Wyrok KIO 923/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 923/17

WYROK

z dnia 23 maja 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Adam Skowro ń ski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2017 r. przez wykonawcę – AG- Complex sp. z o.o. ul. Płytowa 14 (03-046 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Białoł ę ka ul. Modli ń ska 197 (03-122 Warszawa),

przy udziale wykonawcy - T. Ś . TESTA, ul. Wa ń kowicza 4/116, (02-798 Warszawa), zgłaszaj ą cego przyst ą pienie do post ę powania odwoławczego po stronie zamawiaj ą cego.

orzeka:

1. Uwzgl ę dnia odwołanie i nakazuje zamawiaj ą cemu:

1) uniewa ż nienie czynno ś ci wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy - T. Ś . TESTA z Warszawy ;

2) uniewa ż nienie czynno ś ci odrzucenia na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust.3 ustawy – Prawo zamówie ń publicznych oferty wnosz ą cego odwołanie - AG- Complex sp. z o.o. z Warszawy;

3) ponowne badanie oferty wnosz ą cego odwołanie i ocen ę niepodlegaj ą cych odrzuceniu ofert zgodnie z kryteriami oceny okre ś lonymi w SIWZ.

2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Białoł ę ka ul. Modli ń ska 197 (03-122 Warszawa) i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15. 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę AG- Complex sp. z o.o. ul. Płytowa 14 (03-046 Warszawa) tytułem wpisu od odwołania,

2) zasądza od zamawiającego - Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Białoł ę ka ul. Modli ń ska 197 (03-122 Warszawa) na rzecz wnoszącego odwołanie - AG-Complex sp. z o.o. ul. Płytowa 14 (03-046 Warszawa) kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie:

osiemna ś cie tysi ę cy sze ść set złotych zero groszy), stanowi ą c ą koszty post ę powania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia - przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Warszawie .

Przewodnicz ą cy: ………………………………

Sygn. akt: KIO 923/17

Uzasadnienie

Odwołanie zostało wniesione przez wykonawc ę AG - Complex Sp. z o. o. z Warszawy [Odwołuj ą cy] w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Utrzymanie zieleni parkowej, ziele ń ców, placów zabaw, terenów rekreacyjnych, miejsc pami ę ci i nieurz ą dzonych terenów zieleni oraz piel ę gnacja zieleni wysokiej na obszarze Dzielnicy Białoł ę ka m. st. Warszawy”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie Dz. Urz. UE w dniu 18/01/2017 pod nr 2017/S 012- 017752. Zdaniem wnosz ą cego odwołanie, Zamawiaj ą cy – Miasto Stołeczne Warszawa Dzielnica Białoł ę ka naruszył przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych [Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.] [ustawa Pzp] w zakresie:

1) art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp z uwagi na brak wyczerpuj ą cego uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołuj ą cego,

2) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp z uwagi na odrzucenie oferty Odwołuj ą cego w sytuacji, gdy dokonana przez Zamawiaj ą cego ocena wyja ś nie ń ra żą co niskiej ceny jest nieprawidłowa, albowiem oferta Odwołuj ą cego nie zawiera ra żą co niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia,

3) art. 91 ust 1 Pzp z uwagi na wybór oferty wykonawcy: T. Ś . TESTA Urz ą dzanie i Piel ę gnacja Zieleni w sytuacji, gdy oferta Odwołuj ą cego nie zawiera ra żą co niskiej ceny a po ocenie oferty Odwołuj ą cego, oferta ta przedstawia najkorzystniejszy bilans w kryteriach oceny ofert okre ś lonych w SIWZ,

4) art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w przedmiotowym post ę powaniu.

Odwołuj ą cy wniósł o nakazanie Zamawiaj ą cemu:

1) powtórzenie czynno ś ci badania oferty Odwołuj ą cego,

2) dokonanie czynno ś ci oceny wa ż nych ofert zgodnie z kryteriami oceny ofert okre ś lonymi w SIWZ na podstawie art. 91 ust. 1 Pzp,

3) dokonanie wyboru oferty Odwołuj ą cego, jako najkorzystniejszej w przedmiotowym post ę powaniu.

Stwierdził, ż e Odwołuj ą cy posiada interes do wnoszenia ś rodków ochrony prawnej zgodnie z art. 179 ust 1 Pzp, albowiem z uwagi na wskazane w niniejszym odwołaniu naruszenia przepisów ustawy, nieudzielenie przedmiotowego zamówienia Odwołuj ą cemu prowadzi do powstania szkody po jego stronie w postaci utraconych korzy ś ci, z jakimi wi ąż e si ę uzyskanie zamówienia, bowiem oferta Odwołuj ą cego przedstawia najwy ż sz ą liczb ę punktów

w kryteriach oceny ofert, a zatem jest ofert ą najkorzystniejsz ą , któr ą powinien Zamawiaj ą cy wybra ć w niniejszym post ę powaniu.

W uzasadnieniu zarzutów podał w szczególno ś ci:

W post ę powaniu zostało zło ż onych siedem ofert, w tym Odwołuj ą cego z cen ą 923.438,95 zł - pierwsze kryterium – oraz z „Czasem reakcji na zgłoszenie” – drugie kryterium – 4 godz. Zamawiaj ą cy – zgodnie ze specyfikacj ą - oceniał oferty w tych dwóch kryteriach oceny: Kryterium nr 1 — Cena — waga 60% oraz Kryterium nr 2 - Czas reakcji na zgłoszenie - waga 40%. Stosownie do tre ś ci SIWZ (str. 19) wybór oferty najkorzystniejszej poprzedzony został aukcj ą elektroniczn ą przeprowadzon ą w dniu 17.03.2017 r. W toku aukcji elektronicznej jedynym licytowanym kryterium oceny ofert była cena brutto za realizacj ę przedmiotowego zamówienia. W wyniku aukcji elektronicznej Odwołuj ą cy zło ż ył ofert ę cenow ą : 395.000,00 zł. W dniu 28.04.2017 r. Zamawiaj ą cy dokonał wyboru oferty wykonawcy T. Ś . Testa Urz ą dzanie i Piel ę gnacja Zieleni, z cen ą 552.758,59 zł jako najkorzystniejsz ą , jednocze ś nie informuj ą c o odrzuceniu oferty Odwołuj ą cego na podstawie art. 89 ust. 4 w zw. z art. 90 ust 3 Pzp.

Odno ś nie zarzutu naruszenia art. 92 ust.1 pkt 3 Pzp podał:

W informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty Zamawiaj ą cy uzasadniaj ą c odrzucenie oferty Odwołuj ą cego wskazał, ż e:

1) Poddał szczegółowej analizie wyja ś nienia Wykonawcy (...) w szczególno ś ci stawki za usługi maj ą ce najwi ę kszy wpływ na cen ę przedmiotu zamówienia tj. stawki w zakresie koszenia mechanicznego trawników, posprz ą tania terenu parków, placów zabaw, terenów jeleni wraz Z opró ż nianiem koszy ulicznych oraz wiosennego i jesiennej wygrabiania li ś ci z trawników na terenie parków, placów zabaw, terenach zieleni.

2) Dokonał porównania cen jednostkowych odpowiednich usług w post ę powaniach o podobnym zakresie dla umów realizowanych w Dzielnicy Białoł ę ka, w post ę powaniach przyprowadzonych na rynku warszawskim (w Dziełkach Ursynów, Ursus) na rok 2017 r. o podobnym zakresie - stawki zaproponowane przez Wykonawc ę AG- Complex Sp. z o.o. w przedmiotowym post ę powaniu, były znacznie ni ż sze (25-300%) od stawek zaproponowanych w ww post ę powaniach.

3) Na podstawie zło ż onych przez wykonawc ę wyja ś nie ń i dowodów cen jednostkowych poszczególnych usług ą które obejmował przedmiot zamówienia, w porównaniu z cenami ofert zło ż onymi przez innych uczestników przetargu, cenami ofert zło ż onych przez wykonawców w przetargach o podobnym zakresie usług na Rynu warszawski, cenami ofert w post ę powaniach przetargowych o podobnym przedmiocie zrealizowanych na podstawie umów w Dzielnicy Białoł ę ka w roku 2016 r. oraz w doniesieniu do wzrostu kosztów pracy w roku 2017 r. (wzrost minimalnego wynagrodzenia za prac ę (...) — Zamawiaj ą cy uznał, i ż

cena oferty jest ra żą co niska w stosunku do warto ś ci zamówienia, jak i do ś redniej arytmetycznej wszystkich zło ż onych ofert.

Zdaniem wykonawcy, brak jest chocia ż by dwóch konkretnych przykładów wraz z podaniem podstawowych elementów cenotwórczych - cena jednostkowa, okres realizacji zamówienia, zało ż enia do kosztów osobowych oraz ilo ś ci zamawianych usług po danej cenie. Powy ż sze uniemo ż liwia weryfikacj ę Odwołuj ą cego, jakie dane Zamawiaj ą cy przeciwstawiał i co konkretnie przes ą dziło o tym, ż e Zamawiaj ą cy podj ą ł decyzj ę o odrzuceniu oferty Odwołuj ą cego. Uzasadnienie odrzucenia oferty powinno umo ż liwia ć zweryfikowanie przez wykonawc ę , którego oferta została odrzucona - toku rozumowania zamawiaj ą cego. Wskazał na orzecznictwo Krajowej izby Odwoławczej (KIO 918/13).

