ść oferty, stanowi ą merytoryczne postanowienia o ś wiadcze ń woli odpowiednio zamawiaj ą cego (który w opisie przedmiotu zamówienia o ś wiadcza, jakiego ś wiadczenia oczekuje po zawarciu umowy) oraz wykonawcy (który jednostronnie zobowi ą zuje si ę do wykonania tego ś wiadczenia w razie wyboru zło ż onej przez siebie oferty jako najkorzystniejszej). Wobec tego, co do zasady

porównanie zaoferowanego przez wykonawc ę ś wiadczenia z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w specyfikacji przes ą dza o tym, czy tre ść zło ż onej oferty odpowiada tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia - a zatem jest z ni ą zgodna (por. uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 102/12). Niezgodno ść oferty ze specyfikacj ą istotnych warunków zamówienia musi mie ć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze wzgl ę du na zastrze ż enie obowi ą zku poprawienia oferty wynikaj ą cego z art. 87 ust. 2 pkt 3 Ustawy pzp). Tymczasem w stanie faktycznym sprawy Odwołuj ą cy zaoferował Zamawiaj ą cemu ś wiadczenie, które w pełni odpowiada wymaganiom Zamawiaj ą cego okre ś lonym w SIWZ i które zapewnia realizacj ę przedmiotu zamówienia, tj. „Budow ę systemu monitoringu obiektów wodno- ś ciekowych na terenie m. Olsztyna", w sposób opisany w dokumentacji projektowej dla tej inwestycji. Konsekwencj ą bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołuj ą cego było bezpodstawne uniewa ż nienie Post ę powania. 2.1.1. Wymagania SIWZ w zakresie oprogramowania wizualizacyjnego Przedmiotem zamówienia udzielanego w Post ę powaniu jest wykonanie nowego systemu monitoringu SCADA obiektów Zamawiaj ą cego, w celu stałego monitoringu parametrów urz ą dze ń oraz obiektów ( ś ledzenie poprawno ś ci procesu, w tym pracy zasuwy, pomp, podno ś ników, przeno ś ników, pras, podajników, danych z przepływomierzy ftp.) celem usprawnienia nadzoru nad obiektami oraz usprawnienie bie żą cej eksploatacji w komórkach organizacyjnych Zamawiaj ą cego. Stosownie do tre ś ci Cz ęś ci 1.3 SIWZ, szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia jest projekt wykonawczy, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót, przedmiar robót oraz postanowienia zawarte w tre ś ci niniejszej specyfikacji z zał ą cznikami, ł ą cznie ze wzorem umowy. Jednocze ś nie jednak w pkt 6 Cz ęś ci I SIWZ Zamawiaj ą cy zastrzegł, ż e „dopuszcza uj ę cie w ofercie przetargowej zastosowanie innych materiałów i urz ą dze ń ni ż podane w dokumentacji projektowej, pod warunkiem zapewnienia, ż e ich parametry nie b ę d ą gorsze ni ż okre ś lone w tej dokumentacji oraz zgodnie ze standardami obowi ą zuj ą cymi u Zamawiaj ą cego. Dopuszczalno ść zastosowania rozwi ą za ń równowa ż nych przewidziana została równie ż w pkt 1.4 Projektu wykonawczego, stanowi ą cego Zał ą cznik nr 1 do SIWZ, zgodnie z którym „Wszystkie wskazane w projekcie oznaczenia indywidualizuj ą ce opisywane materiały, urz ą dzenia, technologie lub rozwi ą zania techniczne, w szczególno ś ci: znaki towarowe, patenty, nazwy producentów, oznaczenia modeli produktów lub urz ą dze ń , zawarte zarówno w opisach jak i na rysunkach, maj ą charakter przykładowy. W ka ż dym przypadku wyst ę powania w tek ś cie projektu lub opisie rysunku takiego oznaczenia indywidualizuj ą cego przyj ąć nale ż y w sposób dorozumiany, ż e wyst ę puje ono ka ż dorazowo wraz ze zwrotem „lub równowa ż ny". Rozumie ć przez to nale ż y, ż e dopuszcza si ę zastosowanie rozwi ą za ń , urz ą dze ń lub materiałów równowa ż nych, o nie gorszych ni ż opisane w projekcie

parametrach technicznych, spełniaj ą cych obowi ą zuj ą ce przepisy prawa oraz normy, a tak ż e atesty i certyfikaty dopuszczaj ą ce do stosowania na obszarze Unii Europejskiej. W przypadku zastosowania rozwi ą za ń , materiałów lub urz ą dze ń równowa ż nych Wykonawca zobowi ą zany jest wykaza ć , ż e proponowane przez niego rozwi ą zania, materiały łub urz ą dzenia równowa ż ne spełniaj ą wskazane wy ż ej wymagania. Szczegółowe kryteria równowa ż no ś ci zastosowanych rozwi ą za ń zostały przedstawione w dalszej cz ęś ci projektu." W dokumentacji projektowej (pkt 3.9 projektu wykonawczego, str. 24) zostało wskazane konkretne oprogramowanie wizualizacyjne tj. WonderWare InTouch, które miałoby zosta ć wykorzystane przy realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego. Jednocze ś nie w specyfikami równowa ż no ś ci (pkt 3.3. Specyfikacji równowa ż no ś ci, stanowi ą cej Zał ą cznik nr 1 do projektu wykonawczego, str. 7), Zamawiaj ą cy wskazał, i ż za równowa ż ne oprogramowaniu WonderWare InTouch uzna oprogramowanie wizualizacyjne, które zapewni ą „mo ż liwo ść u ż ywania kontrolek ActiveX oraz .Net. Nale ż y podkre ś li ć , ż e oba rodzaje kontrolek s ą produktami firmy Microsoft, przy czym kontrolki .Net stanowi ą rozwi ą zanie nowocze ś niejsze, zast ę puj ą ce technologie ActiveX. 2.1.2. Zgodno ść z wymaganiami SIWZ oprogramowania wizualizacyjnego ASIX W stanie faktycznym sprawy Odwołuj ą cy zaoferował jako równowa ż ne oprogramowanie wizualizacyjne oprogramowanie ASIX produkcji ASKOM sp. z o.o. Równowa ż no ść zaoferowanego oprogramowania z oprogramowaniem wskazanym przez Zamawiaj ą cego w SIWZ potwierdził jego producent w pi ś mie z dnia 12 maja 2017 r., przekazanym Zamawiaj ą cemu. Z pisma przedmiotowego w ż aden sposób nie mo ż na wywie ść , aby oprogramowanie ASIX nie umo ż liwiało stosowania zarówno kontrolek ActiveX jak i kontrolek .Net. Mo ż liwo ść stosowania obu rodzajów kontrolek potwierdza dodatkowo pismo producenta oprogramowania ASIX ASKOM sp. z o.o. z dnia 21 czerwca 2017 r. Nale ż y przy tym podkre ś li ć , ż e z tre ś ci uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołuj ą cego w ż aden sposób nie wynika na podstawie jakich dokumentów Zamawiaj ą cy brak mo ż liwo ś ci stosowania obu rodzajów kontrolek wywodzi. W tym kontek ś cie szczególnie istotny jest fakt, i ż Zamawiaj ą cy powzi ą ł w ą tpliwo ś ci odno ś nie równowa ż no ś ci oprogramowania wizualizacyjnego zaoferowanego przez Odwołuj ą cego dopiero po uniewa ż nieniu pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej na skutek uwzgl ę dnienia odwołania Odwołuj ą cego przez Krajow ą Izb ę Odwoławcz ą . Pomimo tego, i ż podj ą ł takie w ą tpliwo ś ci, to nie uznał za zasadne wezwanie Odwołuj ą cego do wyja ś nienia tre ś ci oferty. Reasumuj ą c, zaoferowane przez Odwołuj ą cego oprogramowanie ASIX jest oprogramowaniem równowa ż nym do oprogramowania WonderWare InTouch, w tym oprogramowaniem umo ż liwiaj ą cym stosowanie kontrolek Active X i .Net, co w szczególno ś ci