Odno ś nie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z 90 ust. 3 Pzp podał: Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, Zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę , która zawiera ra żą co nisk ą cen ę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiaj ą cy odrzuca równie ż ofert ę , je ż eli Wykonawca nie zło ż y wyja ś nie ń w wyznaczonym terminie albo, je ż eli dokonana ocena wyja ś nie ń potwierdza, ze oferta zawiera ra żą co niska cen ę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3 Pzp). Dalej podał, ż e „Zgodnie z ustalonym w orzecznictwie, jak i doktrynie nurtem w zakresie badania ceny oferty pod k ą tem uznania ceny za ra żą co niskiej, Zamawiaj ą cy dokonuj ą c badania ofert w celu ustalenia, czy nie ma do czynienia z cen ą ra żą co niska, powinien cen ę zaproponowan ą w ofercie odnie ść do ustalonej przez siebie warto ś ci zamówienia (powi ę kszon ą o podatek VAT), jak równie ż do cen innych ofert, z uwzgl ę dnieniem specyfiki zamówienia”. Wskazał, ż e zaoferowana cena za realizacj ę zamówienia jest ni ż sza o 37,32% od ś redniej ceny ofert zło ż onych w toku aukcji elektronicznej ( ś rednia cena ofert, które zło ż yły post ą pienia w toku aukcji wynosi 630 210,86 zł). Cena oferty Odwołuj ą cego jest, zatem porównywalna z cenami rynkowymi. Wykonawca podkre ś lił, ż e Zamawiaj ą cy w dniu 21.03.2017 r. wezwał Odwołuj ą cego na podstawie art. 90 ust 1a Pzp do zło ż enia wyja ś nie ń , w tym zło ż enia dowodów, dotycz ą cych wyliczenia ceny lub kosztu maj ą cych wpływ na wysoko ść ceny. Zamawiaj ą cy wezwał do zło ż enia szczegółowych wyja ś nie ń oraz wskazał, ż e Wykonawca ....... winien ......... wykaza ć , ..... jakie ....... cenniki ........ (upusty, ........... rozwi ą zania techniczne, technologiczne, organizacyjne) spowodowały obni ż enie ceny oraz w jakim stopniu wskazane przez mego elementy ceny wpłyn ę ły na jej obni ż enie, jak równie ż przedstawi ć dowody (koszty zakupu materiałów, urz ą dze ń pracy, obsługi umowy, ubezpiecze ń itp.) na potwierdzenie zaistnienia okoliczno ś ci obni ż enia ceny przez Wykonawc ą . Zamawiaj ą cy wskazał równie ż , ż e wyja ś nienia oraz dowody i wyliczenia ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia powinny zawiera ć m.in.:

1) szczegółowe wyja ś nienia cen poszczególnych pozycji formularza cenowego z podaniem czynników oraz dowodów, które miały wpływ na ich obni ż enie wobec cen podanych w formularzu cenowym zło ż onym wraz z ofert ą w dniu 24.02.2017 r.

2) koszty zatrudnienia pracowników bior ą cych udział w poszczególnych pracach np. mechanicznym koszeniu, wygrabianiu li ś ci, piel ę gnacji i wycinaniu drzew, ci ę ciach technicznych drzew, skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia/w szczególno ś ci koszty zatrudnienia na podstawie umowy o prac ę w pełnym wymiarze czasu pracy, 2 osób ś wiadcz ą cych prac ę zwi ą zan ą z wykonywaniem czynno ś ci w trakcie realizacji przedmiotu umowy, których warto ść przyj ę ta do ustalenia ceny nie mo ż e by ć ni ż sza od minimalnego wynagrodzenia za prac ę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 10 pa ź dziernika 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prac ę (1 pracownik do wykonania czynno ś ci: pielenia, sadzenia, grabienia, 1 pracownik do wykonania czynno ś ci mechanicznej ś cinki drzew),

3) koszty utrzymania i eksploatacji maszyn i urz ą dze ń niezb ę dnych do realizacji przedmiotowego zamówienia: ci ą gniki z kosiarkami, podno ś nik koszowy do piel ę gnacji i wycinki drzew, pilarki spalinowe, kosiarki (koszty paliwa, ubezpieczenia, przegl ą dów, konserwacji, amortyzacji itp.) przypadaj ą ce na realizacj ę przedmiotowego zamówienia,

4) koszty zwi ą zane z wiosennym i letnim sadzeniem ro ś lin sezonowych, w tym koszty robocizny i koszty materiału ro ś linnego,

5) koszty zwi ą zane z mulczowaniem kor ą krzewów, bylin, pn ą czy, traw rabatowych w parkach, na placach zabaw, na ziele ń cu przed urz ę dem dzielnicy w rozbiciu na koszty robocizny i koszty materiału,

6) koszty zwi ą zane z wykonaniem trzebie ż y selektywnej drzew i krzewów w rozbiciu na koszty robocizny, u ż ycia sprz ę tu lub narz ę dzi, koszty transportu i utylizacji urobku,

7) koszty utylizacji i transportu odpadów pochodz ą cych ze sprz ą tania oraz utylizacji masy zielonej z podaniem stawki na transport i utylizacj ę 1 tony (Mg) odpadów,

8) pozostałe koszty Wykonawcy (np. koszty polisy ubezpieczenia).

Odwołuj ą cy w dniu 27.03.2017 r. zło ż ył wyja ś nienia. Zło ż enie wyja ś nie ń zostało poprzedzone uzasadnieniem zastrze ż enia informacji stanowi ą cych tajemnic ę przedsi ę biorstwa. Odwołuj ą cy w wyja ś nieniach dot. ra żą co niskiej ceny wskazał, ż e: (….) [Informacja stanowi ą ca tajemnic ę przedsi ę biorstwa]. (….). Zamawiaj ą cy w dniu 28.03.2017 r. wezwał Odwołuj ą cego do udzielenia wyja ś nie ń dotycz ą cych elementów oferty maj ą cych wpływ na wysoko ść ceny wskazuj ą c, ż e ponownie wzywa do zło ż enia zestawienia cen poszczególnych pozycji formularza cenowego z podaniem czynników oraz dowodów, które miały wpływ na ich obni ż enie wobec cen podanych w formularzu cenowym zło ż onym wraz z ofert ą w dniu 24.02.2017 r. w tym kosztów zwi ą zanych z zakupem kory do mulczowania,

ro ś lin sezonowych przewidzianych do sadzenia w okresie wiosennym i letnim. Odwołuj ą cy w dniu 03.04.2017 r. zło ż ył wyja ś nienia. (…) [Informacja stanowi ą ca tajemnic ę przedsi ę biorstwa]. (….).

Wskazuj ą c na cel wyja ś nie ń oraz orzecznictwo KIO i S ą dów Okr ę gowych wykonawca stwierdził, ż e wyja ś nienia wykonawcy s ą szczegółowe oraz wystarczaj ą ce do uznania, ż e nie zaoferował ra żą co niskiej ceny. Odwołuj ą cy wskazał warto ś ci, które uwzgl ę dnił przy kalkulacji ceny, i które s ą czytelne i rzeczowe. Spójne ze zło ż onymi wyja ś nieniami. Przyj ę te przez Odwołuj ą cego stawki s ą stawkami realnymi wynikaj ą cymi z przepisów prawa (wynagrodzenia osobowe) oraz zawartych umów z kontrahentami (wywóz odpadów). Odwołuj ą cy przedstawił konkretne dane, — co umo ż liwia ocen ę zasadno ś ci przyj ę tych warto ś ci. Wskazał, ż e dowodami przedstawionymi przez Odwołuj ą cego s ą szczegółowe kalkulacje, które w sposób bezpo ś redni uszczegóławiaj ą czynniki, umo ż liwiaj ą ce zastosowanie czynników cenotwórczych na okre ś lonym poziomie. Podkre ś lił, ż e na etapie składania ofert ż aden wykonawca nie ma szczegółowej wiedzy, kiedy i jakie czynno ś ci b ę dzie wykonywał, kalkulacja dotyczy umowy w sprawie zamówienia publicznego, która jeszcze nie została zawarta i zawiera szacunek wyliczony w oparciu o planowane koszty i szacunkowe ilo ś ci okre ś lone przez Zamawiaj ą cego. Nie jest mo ż liwe dokładne okre ś lenie poszczególnych składników kosztów: materiałów czy kosztów eksploatacyjnych sprz ę tu, jak równie ż ich dokładna wycena, co uzasadnia uznanie za wystarczaj ą ce zaplanowanie tych kosztów w orientacyjnej, racjonalnej wysoko ś ci - tak te ż uczynił Odwołuj ą cy. Kalkulacja jest zawsze dostosowana do konkretnego zamówienia, bowiem ka ż de zamówienie jest inne i wymaga przyj ę cia innej metodologii obliczenia ceny. Do ś wiadczenie Odwołuj ą cego pozwala jedynie zaplanowa ć te koszty w orientacyjnej, racjonalnej wysoko ś ci. Faktyczne koszty realizacji zamówienia b ę d ą znane nie wcze ś niej ni ż po zako ń czeniu realizacji zamówienia. Do ś wiadczenie wykonawcy zdobyte po realizacji konkretnego zamówienia, mo ż e jednym razem skutkowa ć przyj ę ciem wi ę kszych stawek, za drugim - ich obni ż eniem. Odwołuj ą cy stwierdził, ż e Zamawiaj ą cy na etapie oceny wyja ś nie ń w zakresie ra żą co niskiej ceny mo ż e zakwestionowa ć metodologi ę wyliczenia ceny lub uzna ć , ż e jest ona spójna. W omawiamy przypadku, Zamawiaj ą cy nie zakwestionował przyj ę tej metodologii obliczenia ceny, nie wskazał, które z przyj ę tych przez Odwołuj ą cego konkretnych czynników cenotwórczych s ą nierealne np. ilo ś ci pracowników, czy udziału sprz ę tu w realizacji zamówienia czy te ż wycena i udział materiałów w cenie realizacji zamówienia. Zamawiaj ą cy nie wykazał równie ż , ż e cena, jak ą zaoferował Odwołuj ą cy jest ni ż sza ni ż całkowity koszt wykonania zamówienia — brak jest chocia ż by jednego takiego przykładu. Zamawiaj ą cy nie zarzucił Odwołuj ą cemu pomini ę cia w wycenie jakiegokolwiek elementu opisu przedmiotu zamówienia czy warunków

ś wiadczenia usług wynikaj ą cych wprost ze wzoru umowy. Zamawiaj ą cy nie zakwestionował wysoko ś ci zysku, który Odwołuj ą cy wykazał. Wreszcie, Zamawiaj ą cy nie wskazał, ż e jaki ś element ryzyka został pomini ę ty w kalkulacji ceny przedstawionej przez Odwołuj ą cego. Zamawiaj ą cy nie wskazał, ż e jakikolwiek element cenotwórczy został uwzgl ę dniony w zani ż onej, nierealnej cenie. Dodatkowo wskazał, ż e w latach poprzednich:

1) w 2015 r. w post ę powaniu o to ż samym przedmiocie zamówienia: „Utrzymanie zieleni parkowej, ziele ń ców, placów zabaw i nieurz ą dzonych terenów zieleni oraz piel ę gnacja zieleni wysokiej na obszarze Dzielnicy Białoł ę ka m.st. Warszawy” Zamawiaj ą cy udzielił Wykonawcy - Testa T. Ś . zamówienia, które w stosunku do warto ś ci szacunkowej było znacznie ni ż sze. Warto ść szacunkowa zamówienia okre ś lona przez Zamawiaj ą cego wynosiła 597.557,62 zł. brutto. Warto ść oferty Testa T. Ś . przed przyst ą pieniem do aukcji wynosiła 797.537,57 zł. brutto, za ś cena po aukcji i warto ść udzielonego zamówienia wynosiła 399.092,78 zł. brutto. Z powy ż szego zestawienia wynika, ż e ró ż nice cenowe były znaczne i wówczas Zamawiaj ą cy nie kwestionował, ż e zaproponowana cena jest ra żą co niska i nie odrzucił z tego powodu oferty.

2) w 2013 r. w post ę powaniu o to ż samym przedmiocie zamówienia: „Utrzymanie zieleni parkowej, ziele ń ców, placów zabaw i nieurz ą dzonych terenów zieleni oraz piel ę gnacja zieleni wysokiej na obszarze Dzielnicy Białoł ę ka m.st. Warszawy” Zamawiaj ą cy udzielił Wykonawcy - Testa T. Ś . zamówienia, które w stosunku do warto ś ci szacunkowej było znacznie ni ż sze. Warto ść szacunkowa zamówienia stanowiła kwot ę 1.336.071,28 zł. Warto ść oferty Testa T. Ś . przed przyst ą pieniem do aukcji wynosiła 1.140.877,32 zł. brutto, za ś cena po aukcji i warto ść udzielonego zamówienia wynosiła 805.000,00 zł. brutto., co po przeliczeniu usługi na warto ść roczn ą daje kwot ę 402.500,00 zł. Z powy ż szego zestawienia wynika, ż e ró ż nice cenowe były znaczne i wówczas Zamawiaj ą cy nie kwestionował, ż e zaproponowana cena jest ra żą co niska i nie odrzucił z tego powodu oferty. Podkre ś lił, ż e zaproponowana wówczas cena 402.500 zł. jest zbli ż ona do ceny zaproponowanej przez Odwołuj ą cego w niniejszym post ę powaniu. Trudno, zatem mówi ć o nierealno ś ci rynkowej zaproponowanej przez Odwołuj ą cego ceny.

3) w 2011 r. w post ę powaniu o to ż samym przedmiocie zamówienia: „Utrzymanie zieleni parkowej, ziele ń ców, placów zabaw i nieurz ą dzonych terenów zieleni oraz piel ę gnacja zieleni wysokiej na obszarze Dzielnicy Białoł ę ka m.st. Warszawy” Zamawiaj ą cy udzielił Wykonawcy — Testa T. Ś . zamówienia, które w stosunku do warto ś ci szacunkowej było znacznie ni ż sze. Warto ść szacunkowa zamówienia okre ś lona przez Zamawiaj ą cego wynosiła 1.009.963,88 zł. brutto. Warto ść oferty Testa T. Ś . przed przyst ą pieniem do aukcji wynosiła 988.558,24 zł. brutto, za ś cena po aukcji i warto ść udzielonego zamówienia wynosiła 490.000 zł. brutto., co po przeliczeniu usługi na warto ść roczn ą daje

kwot ę 245.000,00 zł. Z powy ż szego zestawienia wynika, ż e ró ż nice cenowe były znaczne i wówczas Zamawiaj ą cy nie kwestionował, ż e zaproponowana cena jest ra żą co niska i nie odrzucił z tego powodu oferty. Nale ż y równie ż podkre ś li ć , i ż zaproponowana wówczas cena 245.000 zł. jest zdecydowanie ni ż sza od ceny zaproponowanej przez Odwołuj ą cego w niniejszym post ę powaniu. Trudno, zatem mówi ć o nierealno ś ci rynkowej zaproponowanej przez Odwołuj ą cego ceny.

Odno ś nie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp podał:

Oferta Odwołuj ą cego nie zawiera ra żą co niskiej ceny oraz przedstawia najkorzystniejszy bilans w kryteriach oceny ofert okre ś lonych w SIWZ. Dokonane przez Zamawiaj ą cego czynno ś ci: 1) odrzucenie oferty Odwołuj ą cego oraz 2) wybór oferty wykonawcy - T. Ś . TESTA Urz ą dzanie i Piel ę gnacja Zieleni s ą nieprawidłowe. Podkre ś lił, ż e Zamawiaj ą cy zobowi ą zany jest do takiego działania oraz korzystania z praw, jakie przypisuje mu PZP, które to działanie doprowadzi do obiektywnie najkorzystniejszego rozstrzygni ę cia post ę powania a jego działanie zapewni jednocze ś nie poszanowanie zasad PZP oraz interesów uczestników procesu udzielania zamówie ń publicznych. Zamawiaj ą cy poprzez odrzucenie oferty Odwołuj ą cego a przez to - zaniechanie wyboru oferty Odwołuj ą cego, jako najkorzystniejszej w przedmiotowym post ę powaniu, naruszył podstawowe zasady PZP, w szczególno ś ci w zakresie równego traktowania wykonawców.

Zamawiaj ą cy w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie wskazuj ą c w szczególno ś ci:

Odno ś nie zarzutu naruszenia art. 92 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp podał, ż e w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty (28.04.2017r.) opisał wnioski z przeprowadzonej analizy wyja ś nie ń Wykonawców na okoliczno ść mo ż liwo ś ci wyst ą pienia ra żą co niskiej ceny oferty zło ż onej w toku aukcji elektronicznej, w zakresie:

a) szczegółowej analizie wyja ś nienia Odwołuj ą cego z dnia 27.03.2017r oraz wyja ś nienia uzupełniaj ą ce z dnia 03.04.2017r., w szczególno ś ci stawki za usługi maj ą ce najwi ę kszy wpływ na cen ę przedmiotu zamówienia, tj. stawki w zakresie koszenia mechanicznego trawników, posprz ą tania terenu parków, placów zabaw, terenów zieleni wraz z opró ż nianiem koszy ulicznych oraz wiosennego i jesiennego wygrabiania li ś ci z trawników na terenie parków, placów zabaw, terenach zieleni,

b) porównania cen jednostkowych odpowiednich usług w post ę powaniach o podobnym zakresie dla umów realizowanych w Dzielnicy Białoł ę ka, w post ę powaniach prowadzonych

na rynku warszawskim, po przeprowadzonych post ę powaniach przetargowych na rok 2017. Zarówno w umowach (B1A/K Ś /B/K/3/2/40/16, BIA/K Ś /B/lll/3/3/125/15) zrealizowanych w roku 2015 i 2016 na obszarze Dzielnicy Białoł ę ka, jak równie ż w post ę powaniach przeprowadzonych na rynku warszawskim {w dzielnicach Ursynów, Ursus) na rok 2017r. o podobnym zakresie gdzie stawki zaproponowane przez Odwołuj ą cego w przedmiotowym post ę powaniu, były znacznie ni ż sze (25%-300%) od stawek zaproponowanych w ww post ę powaniach,

c) w odniesieniu do zło ż onych przez Odwołuj ą cego wyja ś nie ń i dowodów cen jednostkowych poszczególnych usług, które obejmował przedmiot zamówienia, w porównaniu z cenami zaproponowanymi przez innych uczestników przetargu, cenami ofert zło ż onych przez wykonawców w przetargach o podobnym zakresie usług na rynku warszawskim, cenami ofert post ę powa ń przetargowych o podobnym przedmiocie zrealizowanych na podstawie umów w Dzielnicy Białoł ę ka w roku 2016, oraz w odniesieniu do wzrostu kosztów pracy w roku 2017r., (wzrost minimalnego wynagrodzenia za prac ę ustalonego na podstawie ustawy z 10 pa ź dziernika 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prac ę (Dz.U. z 2016r., poz. 1456 ze zm.) - Zamawiaj ą cy uznał, i ż cena oferty jest ra żą co niska w stosunku do warto ś ci zamówienia jaki i do ś redniej arytmetycznej wszystkich zło ż onych ofert. Zdaniem Zamawiaj ą cego, zawiadomienie z dnia 28.04.2017r. zawierało wszystkie przyczyny oraz czynno ś ci jakie legły u podstaw odrzucenia oferty Odwołuj ą cego na okoliczno ść ra żą co niskiej ceny zło ż onej oferty. Brak w uzasadnieniu przytoczenia konkretnych cen oraz szczegółowych wska ź ników procentowych wynikała z faktu, i ż wszystkie wyja ś nienia składane przez Odwołuj ą cego oraz innych Wykonawców, na okoliczno ść badania oferty pod k ą tem ra żą co niskiej ceny zostały w cało ś ci utajnione. Na dzie ń wyboru najkorzystniejszej oferty (28.04.2017r.) wszystkie wyja ś nienia i dowody dotycz ą ce ra żą co niskiej ceny zło ż onej oferty zło ż one przez Wykonawców: AG - COMPLEX sp. z o.o. (pismo Wykonawcy z dnia 27.03.20l7r., 03.04.2017r.), T. Ś . TESTA Urz ą dzanie i Piel ę gnacja Zieleni (pismo Wykonawcy z dnia 27.03.2017r.), PARTNER D.A. (pismo Wykonawcy z dnia 23.03.2017r.31.03.2017r), z ich woli pozostawały w cało ść utajnione jako tajemnica przedsi ę biorstwa. Zamawiaj ą cy nie mógł zatem uwzgl ę dni ć w tre ś ci Zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty (pismo z dnia 28.04.2017r.) konkretnych warto ś ci, kalkulacji i oblicze ń dokonanych na podstawie dokumentacji zło ż onych przez Wykonawców w toku wyja ś nie ń ra żą co niskich cen zło ż onych ofert. W zwi ą zku z powy ż szym, Zamawiaj ą cy przeprowadził procedur ę odtajnienia, tj: w dniu 05.05.2017r. wyst ą pił z wnioskiem o wyja ś nienia zasadno ś ci zastrze ż enia, informacji jako tajemnicy przedsi ę biorstwa dot. Wyja ś nie ń dotycz ą cych ra żą co niskiej ceny zło ż onych ofert. Wykonawcy zło ż yli odpowiedzi, w tym AG - COMPLEX sp. z o.o. który odtajnił jedynie formularz cenowy (sporz ą dzony na