potwierdzaj ą pisma producenta oprogramowania z dnia 12 maja 2017 r. oraz 21 czerwca 2017 r. W tym zakresie nie istnieje i nie mo ż e w ż aden sposób istnie ć niezgodno ść oferty Odwołuj ą cego z SIWZ. W tych okoliczno ś ciach odrzucenie oferty Odwołuj ą cego z uwagi na jej rzekom ą "niezgodno ść " z tre ś ci ą SIWZ zostało przez Zamawiaj ą cego dokonane z naruszeniem dyspozycji przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2) Ustawy pzp, poprzez bł ę dn ą subsumpcj ę stanu faktycznego do normy prawnej, skutkuj ą c ą niewła ś ciwym jego zastosowaniem.

2.2. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 pkt 1) Ustawy pzp

Odwołuj ą cy zgłasza jako ewentualny zarzut naruszenia przez Zamawiaj ą cego art. 87 ust. 1 Ustawy pzp, maj ą cego wpływ na wynik Post ę powania. W prowadzonym Post ę powaniu w toku ponownego badania i oceny ofert Zamawiaj ą cy powzi ą ł w ą tpliwo ś ci co do zgodno ś ci oferty Odwołuj ą cego z tre ś ci ą SIWZ tj. z wymogiem równowa ż no ś ci oferowanego oprogramowania wizualizacyjnego, przy czym zaniechał wezwania Odwołuj ą cego do zło ż enia wyja ś nie ń i uniemo ż liwił Odwołuj ą cemu udzielenie wyja ś nie ń , które wykazałyby zgodno ść tre ś ci jego oferty z tre ś ci ą SIWZ. W orzecznictwie z zakresu zamówie ń publicznych wskazuje si ę , ż e bior ą c pod uwag ę obowi ą zek rzetelnego przeprowadzenia post ę powania i prawidłowej oceny ofert, art. 87 ust. 1 Ustawy pzp nale ż y odczytywa ć nie tylko jako uprawnienie zamawiaj ą cego zale ż ne od jego uznania, co raczej kompetencj ę zamawiaj ą cego, tj. prawo do żą dania wyja ś nie ń powi ą zane z obowi ą zkiem ich za żą dania w celu dochowania wymaganej staranno ś ci w procedurze badania i oceny ofert. Tym samym mo ż liwo ść , o której mówi art. 87 ust 1 ustawy Pzp przeradza si ę wr ę cz w obowi ą zek, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej tre ś ci nie da si ę jednoznacznie i stanowczo wywie ść bez udziału wykonawcy, zwłaszcza gdy zamawiaj ą cy rozwa ż a uznanie oferty jako sprzecznej z tre ś ci ą SIWZ (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 sierpnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 992/09, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 grudnia 2009 r. KIO/UZP 1519/09, KIO/UZP 1520/09, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 kwietnia 2011 r. KIO 605/11, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 maja 2014 r. KIO 902/14). Co istotne, zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, wyja ś nie ń wykonawcy Zamawiaj ą cy nie mo ż e zast ę powa ć własnymi działaniami, a tym bardziej działaniami podmiotów trzecich, nawet gdyby był to producent urz ą dze ń . Jest to kwestia proceduralna zapewniaj ą ca m. in. przejrzysto ść post ę powania Zamawiaj ą cego oraz prawo wykonawców do obrony swoich interesów (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 6/17).

Maj ą c powy ż sze na uwadze nale ż y stwierdzi ć , ż e Zamawiaj ą cy naruszył swym zaniechaniem przepis art. 87 ust. 1 Ustawy pzp, co miało wpływ na wynik Post ę powania.

2.3. Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 93 ust 1 pkt 1) Ustawy pzp Konsekwencj ą bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołuj ą cego jako niezgodnej z tre ś ci ą SIWZ było bezpodstawne uniewa ż nienie Post ę powania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1) Ustawy pzp. W Post ę powaniu zło ż ona została bowiem oferta niepodlegaj ą ca odrzuceniu, tj. oferta Odwołuj ą cego. Zamawiaj ą cy bł ę dnie zatem zastosował art. 93 ust. 1 pkt 1) Ustawy pzp w Post ę powaniu.

3. Uzasadnienie legitymacji do wniesienia odwołania Odwołuj ą cy wskazuje, i ż posiada interes w uzyskaniu zamówienia udzielanego w Post ę powaniu oraz poniósł szkod ę w wyniku naruszenia przez Zamawiaj ą cego przepisów Ustawy pzp. Odwołuj ą cy zło ż ył w Post ę powaniu jedyn ą ofert ę niepodlegaj ą c ą odrzuceniu. Uwzgl ę dnienie odwołania otworzy drog ę do wyboru oferty Odwołuj ą cego jako najkorzystniejszej. Powy ż sze czyni zado ść wymaganiom okre ś lonym w art. 179 ust. 1 Ustawy pzp.

4. Uzasadnienie zachowania terminu do wniesienia odwołania Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej przekazane zostało Odwołuj ą cemu w dniu 14 czerwca 2017 roku. Niniejsze odwołanie składane jest zatem w ustawowym terminie tj. przed upływem 10 dni od dnia powzi ę cia informacji o okoliczno ś ciach stanowi ą cych podstaw ę jego wniesienia.

Zamawiaj ą cy pismem z dnia 30 czerwca 2017 roku zło ż ył odpowied ź na odwołanie wnosz ą c o oddalenie odwołania w cało ś ci. Zamawiaj ą cy przyznał, ż e rozstrzygaj ą cym o odrzuceniu oferty odwołuj ą cego było zagadnienie uregulowane w Zał ą czniku nr 1 Specyfikacja równowa ż no ś ci ust. 3 pkt 3.3 Oprogramowanie wizualizacyjne punkt 6 Zamawiaj ą cy wymagał aby zaproponowane oprogramowanie wizualizacyjne umo ż liwiało u ż ywanie kontrolek Active X oraz .Net (tak ż e innych wykonawców). Zaproponowane przez odwołuj ą cego oprogramowanie wizualizacyjne o nazwie ASIX nie spełnia wymaga ń zamawiaj ą cego co do zakresu programu nie umo ż liwia u ż ywania kontrolek ActiveX. Tym samym brak mo ż liwo ś ci u ż ywania kontrolek ActiveX w module wizualizacyjnym oprogramowania SCADA powoduje niezgodno ść o charakterze zasadniczym i nieusuwalnym powoduj ą cym zastosowanie wobec oferty odwołuj ą cego art.89 ust.1 pkt 2 pzp. Zamawiaj ą cy powołuj ą c si ę na odpowied ź udzielon ą przez producenta ASKOM bezpo ś rednio jemu w dniu

12.05.2017 roku stwierdza, ż e z niej wynika „Główny moduł wizualizacji graficznej danych oparty jest na znacznie nowocze ś niejszej technologii .Net” oraz ”system ASIX jest zorientowany bardziej na zastosowanie platformy.Net”. W ofercie odwołuj ą cego jest natomiast mo ż liwo ść u ż ywania kontrolek ActiveX w innym module AsTrend który odnosi si ę do punktu 3.5. Specyfikacji równowa ż no ś ci i nie jest modelem wizualizacyjnym, a narz ę dziem do raportowania i analizy danych. Natomiast wymogiem SIWZ jest mo ż liwo ść u ż ywania kontrolek ActiveX w ka ż dym module oprogramowania SCADA.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa ż yła co nast ę puje

Izba ustaliła

Izba, na podstawie przeprowadzonego na rozprawie post ę powania dowodowego z dokumentacji post ę powania o udzielenie zamówienia, przekazanej do akt sprawy przez zamawiaj ą cego jak i dowodów z dokumentów przedstawionych na rozprawie, zło ż onych wyja ś nie ń i o ś wiadcze ń stron i uczestnika w tym przesłuchania w charakterze ś wiadka przedstawiciela producenta systemu ASIX, ustaliła jak poni ż ej.