wzór - zał.nr 2 do SIWZ) zło ż ony po aukcji. Wykonawcy T. Ś . TESTA Urz ą dzanie i Piel ę gnacja Zieleni oraz PARTNER D.A. odmówili odtajnienia jakichkolwiek dokumentów stanowi ą cych wyja ś nienie ra żą co niskiej ceny zło ż onej ofert ą . Zamawiaj ą cy dokonał ponownej analizy zało ż onych dokumentów i w konsekwencji na podstawie art. art. 8 ust.1 oraz ust. 3 oraz art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, w dniu 16.05.2017 r.” Zamawiaj ą cy odtajnił wyja ś nienia wykonawców, a w przypadku AG-COMPLEX sp. z o.o w zakresie: formularz cenowy (sporz ą dzony na wzór - zał.nr 2 do SIWZ) zło ż ony po aukcji, zgodnie z wol ą Wykonawcy - pismo z dnia 08.05.2017r., pismo Wykonawcy z dnia 27 marca 2017r., pismo Wykonawcy z dnia 03 kwietnia 2017r. oraz umowy: nr UD-XVII-WO Ś -B/tti/3/3-17-2016-1241; UD-XVII-WO Ś ~O Ś -BM/3/2-18-2016-1242; nr 718/2014; umowa nr 47/13, w których stron ą był Odwołuj ą cy. W zwi ą zku z powy ż szym Zamawiaj ą cy odtajnił równie ż w cało ś ci protokół członków komisji wydziału merytorycznego.

Odnosz ą c si ę do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp stwierdził, ż e wywód Odwołuj ą cego oparty jest na bł ę dnym wnioskowaniu, albowiem:

1. Cena za realizacj ę zamówienia Odwołuj ą cego jest ni ż sza o 52,18% od ś redniej arytmetycznej zło ż onych ofert.

2. W przedmiotowym post ę powaniu wynagrodzenie wykonawcy nie jest wynagrodzeniem ryczałtowym. B ę dzie obliczone na podstawie cen jednostkowych wyszczególnionych w formularzu cenowym, tak wi ę c Zamawiaj ą cy zobowi ą zany był do przeprowadzenia analizy pod kontem ra żą co niskiej ceny, odnosz ą c si ę do cen jednostkowych zawartych w formularzach cenowych. Zgodnie z zapisami wzoru umowy (zał. nr 9 do SIWZ), podstaw ą do wystawienia faktury oraz wypłaty wynagrodzenia wykonawcy s ą kosztorysy powykonawcze obejmuj ą ce rzeczywiste obmiary robót i ceny jednostkowe oraz protokoły odbioru podpisane i zaakceptowane przez strony umowy. Wskazał na wyroki KIO i podał, ż e w wyja ś nieniach z dnia 27.03.201 7r., Odwołuj ą cy udowadnia Zamawiaj ą cemu, i ż cyt.,.."jest przedsi ę biorc ą zajmuj ą cym si ę i specjalizuj ą cym m. in. w wykonywaniu prac zwi ą zanych z utrzymaniem czysto ś ci terenów publicznych. (....) W zwi ą zku z tym posiadamy bardzo dobr ą znajomo ść specyfiki przedmiotu zamówienia.". Jest to niekonsekwencja, której Zamawiaj ą cy nie rozumie i która potwierdza słuszno ść podj ę tej decyzji o odrzuceniu oferty Odwołuj ą cego na okoliczno ść ra żą co niskiej ceny zło ż onej oferty, gdy ż na etapie składania oferty Odwołuj ą cy nie wie, kiedy i jakie czynno ś ci b ę dzie wykonywał i ile b ę d ą kosztowały, a w konsekwencji jaka cena b ę dzie gwarantowała odpowiedni przychód daj ą cy cho ć minimalny zysk. (Tym bardziej, ż e pozostali wykonawcy wezwani na t ę sam ą okoliczno ść zło ż enia szczegółowych wyja ś nie ń i dowodów, przedstawili Zamawiaj ą cemu szczegółowe wyliczenia poszczególnych cen jednostkowych wraz z potwierdzaj ą cymi je dowodami). Powy ż sze

potwierdza post ę powanie prowadzone przez Zamawiaj ą cego w roku 2016 dotycz ą ce „Pielęgnację zieleni niskiej i utrzymanie czystości wzdłuż dróg gminnych, uporządkowanie i pielęgnacja miejsc pamięci, terenów rekreacyjnych, ekologicznej ścieżki edukacyjnej na terenie Dzielnicy Białołęka przeprowadzonym w 2016r." nr sprawy UD-II- WZP.271.ll.2016.MLU/PNzAU-u, w którym Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, po uprzednim wyczerpaniu procedury na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych, a następnie w dniu wyznaczonym na podpisanie umowy Odwołujący odmówił jej podpisania przesyłając Zamawiającemu informację, cyt. „W odpowiedzi na Państwa e-maila z dnia 20.04.2016r., w nawiązaniu do naszych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny oraz wyboru naszej oferty, jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, uprzejmie informujemy, iż po ponownej i dokładnej analizie kosztów wykonania niniejszego zamówienia, jesteśmy zmuszeni do podjęcia decyzji o odstąpieniu od podpisania umowy po stawkach zaproponowanych po przeprowadzonej aukcji elektronicznej, gdyż nie zagwarantuje to naszej firmie osiągnięcia należytego przychodu". W związku z powyższym Zamawiający w dniu 21.03.2017r. wezwał Odwołującego na podstawie art. 90 ust. la PZP do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający szczegółowo określił zakres swojego wezwania podając, że Wykonawca winien wykazać, jakie czynniki (upusty, rozwiązania techniczne, technologiczne, organizacyjne) spowodowały obniżenie ceny oraz w jakim stopniu wskazane przez niego elementy ceny wpłynęły na jej obniżenie, jak również przedstawić dowody (koszty zakupu materiałów, urządzeń pracy, obsługi umowy, ubezpieczeń itp.) na potwierdzenie zaistnienia okoliczności obniżenia ceny przez Wykonawcę. „ Wyja ś nienia oraz dowody i wyliczenia ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia powinny zawiera ć m.in.: 1)szczegółowe wyja ś nienia cen poszczególnych pozycji formularza cenowego z podaniem czynników oraz dowodów, które miały wpływ na ich obni ż enie wobec cen podanych w formularzu cenowym zło ż onym wraz z oferta w dniu 24.02.2017 r.; 2) koszty zatrudnienia pracowników bior ą cych udział w poszczególnych pracach np. mechanicznym koszeniu, wygrabianiu li ś ci, piel ę gnacji i wycinaniu drzew, ci ę ciach technicznych drzew, skierowanych do realizacji przedmiotu zamówienia, w szczególno ś ci koszty zatrudnienia na podstawie umowy o prac ę w pełnym wymiarze czasu pracy, 2 osób ś wiadcz ą cych prac ę zwi ą zan ą z wykonywaniem czynno ś ci w trakcie realizacji przedmiotu umowy, których warto ść przyj ę ta do ustalenia ceny nie mo ż e by ć ni ż sza od minimalnego wynagrodzenia za prace ustalonego na podstawie art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 10 pa ź dziernika 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prace (1 pracownik do wykonania czynno ś ci: pielenia, sadzenia, grabienia, 1 pracownik do wykonania czynno ś ci mechanicznej ś cinki drzew); 3) koszty utrzymania i eksploatacji maszyn i urz ą dze ń

niezb ę dnych do realizacji przedmiotowego zamówienia: ci ą gniki z kosiarkami, podno ś nik koszowy do piel ę gnacji i wycinki drzew, pilarki spalinowe, kosiarki (koszty paliwa, ubezpieczenia, przegl ą dów, konserwacji, amortyzacji itp.) przypadaj ą ce na realizacj ę przedmiotowego zamówienia; 4) koszty zwi ą zane z wiosennym i letnim sadzeniem ro ś lin sezonowych, w tym koszty robocizny i koszty materiału ro ś linnego; 5) koszty zwi ą zane z mulczowaniem kor ą krzewów, bylin, pn ą czy, traw rabatowych w parkach, na placach zabaw, na ziele ń cu przed urz ę dem dzielnicy w rozbiciu na koszty robocizny i koszty materiału; 6) koszty zwi ą zane z wykonaniem trzebie ż y selektywnej drzew i krzewów w rozbiciu na koszty robocizny, u ż ycia sprz ę tu lub narz ę dzi, koszty transportu i utylizacji urobku, 7)koszty utylizacji i transportu odpadów pochodz ą cych ze sprz ą tania oraz utylizacji masy zielonej z podaniem stawki na transport i utylizacj ę 1 tony (Mg) odpadów; 8) pozostałe koszty Wykonawcy (np. koszty polisy ubezpieczenia). Wyja ś nienia Wykonawcy oraz dowody i wyliczenia ceny powinny by ć jak najbardziej szczegółowe i powinny zawiera ć wszystkie aspekty maj ą ce wpływ na cen ę , tak aby nie pozostawiały w ą tpliwo ś ci co do prawidłowego jej wyliczenia ”.