Odwołanie zło ż ono w post ę powaniu, którego przedmiotem jest „Budowa systemu monitoringu obiektów wodno- ś ciekowych na terenie m. Olsztyna". Odwołanie zło ż ono w zwi ą zku z odrzuceniem oferty odwołuj ą cego, który zarzucił naruszenie nast ę puj ą cych przepisów ustawy: art. 89 ust 1 pkt 2) w zw. z art. 7 ust 1 i 2 przez bł ę dn ą ocen ę oferty odwołuj ą cego jako niezgodnej z tre ś ci ą specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) a w konsekwencji odrzucenie oferty odwołuj ą cego, która według twierdzenia odwołuj ą cego jest zgodna z tre ś ci ą SIWZ .

Odwołuj ą cy zło ż ył równie ż zarzut ewentualny sprowadzaj ą cy si ę do naruszenia przez zamawiaj ą cego art. 87 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i 2 przez zaniechanie wezwania odwołuj ą cego do wyja ś nienia tre ś ci zło ż onej oferty w zakresie stanowi ą cym podstaw ę do jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy pzp. W konsekwencji obydwu zarzutów odwołuj ą cy zło ż ył równie ż zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy pzp przez uniewa ż nienie post ę powania, pomimo ż e w zło ż ona została oferta niepodlegaj ą ca odrzuceniu to jest oferta odwołuj ą cego. Na podstawie podniesionych zarzutów naruszenia ustawy pzp, wskazanych powy ż ej, odwołuj ą cy wniósł o nakazanie zamawiaj ą cemu: uwzgl ę dnienia odwołania w cało ś ci,

uniewa ż nienia czynno ś ci uniewa ż nienia post ę powania, uniewa ż nienia czynno ś ci odrzucenia oferty odwołuj ą cego, przeprowadzenia ponownej oceny ofert i w konsekwencji wyboru oferty odwołuj ą cego jako najkorzystniejszej oraz zas ą dzenie na rzecz odwołuj ą cego kosztów post ę powania według norm przepisanych, w tym kosztów zast ę pstwa według spisu, który przedło ż ony zostanie na rozprawie. W niniejszym post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego wpłyn ę ły 3 oferty to jest oferta odwołuj ą cego, oferta wykonawcy AquaRD sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie to jest przyst ę puj ą cego w sprawie po stronie zamawiaj ą cego oraz oferta wykonawcy Poster Zakład Automatyzacji sp. z o.o. sp.k. z siedzib ą w Poznaniu. W toku badania i oceny ofert zamawiaj ą cy wyst ą pił do producenta równowa ż nego oprogramowania zaoferowanego przez odwołuj ą cego czyli do ASKOM sp. z o.o. z siedzib ą w Gliwicach o potwierdzenie jego równowa ż no ś ci z oprogramowaniem wskazanym z nazwy w projekcie wykonawczym to jest oprogramowania dedykowanego przez zamawiaj ą cego jakim jest WonderWare InTouch. Producent oprogramowania potwierdził zamawiaj ą cemu, i ż oferowany przez odwołuj ą cego system ASIX spełnia wymagania równowa ż no ś ci. Producent poinformował jednocze ś nie zamawiaj ą cego o odchodzeniu przez producenta kontrolek firm ę Microsoft od stosowania technologii ActiveX i zast ę powaniu ich nowocze ś niejszymi kontrolkami w technologii .Net. Jak podkre ś lił odwołuj ą cy w zło ż onym odwołaniu w jego przekonaniu producent ASKOM wyja ś nił równie ż zalety stosowania nowocze ś niejszych kontrolek .Net. Dnia 15 maja 2017 r. Zamawiaj ą cy zawiadomił wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty zło ż onej przez wykonawc ę AquaRD sp. z o.o. w Warszawie. Odwołuj ą cy wobec zaniechania czynno ś ci odrzucenia oferty AquaRD sp. z o.o. oraz czynno ś ci wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej wniósł 19 maja 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Wyrokiem z dnia 30 maja 2017 r., wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 993/17, Krajowa Izba Odwoławcza uwzgl ę dniła odwołanie odwołuj ą cego i nakazała zamawiaj ą cemu uniewa ż nienie czynno ś ci wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynno ś ci badania i oceny ofert i odrzucenie oferty wykonawcy AquaRD sp. z o.o. z powodu niezgodno ś ci z tre ś ci ą SIWZ. W dniu 14 czerwca 2017 r. zamawiaj ą cy poinformował odwołuj ą cego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy pzp z uwagi na fakt, ż e jej tre ść nie odpowiada tre ś ci SIWZ oraz uniewa ż nieniu post ę powania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1) ustawy pzp. Zamawiaj ą cy w uzasadnieniu wskazał, ż e zaproponowane przez odwołuj ą cego oprogramowanie wizualizacyjne o nazwie ASIX nie spełnia jego wymaga ń co do zakresu programu - Oprogramowanie wizualizacyjne nie umo ż liwia u ż ywania kontrolek ActiveX, co było wymagane w SIWZ.

Nale ż y podkre ś li ć , ż e przedmiotem zamówienia udzielanego w post ę powaniu jest wykonanie nowego systemu monitoringu SCADA obiektów zamawiaj ą cego, w celu stałego monitoringu parametrów urz ą dze ń oraz obiektów ( ś ledzenie poprawno ś ci procesu, w tym pracy zasuwy, pomp, podno ś ników, przeno ś ników, pras, podajników, danych z przepływomierzy ftp.) celem usprawnienia nadzoru nad obiektami oraz usprawnienie bie żą cej eksploatacji w komórkach organizacyjnych zamawiaj ą cego. Stosownie do tre ś ci Cz ęś ci 1.3 SIWZ, szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia jest projekt wykonawczy, specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót, przedmiar robót oraz postanowienia zawarte w tre ś ci niniejszej specyfikacji z zał ą cznikami, ł ą cznie ze wzorem umowy. Jednocze ś nie jednak w pkt 6 Cz ęś ci I SIWZ zamawiaj ą cy zastrzegł, ż e „dopuszcza uj ę cie w ofercie przetargowej zastosowanie innych materiałów i urz ą dze ń ni ż podane w dokumentacji projektowej, pod warunkiem zapewnienia, ż e ich parametry nie b ę d ą gorsze ni ż okre ś lone w tej dokumentacji oraz zgodnie ze standardami obowi ą zuj ą cymi u zamawiaj ą cego. Zamawiaj ą cy w dokumentacji projektowej (pkt 3.9 projektu wykonawczego, str. 24) wskazał konkretne oprogramowanie wizualizacyjne tj. WonderWare InTouch, które miałoby zosta ć wykorzystane przy realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego. Zasadniczy spór co do braku równowa ż no ś ci (pkt 3.3. Specyfikacji równowa ż no ś ci, stanowi ą cej Zał ą cznik nr 1 do projektu wykonawczego, str. 7) sprowadza si ę do okoliczno ś ci, ż e zamawiaj ą cy wskazał, i ż za równowa ż ne oprogramowaniu WonderWare InTouch uzna oprogramowanie wizualizacyjne, które zapewni ą „mo ż liwo ść u ż ywania kontrolek ActiveX oraz .Net. Nale ż y podkre ś li ć , ż e oba rodzaje kontrolek s ą produktami firmy Microsoft, przy czym kontrolki .Net stanowi ą rozwi ą zanie nowocze ś niejsze, zast ę puj ą ce technologie ActiveX. W stanie faktycznym sprawy odwołuj ą cy zaoferował jako równowa ż ne oprogramowanie wizualizacyjne oprogramowanie ASIX produkcji ASKOM sp. z o.o. Równowa ż no ść zaoferowanego oprogramowania z oprogramowaniem wskazanym przez zamawiaj ą cego w SIWZ potwierdził jego producent w pi ś mie z dnia 12 maja 2017 r., przekazanym zamawiaj ą cemu, który bezpo ś rednio zwrócił si ę do producenta ASKOM. Odwołuj ą cy podnosi, ż e z pisma przedmiotowego w ż aden sposób nie mo ż na wywie ść , aby oprogramowanie ASIX nie umo ż liwiało stosowania zarówno kontrolek ActiveX jak i kontrolek .Net. Dla wykazania tego twierdzenia to jest mo ż liwo ś ci stosowania obu rodzajów kontrolek odwołuj ą cy zło ż ył dodatkowo pismo producenta oprogramowania ASIX ASKOM z dnia 21 czerwca 2017 r. W tym kontek ś cie zdziwienie odwołuj ą cego budzi odrzucenie jego oferty, poniewa ż za pierwszym razem kiedy zamawiaj ą cy dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty sklasyfikował ofert ę odwołuj ą cego według ustalonych kryteriów oceny ofert. Z kolei przy ponownym wyborze oferty po post ę powaniu odwoławczym przed KIO w sprawie o Sygn. akt