W odpowiedzi na to wezwanie Odwołuj ą cy przesłał w dniu 27.03.2017r. Zamawiaj ą cemu wyja ś nienia wraz dowodami, które odnosiły si ę do ogólnej ceny za realizacj ę przedmiotu zamówienia. Odwołuj ą cy do wyja ś nie ń zał ą czył kalkulacj ę , która równie ż nie obejmowała dyspozycji Zamawiaj ą cego tj. przedstawienia formularza cenowego ze szczegółowym wyja ś nieniem cen poszczególnych pozycji formularza cenowego z podaniem czynników oraz dowodów, które miały wpływ na ich obni ż enie. Jego zdaniem, Odwołuj ą cy potwierdził w odwołaniu str. 7-8, w cz ęś ci opatrzonej klauzul ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa pisz ą c, ż e do wyja ś nie ń zał ą czył szczegółowy kosztorys składaj ą cy si ę na realizacj ę całego zamówienia, a do poszczególnych pozycji kosztowych dopisał zdanie Zamawiaj ą cy mógł tym samym samodzielnie przeliczy ć koszty i ustali ć , czy w kalkulacji znajduj ą si ę jakiekolwiek bł ę dy. Wobec powy ż szego w dniu 28.03.2017r. Zamawiaj ą cy ponownie wyst ą pił do Odwołuj ą cego o zło ż enie wyja ś nie ń dotycz ą cych elementów oferty maj ą cych wpływ na wysoko ść ceny wskazuj ą c, ż e ponownie wzywa do zło ż enia zestawienia cen poszczególnych pozycji formularza cenowego z podaniem czynników oraz dowodów, które miały wpływ na ich obni ż enie wobec cen podanych w formularzu cenowym zło ż onym wraz z ofert ą w dniu 24.02.2017 r. w tym kosztów zwi ą zanych z zakupem kory do mulczowania, ro ś lin sezonowych przewidzianych do sadzenia w okresie wiosennym i letnim. W odpowiedzi na wezwanie w dniu 03.04.2017r, Odwołuj ą cy zło ż ył wyja ś nienia w których ponownie odniósł do ceny za realizacj ę całego zamówienia i do procentowego udziału poszczególnych kosztów w cało ś ci zamówienia. Do wyja ś nie ń zał ą czył równie ż , formularz cenowy po aukcji, bez podania szczegółowej kalkulacji cen poszczególnych pozycji

formularz cenowego oraz oferty i faktury od kontrahentów z którymi współpracuje. W wyja ś nieniach Odwołuj ą cy zaznaczył, ż e przygotowuj ą c kalkulacj ę zakładał konkretny udział procentowy materiałów i na tych wyliczeniach opierał swoj ą wycen ę , zaznaczył, ż e na tym etapie przedmiotowego zamówienia nie jest dla Odwołuj ą cego mo ż liwe okre ś lenie ostatecznych upustów i przedło ż enia dowodów zakupu konkretnych materiałów jakie b ę d ą u ż yte do realizacji tego zamówienia. Odwołuj ą cy wskazał równie ż , ż e posiada na stanie magazynowym cz ęść materiałów zakupionych wcze ś niej, st ą d zdaniem Odwołuj ą cego, mo ż liwe było równie ż uj ę cie ich w wycenie praktycznie w kosztach zerowych. Potwierdza to równie ż sam Odwołuj ą cy w Odwołaniu str. 8-9, w cz ęś ci opatrzonej klauzul ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa. Zamawiaj ą cy dokonał analizy i porównania cen ofert zło ż onych w przedmiotowym post ę powaniu odniósł je równie ż do warto ś ci zamówienia {powi ę kszonej o podatek VAT) oraz ś redniej arytmetycznej zło ż onych ofert. Nast ę pnie dokonał pełnej analizy cen jednostkowych zaoferowanych w zakresie poszczególnych zada ń i czynno ś ci, ze szczególnym uwzgl ę dnieniem cen, które maj ą znacz ą cy wpływ na ostateczn ą cen ę oferty (porównanie stawek AG Complex Sp. z o.o., Testa T. Ś ., Partner D.A. - zawartych w formularzach cenowych zło ż onych na wezwanie Zamawiaj ą cego po aukcji elektronicznej ) tj: koszenie mechaniczne z wygrabianiem i wywozem pokosu; sprz ą tanie terenu parków, placów zabaw, terenów zieleni; wiosennego wygrabiania li ś ci i zanieczyszcze ń z trawników w parkach placów zabaw, terenów zieleni. Nast ę pnie pogł ę bił analiz ę dotycz ą c ą cen jednostkowych dokonuj ą c porównania z cenami jednostkowymi obowi ą zuj ą cymi na rynku warszawskim (ceny jednostkowe z formularzach cenowych obowi ą zuj ą ce w umowach u innych Zamawiaj ą cych) dla post ę powa ń o podobnym zakresie, które obejmowały to ż same zadania i czynno ś ci wyst ę puj ą ce u Zamawiaj ą cego (Utrzymanie parków i ziele ń ców na terenie Dzielnicy Ursus. St. Warszawy w zakresie zieleni i czysto ś ci od dnia podpisania umowy do 31.12.2017r. znak sprawy UD-XI-ZZP.271.40.WO Ś .2016; Utrzymanie zieleni parkowej Dzielnicy Ursynów - z podziałem na zadania: Zadanie 1: Park im. R. D.; Zadanie 2: Park im. J. P. II; Zadanie 3: Park im. Cichociemnych Spadochroniarzy AK, znak sprawy KZP- XII.271.63.2016; Utrzymanie i konserwacja zieleni parków, skwerów, ziele ń ców, terenów zielni oraz zieleni przyulicznej w Dzielnicy Wola m. st. Warszawy - Obszar I, II, III, umowa nr UD-XVII-WO Ś -O Ś -B/lll/3/3-17-2016-1241, umowa nr UD-XVII-WO Ś -O Ś ~B/|||/3/2-18-2016- 1242 z dnia 01.09.2016r. - umowa na któr ą powołuje si ę Odwołuj ą cy w zło ż onych wyja ś nieniach z dnia 27.03.2017r., dotycz ą cych ra żą co niskiej ceny). Zamawiaj ą cy przeanalizował równie ż ceny jednostkowe z post ę powania prowadzonego w roku 2016 na „Piel ę gnacj ę zieleni niskiej i utrzymanie czysto ś ci wzdłu ż dróg gminnych, uporz ą dkowanie i piel ę gnacja miejsc pami ę ci, terenów rekreacyjnych, ekologicznej ś cie ż ki edukacyjnej na terenie Dzielnicy Białoł ę ka przeprowadzonym w 2016 r." (nr sprawy:

UD~ll~WZP.271.ll.2016.MLU/PNzAU-u, w którym Zamawiaj ą cy dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołuj ą cego, po uprzednim wyczerpaniu procedury na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówie ń publicznych, a nast ę pnie w dniu wyznaczonym na podpisanie umowy Odwołuj ą cy odmówił jej podpisania. Odnosz ą c si ę do stawek za prace, których dotyczy zawiadomienie z dnia 28.04.2017 r. Zamawiaj ą cy podał:

1) Stawki dotycz ą ce koszenia mechanicznego trawników wraz ze zgrabieniem i usuni ę ciem pokosu w parkach, na ziele ń cach, placach zabaw, terenach rekreacyjnych, wokół miejsc pami ę ci oraz niezagospodarowanych terenach zieleni, które s ą znacznie zani ż one w stosunku do stawek innych Wykonawców. Zarówno w stosunku do cen innych wykonawców z przedmiotowego post ę powania o ok. 24% i a ż 46% w stosunku do u ś rednionych cen rynkowych warszawskich, jednocze ś nie na tym samym poziomie co cena zaoferowana przez Odwołuj ą cego w post ę powaniu w roku 2016, w którym to Odwołuj ą cy odmówił podpisania umowy ze wzgl ę du na zbyt nisk ą kalkulacj ę ceny. Zatem bior ą c pod uwag ę powy ż sze oraz aktualny wzrost kosztów pracy, podyktowany wynagrodzeniem nie ni ż szym od minimalnego wynagrodzenia za prac ę ustalonego na podstawie ustawy z 10 pa ź dziernika 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu za prac ę (Dz.U. z 2016r., poz. 1456 ze zm.), dodatkowo brak w przekazanych przez Odwołuj ą cego wyja ś nieniach szczegółowego wyliczenia cen poszczególnych pozycji formularza cenowego z podaniem czynników oraz dowodów, które miały wpływ na ich obni ż enie, Zamawiaj ą cy stwierdził, i ż zaproponowane stawki jednostkowe za koszenie mechaniczne 1 ha trawników s ą zdecydowanie zbyt niskie i nie gwarantuj ą Zamawiaj ą cemu, wykonania zadania przez Odwołuj ą cego.

2) Stawki dotycz ą ce posprz ą tania terenu parków, placów zabaw, terenów zieleni wraz z opró ż nianiem koszy na ś mieci, które s ą znacznie zani ż one w stosunku do stawek innych Wykonawców. Zarówno w stosunku do cen innych wykonawców z przedmiotowego post ę powania o ok. 57% i 70% w stosunku do u ś rednionych cen rynkowych warszawskich i dodatkowo ni ż sze o ok. 25% od ceny zaoferowanej przez Odwołuj ą cego w post ę powaniu w roku 2016, w którym to Odwołuj ą cy odmówił podpisania umowy ze wzgl ę du na zbyt nisk ą kalkulacj ę ceny. Za jednorazowe posprz ą tanie l ha terenu parku Henrykowskiego oraz na terenów rekreacyjnych przy ul. Strumykowej, Picassa, Ceramicznej, Magicznej, My ś liborskiej, wraz z opró ż nianiem koszy na ś mieci oraz interwencyjne posprz ą tanie w/w terenów Odwołuj ą cy zaoferował cen ę w wysoko ś ci 15 zł, podczas gdy kolejni Wykonawcy Partner i Testa przedstawili stawki na poziomie 30-40zł., na rynku warszawskim obowi ą zuj ą ceny w przedziale od 30,00 zł do 60,00 zł za ha. Natomiast, za jednorazowe posprz ą tanie 1 ha terenu placów zabaw, siłowni, pla ż y z opró ż nieniem koszy na ś mieci, AG-Comp!ex Sp. z o.o. przedstawił cen ę 12,04 zł, natomiast Partner i Testa przedstawili stawki na poziomie 30- 40zł.

Nale ż y w tym miejscu równie ż podkre ś li ć , ż e zadanie polega na sprz ą tni ę ciu terenu parków, ziele ń ców, placów zabaw, terenów rekreacyjnych wraz z opró ż nieniem koszy na ś mieci, natomiast u wi ę kszo ś ci Zamawiaj ą cych czynno ść opró ż niania koszy jest dodatkowo płatna. Cena za opró ż nienie jednego kosza w zale ż no ś ci od Zamawiaj ą cego wacha si ę od 1,5 zł do 4,69 zł. I tak, z umów podpisanych przez Urz ą d m. st. Warszawy Dzielnica Białoł ę ka w 2016 r. wynika, ż e Wykonawca Partner w zrealizowanej w 2016 r. umowie BIA/K Ś /B/i 1/3/2/40/16 na piel ę gnacj ę zieleni niskiej i utrzymanie czysto ś ci wzdłu ż dróg gminnych, uporz ą dkowanie i piel ę gnacja miejsc pami ę ci, terenów rekreacyjnych, ekologicznej ś cie ż ki edukacyjnej na terenie Dzielnicy Białoł ę ka (post ę powanie w którym Odwołuj ą cy odmówił podpisania umowy ze wzgl ę du na zbyt nisk ą kalkulacj ę ceny) zaoferował stawk ę za opró ż nienie 1 szt. kosza przyulicznego, w wysoko ś ci 4,50 zł. Jednocze ś nie, w ramach umowy BIS/K Ś /B/I i t/1/5/44/2016 realizowanej w 2016r. obejmuj ą cej roboty porz ą dkowe na terenie Dzielnicy Białoł ę ka m. st. Warszawy w zakresie opró ż niania i zakupu koszy ulicznych, usuwania podłych zwierz ą t, sprz ą tania niezagospodarowanych terenów, w tym likwidacji dzikich wysypisk odpadów, za opró ż nienie 1 szt. kosza przyulicznego, ten sam Wykonawca Partner zaoferował stawk ę w wysoko ś ci 4,69 zł. Zatem bior ą c pod uwag ę powy ż sze oraz aktualny wzrost kosztów pracy, podyktowany wynagrodzeniem nie ni ż szym od minimalnego wynagrodzenia za prac ę ustalonego na podstawie ustawy z 10 pa ź dziernika 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prac ę (Dz.U. z 2016r., poz. 1456 ze zm.), dodatkowo brak w przekazanych przez Odwołuj ą cego wyja ś nieniach szczegółowego wyliczenia cen poszczególnych pozycji formularza cenowego z podaniem czynników oraz dowodów, które miały wpływ na ich obni ż enie, Zamawiaj ą cy stwierdził, i ż zaproponowane stawki jednostkowe za sprz ą tanie 1 ha terenu parku, placu zabaw, ziele ń ców wraz z opró ż nianiem koszy na ś mieci s ą zdecydowanie zbyt niskie i nie gwarantuj ą Zamawiaj ą cemu wykonania zadania przez Odwołuj ą cego.

3) Stawki dotycz ą ce wiosennego wygrabiania li ś ci i zanieczyszcze ń z trawników w parkach, placów zabaw, terenach zieleni s ą znacznie ni ż sze od stawek podanych przez innych Wykonawców oraz stawek obowi ą zuj ą cych na rynku warszawskim. Stawki zaproponowane przez Odwołuj ą cego w przedmiotowym post ę powaniu s ą ni ż sze ś rednio o ok. 74% od cen rynkowych warszawskich oraz o ok. 60% od cen w przedmiotowym post ę powaniu i wy ż sze o ok 16% od ceny z oferty Odwołuj ą cego z roku 2016. Za wiosenne wygrabienie li ś ci i zanieczyszcze ń z trawników na terenie parku Henrykowskiego, z terenów rekreacyjnych przy ul. Strumykowej, Picassa, Magicznej, My ś liborskiej oraz placów zabaw i ziele ń ców zgodnie z zał ą cznikiem nr 1 do protokołu, AG-Complex Sp. z o.o. zaoferował cen ę w wysoko ś ci ISO zł, podczas gdy kolejni Wykonawcy Partner i Testa przedstawili stawki na poziomie 450-500 zł. Wykonawca Testa w 2016r. (umowa BIA/K Ś /B/ill/3/3/125/15 na

utrzymanie zieleni parkowej, ziele ń ców, placów zabaw i nieurz ą dzonych terenów zieleni oraz piel ę gnacj ę zieleni wysokiej na obszarze Dzielnicy Białoł ę ka) w wysoko ś ci 400 zł, za wiosenne wygrabienie li ś ci i zanieczyszcze ń z 1 ha parków, placów zabaw, ziele ń ców. Wykonawca AG Adendron sp. j. w dzielnicy Ursus w post ę powaniu z 2017r. na utrzymanie parków i ziele ń ców na terenie Dzielnicy Ursus, za wiosenne wygrabienie li ś ci i zanieczyszcze ń z trawników przedstawił cen ę w wysoko ś ci 1000 zł/ ha. Bior ą c pod uwag ę fakt, ż e wiosenne wygrabianie li ś ci z trawników wi ąż e si ę z wygrabianiem innych zanieczyszcze ń pozimowych (zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w S1WZ), których na pocz ą tku sezonu wiosennego jest du ż o, co wi ąż e si ę z wi ę kszymi kosztami zwi ą zanymi z załadunkiem, wywozem oraz utylizacj ą masy organicznej i odpadów, dowodzi Zamawiaj ą cemu, ż e zaoferowana przez Wykonawc ę AG -Complex Sp. z o.o. stawka nie została obliczona z nale ż yt ą staranno ś ci ą i przedstawia ra żą co nisk ą cen ę . Zatem bior ą c pod uwag ę powy ż sze oraz aktualny wzrost kosztów pracy, podyktowany wynagrodzeniem nie ni ż szym od minimalnego wynagrodzenia za prac ę ustalonego na podstawie ustawy z 10 pa ź dziernika 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prac ę (Dz.U. z 2016r., poz. 1456 ze zm.), dodatkowo brak w przekazanych przez Odwołuj ą cego wyja ś nieniach szczegółowego wyliczenia cen poszczególnych pozycji formularza cenowego z podaniem czynników oraz dowodów, które miały wpływ na ich obni ż enie, Zamawiaj ą cy stwierdził, i ż zaoferowana cena jednostkowa w zakresie wiosennego wygrabiania li ś ci i zanieczyszcze ń z trawników w parkach placów zabaw, terenów zieleni za 1 ha s ą zdecydowanie zbyt niskie i nie gwarantuj ą Zamawiaj ą cemu wykonania zadania przez Odwołuj ą cego. Dodatkowo, zwrócił uwag ę , na zmian ę przepisów od 1 stycznia 2017r. (ustawa z 10 pa ź dziernika 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prac ę (Dz.U. z 2016r., poz. 1456 ze zm.) dotycz ą ce wzrostu minimalnego wynagrodzenia osób pracuj ą cych na umow ę o prac ę oraz wzrostu stawki minimalnej stawki godzinowej dla osób pracuj ą cych na umowach zlecenia oraz fakt, ż e Odwołuj ą cy pomimo to zaproponował stawki za wykonanie usług tj. za usług ę sprz ą tanie terenu parków, placów zabaw, terenów zieleni, koszenie, na tym samym poziomie cen lub ni ż szym co ceny zaoferowane w przetargu nieograniczonym z aukcja elektroniczn ą z 2016 r. , w którym odmówił podpisania umowy argumentuj ą c to zbyt niskimi stawkami a w konsekwencji brakiem nale ż ytego przychodu. Powy ż sze ma potwierdza ć , ż e ceny zaproponowane przez Odwołuj ą cego pozostaj ą na poziomie zagra ż aj ą cym nale ż yte wykonacie przedmiotu zamówienia. Zamawiaj ą cy zwrócił równie ż uwag ę , i ż w przedmiotowym post ę powaniu warto ść oferty Odwołuj ą cego (395 000,00 zł) - pomimo zwi ę kszenia zakresu przedmiotu zamówienia (wskazano poni ż ej) oraz płacy minimalnej, pozostaje na poziomie ceny oferty najkorzystniejszej (399.092,78 zł) wybranej w przetargu nieograniczonym z przeprowadzon ą aukcj ą elektroniczn ą na „Utrzymanie zieleni parkowej, ziele ń ców, placów zabaw i

nieurz ą dzonych terenów zieleni oraz piel ę gnacja zieleni wysokiej na obszarze Dzielnicy Białoł ę ka m.st. Warszawy" na rok 2016. Zwi ę kszenie zakresu przedmiotowego zamówienia w stosunku do zamówienia z roku 2016 obejmuje: - zwi ę kszenie powierzchni o 2,2547 ha tj. 3,58%, tj. w stosunku do 2016r. o nowy park przy ul. My ś liborskiej, plac zabaw przy ul. Ż ywicznej, tereny rekreacyjne w tym siłownie plenerowe przy ul. Aluzyjnej i Ostródzkiej, pla żę nad Wisł ą oraz miejsca pami ę ci, które wymagaj ą przez cały czas trwania umowy regularnego sprz ą tania i opró ż niania koszy na ś mieci z cz ę stotliwo ś ci ą 4 razy w tygodniu, koszenia z cz ę stotliwo ś ci ą 5 razy w ci ą gu sezonu, wiosennego i jesiennego wygrabiania li ś ci z trawników, całorocznego prowadzenia prac piel ę gnacyjnych drzew, krzewów oraz utrzymania pozostałej zieleni, wywozu wiatrołomów, zanieczyszcze ń gabarytowych oraz utrzymania elementów małej architektury; - zwi ę kszenie cz ę stotliwo ś ci sprz ą tania i opró ż niania koszy na ś mieci we wszystkich parkach i placach zabaw do 4 razy w tygodniu (w roku 2016 - 3 razy w tygodniu); - zwi ę kszenie cz ę stotliwo ś ci sprz ą tania i opró ż niania koszy na ś mieci na ziele ń cach na 2 razy w miesi ą cu (w roku 2016 -1 raz w miesi ą cu); - zwi ę kszenie ilo ś ci drzew do piel ę gnacji, ci ęć technicznych; - zwi ę kszenia powierzchni nasadze ń ro ś lin sezonowych wiosn ą oraz dwukrotnie latem z 32m do 60m2 oraz w donicach o 14 szt.