KIO 993/17, bez jakichkolwiek zapyta ń odwołuj ą cego a tym bardziej wyja ś nie ń w trybie art.87 ust.1 pzp podj ą ł decyzj ę o odrzuceniu jego oferty. Według odwołuj ą cego oprogramowanie ASIX producenta ASKOM jest oprogramowaniem równowa ż nym do oprogramowania WonderWare InTouch, w tym oprogramowaniem umo ż liwiaj ą cym stosowanie zarówno kontrolek Active X jak i .Net, co potwierdzaj ą pisma producenta ASKOM zarówno z dnia 12 maja 2017 r. oraz 21 czerwca 2017 r. W zwi ą zku z tym odwołuj ą cy we wniesionym odwołaniu wskazuje, ze nie istnieje i nie mo ż e w ż aden sposób istnie ć niezgodno ść oferty Odwołuj ą cego z SIWZ. Odwołuj ą cy jako alternatywny zarzut zgłosił naruszenie przez zamawiaj ą cego art. 87 ust. 1 ustawy pzp, maj ą cego wpływ na wynik post ę powania.

Konsekwencj ą podniesionych powy ż ej zarzutów czy to na podstawie art.89 ust.1 pkt 2 czy na podstawie art.87 ust.1 jest zarzut bezpodstawnego uniewa ż nienia post ę powania przez naruszenie art. 93 ust 1 pkt 1) pzp. Bowiem w post ę powaniu zło ż ona została oferta niepodlegaj ą ca odrzuceniu, tj. oferta odwołuj ą cego.

Na rozprawie przeprowadzono post ę powanie dowodowe, które wskazało na nast ę puj ą ce okoliczno ś ci istotne dla rozstrzygni ę cia sprawy Odwołuj ą cy jak i zamawiaj ą cy oraz przyst ę puj ą cy po jego stronie na poparcie swoich sprzecznych stanowisk przywoływali na rozprawie przede wszystkim pismo z dnia 12.05.2017 roku spółki ASKOM sp. z o.o. z s. w Gliwicach to jest producenta oprogramowania równowa ż nego ASIX do dedykowanego przez zamawiaj ą cego oprogramowania WonderWare In Touch.

Tre ść pisma, które było odpowiedzi ą na pytanie zamawiaj ą cego co do równowa ż no ś ci oprogramowania zaoferowanego przez odwołuj ą cego miało nast ę puj ą ca tre ść : Spółka ASKOM Sp. z o.o. z siedzib ą w Gliwicach ul. J. S. 13; 44-100 Gliwice producent systemu oprogramowania ASIX pismem Gliwice z dnia 2017-05-12 skierowanym do Przedsi ę biorstwa Wodoci ą gów i Kanalizacji sp. z o.o. w Olsztynie ul. Oficerska 16a; 10-2198 Olsztyn składa pismo, które dotyczy: Specyfikacji systemu ASIX o l.dz. AS-170064 ASKOM/ZKu stwierdza „Po zapoznania si ę z przedstawionymi przez Pa ń stwo wymaganiami, mo ż emy stwierdzi ć , ż e w naszej opinii System Asix spełnia wymagania równowa ż no ś ci.

Szerszego komentarza wymagaj ą * tylko wymagania dotycz ą ce technologii programowych zastosowanych w konstrukcji oprogramowania. System Asix wykorzystuje technologi ę ActiveX w ograniczonym zakresie (prawdopodobnie ż aden system nie bazuje na tej technologii w 100%). Modułem Asix'a napisanym w technologii ActiveX jest AsTrend. Moduł ten to zaawansowane narz ę dzie do prezentacji i analizy zebranych danych procesowych, w postaci ró ż nego rodzaju wykresów, tabel i raportów. Główny moduł wizualizacji graficznej danych oparty jest na znacznie nowocze ś niejszej technologii .Net. Technologia ActiveX pochodzi z roku 1996 i od kilku lat firma Microsoft od niej odchodzi. Jednym z widocznych objawów tej tendencji, jest na przykład wyeliminowanie obsługi ActiveX w najnowszej przegl ą darce Microsoft Edge. Z tych powodów równie ż System Asix jest zorientowany bardziej na zastosowanie platformy .Net. System Asix pozwala na zintegrowanie własnych kontrolek .Net (tak ż e pisanych przez firmy trzecie) z aplikacjami Asix. Filozofia Systemu oparta jest na dostarczaniu narz ę dzi, które ś ci ś le integruj ą si ę z oprogramowaniem innych firm. Przykładem takiego modułu jest dodatek Asix Excel - rozszerza on interfejs programu Excel o funkcje dost ę pu do danych aplikacji Asix. Inne przykłady, to wsparcie dla systemu raportów Microsoft Reporting Services, system skryptów oparty na platformie. Net z praktycznie nieograniczonymi mo ż liwo ś ciami. Z powa ż aniem.”.

Zamawiaj ą cy uzyskuj ą c powy ż ej cytowan ą odpowied ź podj ą ł dnia 12 czerwca 2017 roku decyzj ę o odrzuceniu oferty odwołuj ą cego uzasadniaj ą c to jak poni ż ej: Pismo z dnia 12.06.2017 roku zamawiaj ą cego na podstawie art.92 ust.1 ustawy pzp, zawiadamia wykonawców, którzy zło ż yli oferty o: 1) odrzuceniu oferty Nr 1 zło ż onej przez spółk ę HYDRO-PARTNER Sp. z o.o., 64-100 Leszno, ul. Gronowska 4a Oferta Nr 1 podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2) ustawy Pzp - jej tre ść nie odpowiada tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiaj ą cy, zgodnie z zapisami SIWZ wymagał, aby zaproponowane OPROGRAMOWANIE WIZUALIZACYJNE umo ż liwiało u ż ywanie kontrolek ActiveX oraz .Net (tak ż e innych dostawców), co opisano w zał ą czniku do SIWZ pn.: Zał ą cznik nr 1 Specyfikacja równowa ż no ś ci ust. 3 pkt 3.3 Oprogramowanie wizualizacyjne punktor 6: „Mo ż liwo ś ci u ż ywania kontrolek ActiveX oraz .Net (tak ż e innych dostawców)." Zaproponowane przez Wykonawc ę OPROGRAMOWANIE WIZUALIZACYJNE o nazwie ASIX w Ofercie Nr 1 nie spełnia wymaga ń Zamawiaj ą cego co do zakresu programu - OPROGRAMOWANIE WIZUALIZACYJNE nie umo ż liwia u ż ywania kontrolek ActiveX, co było wymagane w SIWZ. Wobec powy ż szego, skoro oprogramowanie nie spełnia wymaga ń Zamawiaj ą cego opisanych w Zał ą czniku nr 1 Specyfikacja równowa ż no ś ci, o których mowa wy ż ej —brak

mo ż liwo ś ci u ż ywania kontrolek ActiveX w OPROGRAMOWANIU WIZUALIZACYJNYM, zatem wyst ę puje istotna niezgodno ść tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ, co skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2) ustawy Pzp”.

Odwołuj ą cy z ał ą czył do odwołania jako dowód w sprawie kolejne pismo spółki ASKOM sp. z o.o. z s. w Gliwicach skierowane do odwołuj ą cego, w zwi ą zku z w ą tpliwo ś ci ą zamawiaj ą cego co do równowa ż no ś ci ofert to jest oprogramowania dedykowanego WonderWare In Touch a oprogramowania ASIX producenta ASKOM w Gliwicach.

Pismo skierowane do odwołuj ą cego to jest HYDRO-PARTNER Sp. z o.o. ul. Gronowska 4a 64-100 Leszno w dniu 21.06.2017 roku, które Dotyczy: O ś wiadczenie firmy Askom w kwestii braku mo ż liwo ś ci u ż ywania kontrolek ActiveX w aplikacjach systemu ASIX. Nie jest prawd ą , ż e nie ma mo ż liwo ś ci u ż ycia kontrolek ActivX w aplikacjach Asix. System Asix udost ę pnia mechanizm tzw. „obiektów zewn ę trznych", które pozwalaj ą rozszerza ć mo ż liwo ś ci wizualizacyjne systemu poprzez kod własny u ż ytkowników. We wcze ś niejszej opinii pisali ś my jedynie o u ż yciu kontrolek. Net, ze wzgl ę du na to, ż e jest to naturalny i preferowany sposób tworzenia obiektów zewn ę trznych. Wynika to z faktu ż e system Asix w wersji Evo jest równie ż napisany w tej technologii. Technologia .Net jest zazwyczaj wybierana przez naszych klientów. Niemniej jednak, platforma .Net pozwala na u ż ycie kontrolek ActiveX poprzez prosty system integracyjny. Narz ę dzia programistyczne .Net automatycznie tworz ą kod przej ś ciowy pozwalaj ą cy na u ż ycie kontrolek ActiveX w sposób identyczny ze zwykłymi kontrolkami .Net. Z punktu widzenia u ż ytkownika oba typy kontrolek s ą u ż ywane w sposób identyczny. Reasumuj ą c, system Asix pozwala na doł ą czenie do aplikacji kontrolek napisanych w obu technologiach: .Net i ActiveX. Sposób tworzenia obiektów zewn ę trznych jest opisany w podr ę czniku systemu Asix asix- evo.pdf w rozdziale Asix.Evo - Obiekty zewn ę trzne.

Obydwa pisma spółki ASKOM producenta ASIX to jest z dnia 12.05. 2017 roku jak i z dnia 21.06.2017 roku zostały podpisane przez reprezentantów spółki ASKOM Sp. z o.o. z siedzib ą w Gliwicach ul. J. S. 13; 44-100 Gliwice w osobach Prezesa zarz ą du i Dyrektora dr in ż . M. K. i Dyrektora działu rozwoju i oprogramowania i prokurenta mgr in ż . K. M. . Na rozprawie strony zło ż yły nast ę puj ą ce wyja ś nienia i o ś wiadczenia. Radca prawny odwołuj ą cego – z przedstawionych odpowiedzi producenta systemu ASIX.Evo, czyli producenta ASCOM Sp. z o.o. wynika, ż e rozwi ą zania wizualizacyjne nie stwarzaj ą problemu w zakresie korzystania kontrolek ActiveX i .Net obydwu kontrolek Microsoft, przy czym rozwi ą zanie NET jest nowocze ś niejsz ą a przyczyny jej wdro ż enia mo ż e ka ż dy odczyta ć ze ź ródeł Wikipedii a przyczyn ą t ą było, ż e u ż ywanie oprogramowania

ActiveX nie chroniło przed hakerami. Z powodu licznych problemów z bezpiecze ń stwem nie rzadko zaleca si ę wył ą cznie obsługi ActiveX w przegl ą darce Microsoft Internet Explorer od kilku lat firma Microsoft zmieniła proces głównej technologii wytwarzania kontrolek tworz ą c ś rodowisko .Net. Jednak technologia KOM/ActiveX jest dalej wspierana i mo ż liwa do u ż ycia w ś rodowisku NET. A. T. – dyrektor działu automatyki odwołuj ą cego– o ś wiadcza, ż e kontrolki ActiveX słu żą do oprogramowania własnej aplikacji do osadzenia w innym ś rodowisku. Obydwie technologie słu żą temu samemu, przy czym technologia .Net jest technologia nowocze ś niejsz ą i stosowan ą na rynku. Z powy ż szych wyja ś nie ń zarówno radcy prawnego jak i dyrektora działu wynika, ż e Active X jest technologi ą wypieran ą przez .Net z uwagi na zagro ż enie ze strony hakerów. Tak wi ę c przeznaczenie tych ż e kontrolek jest to samo ale ró ż ni ą si ę nowoczesno ś ci ą na korzy ś c kontrolki .Net. Ponadto odwołuj ą cy wyja ś niaj ą , ż e kontrolki ActiveX i .Net s ą to narz ę dzia, które umo ż liwiaj ą osadzanie oprogramowania tego oprogramowania innych dostawców (radca prawny odwołuj ą cego). Kontrolki słu żą do osadzania u odbiorców oprogramowania dostarczanego przez innego dostawc ę – potwierdza Dyrektor A. T.

Celem ustalenia znaczenia powy ż ej cytowanej udzielonej odpowiedzi przez ASCOM w dniu 12.005.2017 roku. przedło ż ono do wgl ą du pytanie przesłane mailem przez zamawiaj ą cego do zamawiaj ą cego, który przedstawia nast ę puj ą c ą tre ść : W zwi ą zku z okazanym mailem, który nie znajduje si ę w dokumentacji przekazanej Izbie przez zamawiaj ą cego okazano mail z dnia 10.05.2017r. do temat specyfikacji system ASIX od T. M. o tre ś ci: witam, prosiłbym o weryfikacj ę , czy pa ń stwa system spełnia wymagania specyfikacji równowa ż no ś ci. Pro ś ba dot. oferty w której został przedstawiony pa ń stwa system ASIX w przetargu „PZP-372/TI-16/17 budowa systemu monitoringu obiektów wodno- ś ciekowych na terenie m. Olsztyna” wraz z przekazaniem specyfikacji równowa ż no ś ci od punktu 3.1 do punktu 3.3. przedstawiciel zamawiaj ą cego okazuje jako dowód w sprawie, który Izba zał ą cza do akt sprawy.