W podsumowaniu stwierdził, ż e z przeprowadzonej analizy wynika, ż e cena oferty Odwołuj ą cego w stosunku do warto ś ci zamówienia (cena Odwołuj ą cego odbiega od kolejnego z Wykonawców o 28.54%); ś redniej arytmetycznej zło ż onych ofert (cena odwołuj ą cego odbiega o 52,18%) od u ś rednionych cen jednostkowych zaoferowanych przez innych wykonawców w przedmiotowym post ę powaniu nawet o 74% a u ś rednionych cen jednostkowych obowi ą zuj ą cych na rynku warszawskim nawet o 70%. Ze zło ż onych przez Odwołuj ą cego wyja ś nie ń wynika, i ż nie dokonał szczegółowej kalkulacji poszczególnych cen formularz cenowego. Nie wykazał szczególnych obiektywnych okoliczno ś ci pozwalaj ą cych tylko Odwołuj ą cemu na obni ż enie ceny za realizacj ę zamówienia, które uprawdopodobniłyby, ż e ceny przez niego zaoferowane mo ż na uzna ć za ceny rynkowe, gwarantuj ą ce realizacje zamówienia. W zwi ą zku z powy ż szym Zamawiaj ą cy uznał, i ż cena oferty na któr ą składaj ą si ę ceny jednostkowe za poszczególne zadania i czynno ś ci, jest cen ą ra żą co nisk ą w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wskazał na orzecznictwo KIO i orzecznictwo s ą dowe podnosz ą c, ż e (…) zakaz formułowania ceny ra żą co niskiej wynika z art. 90 ustawy i jest wynikiem uzasadnionego podejrzenia ustawodawcy, i ż wykonawca w celu uzyskania zamówienia zaproponuje cen ę bardzo nisk ą , która nie b ę dzie gwarantowała wykonania zamówienia lub spowoduje jego wykonanie w nienale ż yty sposób, np. kosztem jako ś ci czy te ż terminowo ś ci wykonania przedmiotu zamówienia. W takim przypadku dyspozycja art. 89

ust. 1 pkt. 4 Pzp zobowi ą zuje Zamawiaj ą cego do odrzucenia oferty, która zawiera ra żą co nisk ą cen ę w stosunku do przedmiotu zamówienia”.

Odno ś nie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp podał, ż e w ś wietle przedstawionych wyja ś nie ń i dowodów na okoliczno ść ra żą co niskiej ceny Odwołuj ą cy nie udowodnił, ż e jego oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny, a wybór oferty wykonawcy T. Ś . TESTA po przeprowadzonej uprzednio procedurze badania oferty na podstawie art. 90 ust.1a Pzp, jest prawidłowy. W ś wietle powy ż szego tak ż e niezasadny jest zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Zamawiaj ą cy w przedmiotowym post ę powaniu wykazał si ę nale ż yt ą staranno ść przy badaniu ra żą co niskich cen w ofertach poprzez przeprowadzon ą analiz ę opisan ą powy ż ej. Uwzgl ę dnił przy tym zasad ę logiki, zdrowego rozs ą dku i do ś wiadczenia oraz kieruj ą c si ę obowi ą zuj ą cymi przepisami prawa wynikaj ą cego z udzielania zamówie ń publicznych jak i z prawa finansów publicznych. Wybór firmy T. Ś . TESTA jako najkorzystniejszej, i uznanie jej za wykonawc ę wiarygodnego do wykonania przedmiotowego zamówienia, jest działaniem całkowicie zgodnym z obowi ą zuj ą cym Zamawiaj ą cego prawem. Zamawiaj ą cy wykazuje, bezwzgl ę dne przestrzeganie zasad realizowania dochodów i dokonywania wydatków w sposób celowy i oszcz ę dny, z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, jak równie ż w sposób umo ż liwiaj ą cy terminow ą realizacj ę zada ń . W przedmiotowym post ę powaniu wszyscy bior ą cy udział wykonawcy zostali potraktowani w sposób równy, zgodnie z okre ś lonymi wymogami okre ś lonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).

Do post ę powania odwoławczego po stronie zamawiaj ą cego przyst ą pił wykonawca T. Ś . TESTA z Warszawy, którego oferta została uznana za najkorzystniejsz ą , wnosz ą c o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje:

Izba nie uwzgl ę dniła wniosku Odwołuj ą cego zło ż onego w pi ś mie z dnia 23 maja br po zamkni ę ciu rozprawy w dniu 22 maja br o jej ponowne otwarcie celem przeprowadzenia uzupełniaj ą cych wniosków dowodowych. Jako uzasadnienie wniosku wykonawca podał, ż e „ W trakcie rozprawy zamawiaj ą cy przedstawiaj ą c argumentacj ę w zakresie ra żą co niskiej ceny prezentował dane które mogły wprowadzi ć (…) w bł ą d ”. Powyższe odniósł do stawki za usługę koszenia, stwierdzając, że kluczowa wartość dla tych prac wynika z tabeli 3 i jej poz.1 i 4, gdzie zastosowano stawkę odpowiednio 500 zł i 520 zł, co stanowi odpowiednik dla stosowanych przez Odwołującego stawek w umowach z Zakładem Oczyszczania Miast,

a nie wskazywanej przez Zamawiającego stawki 450 zł, która dotyczy usługi z tabeli nr 1 odnoszącej się do parku Henrykowskiego. Ta okoliczność miałaby powodować konieczność ponownego otwarcia rozprawy i wyjaśnienie wskazanych wątpliwości. Zgodnie z art. 191 ust.3 ustawy Pzp: „ Izba otwiera na nowo zamkni ę t ą rozpraw ę , je ż eli po jej zamkni ę ciu ujawniono okoliczno ś ci istotne dla rozstrzygni ę cia odwołania ”. Okoliczności na które powołuje się Odwołujący były wykonawcy znane bo dotyczą przecież jego oferty, i stawki na które wskazuje niewątpliwie zostały podane w tabeli 3 w pozycji 1 i 4 [Pielęgnacja zieleni na zieleńcach i placach zabaw i terenach nieurządzonych] będącej elementem „Szczegółowej kalkulacji cen – kosztorys po aukcji”, która została przedłożona pod pozycją 1 jako załącznik do wyjaśnień z dnia 3.04.2017 r. W tym przypadku możemy mówić co najwyżej o nie powołaniu tej okoliczności w toku postępowania dowodowego przez Odwołującego, a nie o nagannym działaniu Zamawiającego wprowadzającym w błąd, także wykonawcę, w celu uzyskania dla siebie korzystnego rozstrzygnięcia. Izba zwraca uwagę, że zgodnie z dyrektywą z art. 190 ust.1 ustawy Pzp: „ Strony i uczestnicy post ę powania odwoławczego s ą obowi ą zani wskazywa ć dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodz ą skutki prawne. Dowody na poparcie swoich twierdze ń lub odparcie twierdze ń strony przeciwnej strony i uczestnicy post ę powania odwoławczego mog ą przedstawia ć a ż do zamkni ę cia rozprawy ”. Ponadto zgodnie z ust.1a: „ Ci ęż ar dowodu, ż e oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny, spoczywa na: 1) wykonawcy, który j ą zło ż ył, je ż eli jest stron ą albo uczestnikiem post ę powania odwoławczego (…).

Rozpoznaj ą c zarzut braku wyczerpuj ą cego uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołuj ą cego, Izba miała na uwadze tre ść zawiadomienia z dnia 28 kwietnia br i jego punkt II ppkt 2 dotycz ą cy oferty wykonawcy AG- Complex Sp. z o.o. W tym zawiadomieniu Zamawiaj ą cy podał:

„ Uzasadnienie prawne: na podstawie art. 89 ust 4 Pzp, w zwi ą zku z art 90 ust 3 Pzp, Zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę wykonawcy, który nie udzielił wyja ś nie ń lub je ż eli dokonana ocena wyja ś nie ń wraz ze zło ż onymi dowodami potwierdza, ze oferta zawiera ra żą co nisk ą cen ę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Uzasadnienie faktyczne: W dniu 21.03.2017r. na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy - Prawo zamówie ń publicznych (…) Zamawiaj ą cy wezwał Wykonawc ę do zło ż enia wyja ś nie ń , w tym zło ż enia dowodów, dotycz ą cych wyliczenia ceny lub kosztu maj ą cych wpływ na wysoko ść ceny. W dniu 27.03.2017r. Wykonawca zło ż ył wyja ś nienia, które w cało ś ci utajnił jako tajemnica przedsi ę biorstwa. W zwi ą zku z brakiem szczegółowych kalkulacji poszczególnych usług wchodz ą cych w zakres zamówienia, o które wnosił Zamawiaj ą cy - w dniu 28.03.2017r.

ponownie wezwano Wykonawc ę do udzielenie wyja ś nie ń dotycz ą cych elementów oferty maj ą cych wpływ na wysoko ść ceny. W dniu 03.04.2017r., Wykonawca zło ż ył wyja ś nienia.

Zamawiaj ą cy poddał szczegółowej analizie wyja ś nienia Wykonawcy z dnia 27.03.2017r. oraz wyja ś nienia uzupełniaj ą ce z dnia 03.04.2017r., w szczególno ś ci stawki za usługi maj ą ce najwi ę kszy wpływ na cen ę przedmiotu zamówienia, tj. stawki w zakresie koszenia mechanicznego trawników, posprz ą tania terenu parków, placów zabaw, terenów zieleni wraz z opró ż nianiem koszy ulicznych oraz wiosennego i jesiennego wygrabiania li ś ci z trawników na terenie parków, placów zabaw, terenach zieleni. Dokonał porównania cen jednostkowych odpowiednich usług w post ę powaniach o podobnym zakresie dla umów realizowanych w Dzielnicy Białoł ę ka, w post ę powaniach prowadzonych na rynku warszawskim, po przeprowadzonych post ę powaniach przetargowych na rok 2017. Zarówno w umowach (BIA/K Ś /B/ll/3/2/40/16, BIA/K Ś /B/lll/3/3/125/15) zrealizowanych w roku 2015 i 2016 na obszarze Dzielnicy Białoł ę ka, jak równie ż w post ę powaniach przeprowadzonych na rynku warszawskim (w dzielnicach Ursynów, Ursus) na rok 2017r. o podobnym zakresie – stawki zaproponowane przez Wykonawc ę AG - COMPLEX sp. z o.o. w przedmiotowym post ę powaniu, były znacznie ni ż sze (25%-300%) od stawek zaproponowanych w ww post ę powaniach.

Na podstawie zło ż onych przez Wykonawc ę wyja ś nie ń i dowodów cen jednostkowych poszczególnych usług, które obejmował przedmiot zamówienia, w porównaniu z cenami ofert zło ż onymi przez innych uczestników przetargu, cenami ofert zło ż onych przez wykonawców w przetargach o podobnym zakresie usług na rynku warszawskim, cenami ofert post ę powa ń przetargowych o podobnym przedmiocie zrealizowanych na podstawie umów w Dzielnicy Białoł ę ka w roku 2016, oraz w odniesieniu do wzrostu kosztów pracy w roku 2017r., (wzrost minimalnego wynagrodzenia za prac ę ustalonego na podstawie ustawy z 10 pa ź dziernika 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prac ę (Dz.U. z 2016r., poz. 1456 ze zm.) - Zamawiaj ą cy uznał, i ż cena oferty jest ra żą co niska w stosunku do warto ś ci zamówienia jak i do ś redniej arytmetycznej wszystkich zło ż onych ofert ”.