Obecny na rozprawie pełnomocnik Pan T. M. – starszy mistrz ds. automatyki u Zamawiaj ą cego – zło ż ył nast ę puj ą ce wyja ś nienia i o ś wiadczenia: „o ś wiadczam ż e uczyniłem to z własnej woli. Byłem członkiem komisji przetargowej. Pozostali oferenci w tym Przyst ę puj ą cy zaoferowali WONDER INTOUCH tj. oprogramowanie dedykowane oznaczone w projekcie wykonawczym. Równie ż oprogramowanie dedykowanie ww. oferował 3 wykonawca POSTER. Po otrzymaniu wyja ś nienia z 12.05.2017r. na podstawie udzielonej odpowiedzi przez ASCOM stwierdziłem, ż e zaoferowane oprogramowanie wizualizacyjne nie

spełnia wymogu równowa ż no ś ci, poniewa ż nie oferuje u ż ywania kontrolki ActiveX, tylko .Net (dot Net). Pisze tutaj producent o mo ż liwo ś ci u ż ywania kontrolek ActiveX w technologii AsTrend, która nie jest oprogramowaniem wizualizacyjnym, tylko oprogramowaniem raportowym. Według mojej wiedzy oprogramowanie wizualizacyjne od raportowego ró ż ni si ę , ż e oprogramowanie wizualizacji słu ż y do poznania co si ę dzieje w formie obrazu a oprogramowanie raportowe słu ż y do tworzenia raportów okresowych i wykresów. Oprogramowanie raportowe równie ż zostało opisanie w SIWZ ale w punkcie 3.5. ale nie w oprogramowaniu wizualizacyjnym. Oprogramowanie wizualizacyjne jest to obraz, który widzi operator a oprogramowania raportowe słu ż y do tworzenia raportów, w oparciu o dane z programu wizualizacyjnego, stanowi podstaw ę do tworzenia. Chciałbym jeszcze nadmieni ć , ż e głównym modułem jest baza danych a oprogramowanie wizualizacyjne korzysta z tej bazy danych i oprogramowanie raportowe równie ż korzysta, bo w wizualizacji mamy dane bie żą ce a raportowe mo ż emy ł ą czy ć dane obecne z historycznymi.

Do stanowiska przedstawiciela technicznego odniósł si ę na rozprawie pełnomocnik A. T. – dyrektor działu automatyki odwołuj ą cego – o ś wiadczaj ą c – „nie zgadza si ę ze stanowiskiem przedstawionym przez Pana T. M. - starszy mistrz ds. automatyki u Zamawiaj ą cego - co do odr ę bno ś ci tego oprogramowania wizualizacyjnego i raportowego, tj. ich ró ż nic bowiem według mojej wiedzy oprogramowanie raportowe jest cz ęś ci ą wizualizacyjnego. Oprogramowanie wizualizacyjne tworzy cało ść wraz z oprogramowaniem raportowym. Na wizualizacji widzimy oraz technologicznym w uj ę ciu dynamicznym wraz z trendami, wraz widzimy stan aktualny z trendem historycznym na jednym oknie. W naszym oprogramowaniu i w innych oprogramowanych wizualizacja to nie tylko stan aktualny ale równie ż stan historyczny, czyli trendy w przeszło ś ci. Raportowanie uj ę te jest w systemie danych liczbowych, tabelarycznych. Oprogramowanie CADa słu ż y do pokazywania procesów przemysłowych i ja wiem, ż e inne oprogramowanie w zakresie wizualizacji obejmuje równie ż procesy w uj ę ciu dynamicznym w okresie historycznym i raportowy. Wszystkie dane s ą na jednym ekranie i one wskazuj ą parametry pracy urz ą dze ń w poprzednich okresach jak i danej chwili”.

W tym miejscu Izba odczytała okazany mail z dnia 14.06.2017r. do Pana Prezesa Zarz ą du Dyrektora ASKOM sp. z o.o. w Gliwicach dr in ż . M. K. „prosz ę o przesłanie pa ń stwa odpowiedzi na temat zgodno ś ci systemu ASIX do systemu w Olsztynie Zamawiaj ą cy umie ś cił informacj ę na stronie internetowej”. Na podstawie powy ż ej zacytowanego maila Izba stwierdza, ż e ASKOM udzielaj ą c odpowiedzi odwołuj ą cemu pismem z dnia 21.06.2017 roku, cytowanym powy ż ej i

skierowanym do odwołuj ą cego, mógł zna ć tre ść uzasadnienie czynno ś ci odrzucenia oferty odwołuj ą cego z dnia 12.06.2017 roku . Pełnomocnik radca prawny odwołuj ą cego wniósł o przesłuchanie przedstawiciela firmy ASCOM Pana mgr in ż . K. M. Prokurenta Dyrektora Działu Rozwoju Oprogramowania, który podpisał odpowiedzi na pytania w dniu 12.05.2017r. kierowane do zamawiaj ą cego oraz w dniu 21.06.2017r. kierowane do odwołuj ą cego na okoliczno ść równowa ż no ś ci zaoferowania oprogramowania przez odwołuj ą cego ze specyfikacj ą , tj. umo ż liwienie korzystania z dwóch kontrolek w oprogramowaniu wizualizacyjnym a wniosek jest podyktowany tym, ż e w ocenie odwołuj ą cego decyzja została podj ę ta na podstawie niewła ś ciwego interpretowania udzielonej odpowiedzi zwłaszcza odpowiedzi z dnia 12.05.2017 roku. Izba uwzgl ę dniła wniosek przesłuchuj ą c K. M. w charakterze ś wiadka, który zeznał. Po okazaniu ś wiadkowi pism z dnia 12.05.2017r. i 21.06.2017r. pierwsze kierowane do PWIK w Olsztynie a drugie do Odwołuj ą cego Hydro-Partner w Lesznie, gdzie w obu pismach widnieje podpis jego jako prokurenta spółki zeznał. „Pierwsze było wystosowane na bezpo ś rednie zapytanie Zamawiaj ą cego i ono miało charakter ogólny. Miało potwierdzi ć , czy oferowany system jest zgodny z wymaganiami SIWZ w zakresie zgodno ś ci tych systemów. Natomiast pami ę tam, ż e drugie pismo wysłane zostało w zwi ą zku z pro ś b ą Odwołuj ą cego i ono dot. tylko jednego z punktów SIWZ i miało na celu udzielenie odpowiedzi a wr ę cz potwierdzenie, ż e w naszym oprogramowaniu oferowanym Zamawiaj ą cemu mo ż na stosowa ć zarówno kontrolki ActiveX jak i .Net.” Na pytanie pełnomocnika radcy prawnego Odwołuj ą cego czy obie kontrolki zarówno ActiveX jak i .Net mo ż na stosowa ć w oprogramowaniach ASCOM, tj. zarówno do wizualizacji jak i raportowania – udziela odpowiedzi- one słu żą przede wszystkim do oprogramowania wizualizacji. Obydwie kontrolki mog ą by ć jako takie stosowane w systemie ASIX, taka kontrolka mo ż e wnie ść zarówno funkcj ę pokazuj ą c ą jak i raportow ą . Ten kto dostarcza t ę kontrolk ę decyduje o tym, do czego ona słu ż y. Mo ż e słu ż y ć jednocze ś nie do wizualizacji jak i raportowania, ale o jej funkcji tak jak powiedziałem decyduje ten kto dostarcza dan ą kontrolk ę .” Z kolei na pytanie pełnomocnika radcy prawnego Zamawiaj ą cego, jak wytłumaczy u ż yte zdania w dwóch ró ż nych pismach, tj. w pi ś mie z dnia 12.05 zdanie drugie, gdzie ASCOM o ś wiadcza nast ę puj ą co „system ASIX wykorzystuje technologi ę ActiveX w ograniczonym zakresie (prawdopodobnie ż aden system nie bazuje na tej technologii w 100%)” i w pi ś mie z dnia 21.06. „nie jest prawd ą , ż e nie ma mo ż liwo ś ci u ż ycia kontrolek ActiveX w aplikacjach ASIX” – udzielono odpowiedzi - moim zdaniem te obydwa zdania dot. dwóch ró ż nych rzeczy. W pierwszym pi ś mie rzecz dot. zagadnienia czy nasz ASIX jest kontrolk ą ActiveX. W mojej ocenie stwierdz ę , ż e kontrolka ActiveX i .Net jest produkcji Microsoft jest bł ę dem. S ą to w mojej ocenie elementy programowe, które mo ż na u ż y ć jako cz ęś ci oprogramowania. Jest

magistrem in ż ynierem informatyki. Kontrolki s ą to pewnie biblioteki, moduły programowe, które mog ą by ć u ż yte jako elementy składowe innego programu i to, ż e s ą one oparte na innych standardach, to ułatwia ich umiejscawianie w innych miejscach. ActiveX i .Net s ą to standardy, które wykorzystuj ą ró ż ni producenci. W tym miejscu radca prawny pełnomocnik Zamawiaj ą cego – chodzi o to, ż e pytanie dot. nie tylko samych kontrolek ale tak ż e w specyfikacji, która została przesłana i która okre ś la wymagania dot. oprogramowania – udzielono odpowiedzi- w odpowiedzi przez nas udzielonej na zadane pytania udzielili ś my odpowiedzi, ż e nasze oprogramowanie oferowane przez firm ę ASCOM spełnia wymagania przedstawione w tym pytaniu. My przede wszystkie udzielaj ą c tej odpowiedzi w zdaniu potwierdzali ś my, ż e nasz program ASIX spełnia wymagania równowa ż no ś ci, natomiast w dalszej cz ęś ci tego pisma odnosili ś my si ę do wybranych przez nas aspektów, chc ą c opisa ć pewn ą filozofi ę ASIX i integracje tego systemu z innymi systemami. Z kolei na pytanie pełnomocnika przyst ę puj ą cego, czy potwierdza Pan ( ś wiadek) oraz co to oznacza, ż e w pi ś mie z dnia 12.05.17r. u ż yli ś cie Pa ń stwo trzeciego zdania o tre ś ci „system ASIX wykorzystuje technologi ę ActiveX w ograniczonym zakresie (prawdopodobnie ż aden system nie bazuje na tej technologii w 100%)” – odpowiada ś wiadek - Ja u ż ywaj ą c tej formy, chciałem zwróci ć uwag ę , ż e technologia ActiveX i .Net s ą z ró ż nych lat i si ę tak jakby wykluczaj ą . Dlatego system ASIX nie jest w pełnym zakresie napisany w technologii ActiveX za wyj ą tkiem jedynego modułu AsTrend, tj. jeden element z ActiveX. Co nie oznacza, ż e my nie jeste ś my w stanie kontrolki ActiveX osadzi ć w naszym oprogramowaniu. Na pytanie pełnomocnika Przyst ę puj ą cego, prosz ę o ostatecznie potwierdzenie, czy system ASIX wykorzystuje technologi ę ActiveX w ograniczonym zakresie a jedynym modułem w pełni wykorzystuj ą cym t ę technologi ę jest moduł AsTrend, tj. moduł do prezentacji i analiz zebranych danych procesowych – ś wiadek odpowiada w pierwszej cz ęś ci tego zdania musz ę si ę zgodzi ć z tym, ż e nie wszystko u nas jest ActiveX. Natomiast nie zgadzam si ę z drug ą cz ęś ci ą pytania sugeruj ą c ą , ż e jedynie elementem wykorzysuj ą cym ActiveX jest AsTrend, poniewa ż jak ju ż wielokrotnie zaznaczałem, nasz system ma mo ż liwo ś ci wykorzystywania kontrolki ActiveX firm trzecich.

Izba zwa ż yła

Odwołanie zasługuje na uwzgl ę dnienie.

Podniesione w odwołaniu naruszenia art.89 ust.1 pkt 2 w zwi ą zku z art.7 ust.1 i ust.2 oraz art.93 ust.1 pkt 1 pzp w wyniku przeprowadzonego post ę powania dowodowego na rozprawie

potwierdziły si ę . Tak wi ę c czynno ść zamawiaj ą cego odrzucenia oferty odwołuj ą cego i uniewa ż nienie post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego stanowi ą naruszenie powy ż ej wymienionych przepisów ustawy co miało wpływ na wynik post ę powania. W niniejszym postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiaj ą cy dokonał opisu przedmiotu zamówienia u ż ywaj ą c nazw własnych w tym przypadku oprogramowania WonderWare In Touch dopuszczaj ą c ka ż de inne rozwi ą zanie maj ą ce zapewni ć monitoring jego urz ą dze ń i obiektów wodoci ą gowych i kanalizacyjnych, przy zastrze ż eniu, co do zasady nie gorszych od dedykowanego oprogramowania (WonderWare In Touch). Niemniej oprócz u ż ytej formuły w SIWZ nie gorszy w pewnych aspektach wr ę cz t ę równowa ż no ść zamawiaj ą cy skonkretyzował. I tak konkretyzacja parametrów nie gorszych nast ą piła przy okre ś leniu wymaga ń co do systemu wizualizacji oraz raportowania przez okre ś lenie, ż e zastosowane oprogramowania SCADA ma mie ć mo ż liwo ść u ż ycia dwóch rodzajów tzw. kontrolek, które to umo ż liwi ą osadzenie oprogramowania u zamawiaj ą cego. Tymi kontrolkami s ą ActiveX oraz .Net producenta Microsoft czy te ż innych producentów. Formuła wymaga ń u ż yta w SIWZ wskazuje nie tylko równorz ę dno ść tych kontrolek ale równie ż mo ż liwo ść ich wykorzystania ka ż dego z nich. Ś wiadczy ć o tym ma słowo oraz to jest ActiveX oraz.Net. Na rozprawie pełnomocnik odwołuj ą cego w tym zakresie posłu ż ył si ę popularn ą wiedz ą encyklopedyczn ą internetu jak ą jest Wikipedia. Z tej ż e encyklopedii wynika, ż e s ą to równorz ę dne kontrolki przy czym pierwsza z nich to jest Active X jest mniej polecana z racji jest starsza (1996 rok pocz ą tek na rynku) jako nie zabezpieczaj ą ca u ż ytkowników przed tzw. hakerami internetowymi. Jak podawał na rozprawie jeden z pełnomocników odwołuj ą cego Microsoft producent tych kontrolek wycofuje si ę z ich u ż ytku na niektórych urz ą dzeniach wr ę cz kategorycznie ich nie stosuj ą c. Dlatego stworzono i funkcjonuje druga nowsza kontrolka, która nosi nazw ę .Net jako bardziej nowoczesna, bezpieczna. Równie ż producent oprogramowania równowa ż nego ASIX spółka ASKOM sp. z o.o. z s. w Gliwicach w wyja ś nieniu do zamawiaj ą cego z dnia 12.05.2017 roku nadmienił, ż e tych przestarzałych kontrolek raczej nie korzysta i dlatego w swoich oprogramowanych posługuje si ę t ą przestarzał ą kontrolk ą ActiveX w ograniczonym zakresie i wymienił As Trend, który jest narz ę dziem do prezentacji i analizy danych zebranych, danych procesowych w postaci ro ż nego rodzaju wykresów, tabel i raportów. Natomiast główny moduł wizualizacji graficznej danych oparty jest na znacznie nowocze ś niejszej technologii .Net. Powy ż sze stwierdzenia wynikaj ą głównie z pisma odwołuj ą cego, stanowi ą cego odpowied ź na pytanie zamawiaj ą cego z dnia 10 maja 2017 roku co do równowa ż no ś ci systemu ASIX. W pi ś mie tym przede wszystkim ASKOM wypowiedział si ę potwierdzaj ą co co do równowa ż no ś ci ASIX z oprogramowaniem dedykowanym przez zamawiaj ą cego. ASKOM równie ż zaznaczył, ż e technologia ActiveX pochodzi z 1996 roku i od kilku lat Microsoft od niej odchodzi. Wyja ś nienia ASKOM udzielone zamawiaj ą cemu przy pierwszym wyborze najkorzystniejszej

oferty nie stanowiły podstawy do odrzucenia oferty, któr ą wówczas sklasyfikowano według kryterium oceny ofert na drugiej pozycji (zło ż one zostały trzy oferty). Dopiero po wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o Sygn. akt KIO 993/17 w wyniku którego nakazano odrzuci ć ofert ę wybran ą w pierwszym wyborze, która była ofert ą wykonawcy przyst ę puj ą cego po stronie zamawiaj ą cego w niniejszej sprawie, zamawiaj ą cy znalazł podstaw ę do odrzucenia oferty odwołuj ą cego. Dla rozstrzygni ę cia sprawy nie ma znaczenia formułowany zarzut przez odwołuj ą cego, ż e odrzucenie oferty odwołuj ą cego nast ą piło na podstawie informacji, które ju ż posiadł zamawiaj ą cy przed pierwszym rozstrzygni ę ciem przetargu. Niemniej mo ż na było uzna ć w ą tpliwo ść zamawiaj ą cego za uzasadnion ą w kontek ś cie tre ś ci pisma z dnia 12 maja 2017 roku, bo na nie powołuje si ę zamawiaj ą cy w czynno ś ci odrzucenia oferty odwołuj ą cego. Generalnie bowiem w nim stwierdza producent ASKOM, ż e system ASIX spełnia wymagania równowa ż no ś ci z oprogramowaniem dedykowanym. Niemniej dokonuj ą c analizy pozostałej tre ś ci pisma mógł zamawiaj ą cy mie ć w ą tpliwo ś ci co do tego, ż e oprogramowanie równie ż w pełnym zakresie u ż ywa kontrolki ActiveX. Bowiem odwołuj ą cy stwierdza w tym pi ś mie, ż e on od tej kontrolki równie ż odchodzi z uwagi na oczekiwania klientów, jako przestarzałej i ASKOM oferuje nowocze ś niejsze rozwi ą zanie jakim jest .Net. Jednak powstałe w ą tpliwo ś ci obci ąż aj ą zamawiaj ą cego, który nie skorzystał z procedury art.87 ust.1 pzp. Poza rozstrzygni ę ciem Izby pozostaje zagadnienie czy oferuj ą c oprogramowanie mo ż na zadysponowa ć zamawiaj ą cemu równocze ś nie obydwie kontrolki to jest Active X oraz .Net. je ż eli tak to zamawiaj ą cy mo ż e skutecznie takiego rozwi ą zania żą da ć a je ż eli nie to mo ż e wybra ć jedno z nich. Niemniej s ą to ju ż szczegóły techniczne, które nie były przedmiotem rozwa ż a ń Izby. Zapis SIWZ jest wyra ź ny, bo wskazuje na dwie kontrolki wymieniaj ą c je równocze ś nie jako wymagane. Z rozstrzygni ę cia zamawiaj ą cego o odrzuceniu oferty odwołuj ą cego z dnia 12.06.2014r. wynika zarzut w stosunku do oprogramowaniu ASIX, ż e zwłaszcza w technologii wizualizacji nie zapewnia kontrolki ActiveX co przes ą dziło o odrzuceniu oferty odwołuj ą cego, bez wyja ś nie ń czy gwarantuje si ę kontrolk ę ActiveX. Niemniej w zwi ą zku z zaistniał ą sytuacj ą odwołuj ą cy zwrócił si ę w dniu 14.06.2014 roku do ASKOM przedstawiaj ą c na rozprawie maila, przywołuj ą cego okoliczno ść uzasadnienia odrzucenia oferty. Wskutek tego zareagował producent ASKOM przestawiaj ą c stanowisko z dnia 21.06.2017 roku. Odpowiadaj ą c w pierwszym zadaniu tego stanowiska, ż e nie jest prawd ą „ ż e nie ma mo ż liwo ś ci u ż ycia kontrolek Active X w aplikacjach ASIX”. „Zapotrzebowanie klientów powoduje, ż e technologia .Net ma zastosowanie. Niemniej jak stwierdza si ę w tym pi ś mie Platforma .Net pozwala na u ż ycie kontrolek Active X przez prosty system integracyjny. Narz ę dzia programistyczne .Net automatycznie tworz ą kod przej ś ciowy pozwalaj ą cy na u ż ycie kontrolek ActiveX w sposób identyczny ze zwykłymi kontrolkami .Net. Z punktu widzenia u ż ytkownika oba typy kontrolek s ą u ż ywane w sposób identyczny”. Rozstrzygaj ą cy charakter ma stwierdzenie producenta

ASKOM „Reasumuj ą c, system ASIX pozwala na doł ą czenie do aplikacji kontrolek napisanych w obu technologiach :.Net i Active X. Powy ż sze okoliczno ś ci potwierdził na rozprawie ś wiadek mgr in ż . K. M. Dyrektor Działu Rozwoju Oprogramowania ASKOM sp. z o.o. jako jedna z osób podpisuj ą ca zarówno o ś wiadczenia ASKOM z dnia 12.05.2017 roku jak i z dnia 21.06.2017 roku. Wobec jednoznacznego wyja ś nienia równowa ż no ś ci systemu ASIX nakazanie procedury w trybie art.87 ust.1 pzp staje si ę bezprzedmiotowe.

Reasumuj ą c wobec powy ż ej przedstawionych ustale ń z post ę powania dowodowego a w szczególno ś ci udzielonych odpowiedzi w pismach z dnia 12.05.2017 roku oraz 21.06.2017 roku przez producenta oprogramowania ASIX to jest spółki ASKOM sp. z o.o. w Gliwicach potwierdzonych przez prokurenta spółki przesłuchanego w charakterze ś wiadka Izba uznaje za wykazan ą przez odwołuj ą cego równowa ż no ść oferowanego systemu. W tym stanie rzeczy na podstawie art. 192 ust.2 pzp Izba uwzgl ę dnia odwołanie, stwierdzaj ą c naruszenie przepisów wskazanych w odwołaniu orzekaj ą c jak w sentencji wyroku

O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy oraz § 3 pkt 1 lit) a w zwi ą zku z § 5 ust.2 pkt 1) Rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238 zm. Dz.U. 2017r.) zaliczaj ą c uiszczony wpis przez odwołuj ą cego w kwocie 18.600,00 zł. w koszty post ę powania odwoławczego i zas ą dzaj ą c od zamawiaj ą cego na rzecz odwołuj ą cego kwot ę 18.600,00 złotych jako koszty obejmuj ą ce uiszczony wpis odwołuj ą cego i wynagrodzenie pełnomocnika odwołuj ą cego, nie uwzgl ę dniaj ą c kosztów dojazdu zło ż onych po zamkni ę ciu rozprawy.

Przewodnicz ą cy: …………………………….