Izba stwierdza, ż e pismo z dnia 28 kwietnia 2017 r. informuj ą ce o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz o ofertach odrzuconych i podstawach ich odrzucenia, w tym oferty Odwołuj ą cego, zostało skierowane do wszystkich zainteresowanych wykonawców. Przyczyny odrzucenia, zdaniem Izby, zostały wskazane na tyle konkretnie na ile pozwalał na to stan faktyczny sprawy. Podstawy odrzucenia oferty Odwołuj ą cego zwi ą zane z ustaleniami na okoliczno ść ra żą co niskiej ceny, odnosiły si ę bowiem do okoliczno ś ci zastrze ż onych przez wykonawc ę , jako tajemnica przedsi ę biorstwa. Zatem wskazywany przez wykonawc ę brak przytoczenia w uzasadnieniu konkretnych cen oraz szczegółowych wska ź ników

procentowych mógł wynika ć z faktu zastrze ż enia w wyja ś nieniach wszystkich informacji jako tajemnica przedsi ę biorstwa. Z tego te ż powodu, tak ż e okoliczno ś ci badania oferty pod k ą tem ra żą co niskiej ceny zostały przez Zamawiaj ą cego „utajnione”. Podobn ą zasad ę , z uwagi na analogiczny stan faktyczny wynikaj ą cy z zastrze ż enia wyja ś nie ń jako tajemnica przedsi ę biorstwa, Zamawiaj ą cy zastosował do oferty wykonawcy GNOM. Oczywi ś cie Zamawiaj ą cy mógł zindywidualizowa ć te okoliczno ś ci kieruj ą c informacj ę co do ustale ń w zakresie zastrze ż onym do danego wykonawcy, jednak ż e wobec braku szczegółowych wymaga ń w art. 92 ust.1 pkt 3 Pzp, co do uzasadnienia faktycznego kwestionowanej czynno ś ci, nale ż ało uzna ć , ż e zawiadomienie o wyborze z dnia 28.04.2017 r. w jego punkcie II.2 zawierało informacj ę o przyczynach oraz czynno ś ciach jakie zdecydowały o podstawach odrzucenia oferty Odwołuj ą cego z powodu ustale ń na okoliczno ść ra żą co niskiej ceny oferty. Z tego te ż wzgl ę du zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 Pzp podlegał oddaleniu.

Izba dodatkowo zwraca uwagę, że w treści zawiadomienia popełniono omyłkę, co do podstawy prawnej wskazując na art. 89 ust. 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp którą Odwołujący konsekwentnie i słusznie skorygował (bez komentarza) w odwołaniu wskazując w miejsce art. 89 ust.4 Pzp jego ust.1 pkt 4, który stanowi o odrzuceniu oferty, jeśli: „zawiera ra żą co nisk ą cen ę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (...). Wskazany ust.4 dotyczy innych okoliczności niż stan faktyczny sprawy, a mianowicie : „W przypadku gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi si ę do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3, zamawiaj ą cy nie mo ż e odrzuci ć oferty tylko dlatego, ż e roboty budowlane, dostawy lub usługi b ę d ą ce przedmiotem oferty nie s ą zgodne z normami, europejskimi ocenami technicznymi, specyfikacjami technicznymi i systemami referencji technicznych, do których si ę ona odnosi, je ż eli wykonawca udowodni w ofercie, w szczególno ś ci za pomoc ą ś rodków, o których mowa w art. 30b ust. 1, ż e proponowane rozwi ą zania w równowa ż nym stopniu spełniaj ą wymagania okre ś lone w opisie przedmiotu zamówienia”.

Rozpoznaj ą c zarzut niezasadnego odrzucenia oferty Odwołuj ą cego, Izba miała na uwadze nast ę puj ą ce okoliczno ś ci.

Przedmiotem zamówienia w tym postępowaniu „ Utrzymanie zieleni parkowej, ziele ń ców, placów zabaw, terenów rekreacyjnych, miejsc pami ę ci i nieurz ą dzonych terenów zieleni oraz piel ę gnacja zieleni wysokiej na obszarze Dzielnicy Białoł ę ka m. st. Warszawy ” i jak podano w opisie w Ogłoszeniu o zamówieniu [podobnie w SIWZ] Zakres prac obejmuje w szczególności: „1 . piel ę gnacj ę zieleni niskiej (trawniki, skupiny krzewów, ró ż anki, ro ś liny jednoroczne) 2. piel ę gnacj ę zieleni wysokiej, 3. sadzenie drzew, krzewów i ro ś lin

jednorocznych, 4. utrzymywanie czysto ś ci, 5. od ś nie ż anie alejek, schodów, 6. wykonywanie drobnych napraw elementów małej architektury, 7. likwidacj ę zagro ż enia jakie stanowi ą złamane lub uszkodzone drzewa. Szczegółowy zakres przedmiotu zamówienia okre ś lony został w zał ą cznikach: nr 1 (formularz cenowy), nr 2: Wykaz terenów obj ę tych zamówieniem, nr 3: Warunki techniczne wykonania zamówienia, nr 4: Technologia wykonania zamówienia ”. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust.1a ustawy Pzp wraz z wyjaśnieniami z dnia 27.03.2017 r. – jak podał w Wykazie załączników – przedłożył: Kalkulację szczegółową, odnoszącą się do Tabel 1- 4 oraz Kalkulację szczegółową - dodatkową dla wybranych pozycji kosztorysu z Tabeli 1 i tabeli 3 oraz Wyliczenie wartości poszczególnych czynników kosztowych – Utylizacja i Wywóz. Z kolei w uzupełnieniu z dnia 3.04.2017 załączył Formularz cenowy - Szczegółową kalkulację cen - kosztorys po aukcji. Przedstawiał także z wyja ś nieniami dowody m.in. w postaci ofert oraz faktur zakupu.

Zamawiający w uzasadnieniu faktycznym decyzji o odrzuceniu oferty AG - Complex sp. z o.o. nie zakwestionował udzielonych wyjaśnień wykonawcy z dnia 27.03.2017 r. oraz wyjaśnień uzupełniających z dnia 03.04.2017 r. Jak podał w zawiadomieniu te wyjaśnienia poddał szczegółowej analizie, (…) w szczególno ś ci stawki za usługi maj ą ce najwi ę kszy wpływ na cen ę przedmiotu zamówienia, tj. stawki w zakresie koszenia mechanicznego trawników, posprz ą tania terenu parków, placów zabaw, terenów zieleni wraz z opró ż nianiem koszy ulicznych oraz wiosennego i jesiennego wygrabiania li ś ci z trawników na terenie parków, placów zabaw, terenach zieleni. Dokonał porównania cen jednostkowych odpowiednich usług w post ę powaniach o podobnym zakresie dla umów realizowanych w Dzielnicy Białoł ę ka, w post ę powaniach prowadzonych na rynku warszawskim, po przeprowadzonych post ę powaniach przetargowych na rok 2017. Zarówno w umowach (BIA/K Ś /B/ll/3/2/40/16, BIA/K Ś /B/lll/3/3/125/15) zrealizowanych w roku 2015 i 2016 na obszarze Dzielnicy Białoł ę ka, jak równie ż w post ę powaniach przeprowadzonych na rynku warszawskim (w dzielnicach Ursynów, Ursus) na rok 2017r. o podobnym zakresie – stawki zaproponowane przez Wykonawc ę AG - COMPLEX sp. z o.o. w przedmiotowym post ę powaniu, były znacznie ni ż sze (25%-300%) od stawek zaproponowanych w ww. post ę powaniach”. W konkluzji podał, że „Na podstawie zło ż onych przez Wykonawc ę wyja ś nie ń i dowodów cen jednostkowych poszczególnych usług, które obejmował przedmiot zamówienia, w porównaniu z cenami ofert zło ż onymi przez innych uczestników przetargu, cenami ofert zło ż onych przez wykonawców w przetargach o podobnym zakresie usług na rynku warszawskim, cenami ofert post ę powa ń przetargowych o podobnym przedmiocie zrealizowanych na podstawie umów w Dzielnicy Białoł ę ka w roku 2016, oraz w odniesieniu do wzrostu kosztów pracy w roku 2017r., (wzrost minimalnego wynagrodzenia za prac ę ustalonego na podstawie ustawy z 10 pa ź dziernika 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za

prac ę (Dz.U. z 2016r., poz. 1456 ze zm.) - Zamawiaj ą cy uznał, i ż cena oferty jest ra żą co niska w stosunku do warto ś ci zamówienia jak i do ś redniej arytmetycznej wszystkich zło ż onych ofert ”.

Wobec takiej argumentacji Izba zgodziła si ę z Odwołuj ą cym, ż e oceniaj ą c wyja ś nienia w zakresie ra żą co niskiej ceny Zamawiaj ą cy nie zakwestionował przyj ę tej metodologii obliczenia ceny. Nie wskazał równie ż konkretnych czynników cenotwórczych, przyj ę tych przez Odwołuj ą cego, które s ą nierealne. Przykładowo, nie kwestionował przyj ę tej ilo ś ci pracowników czy udziału sprz ę tu w realizacji zamówienia, czy te ż wyceny i udziału materiałów w cenie realizacji zamówienia. Zamawiaj ą cy nie wykazał równie ż , ż e cena, jak ą zaoferował Odwołuj ą cy jest ni ż sza ni ż całkowity koszt wykonania zamówienia — brak jest chocia ż by jednego takiego przykładu, ż e jakikolwiek element cenotwórczy w kwestionowanych stawkach nie został uwzgl ę dniony. Zamawiaj ą cy nie zarzucił Odwołuj ą cemu pomini ę cia w wycenie jakiegokolwiek elementu opisu przedmiotu zamówienia czy warunków ś wiadczenia usług wynikaj ą cych z dokumentacji post ę powania [zał ą czników do SIWZ: Formularz cenowy, Warunki techniczne wykonania zamówienia, Technologia wykonania zamówienia]. Zamawiaj ą cy tak ż e nie zakwestionował wysoko ś ci zysku, który Odwołuj ą cy wykazał w wyja ś nieniach. Wreszcie, Zamawiaj ą cy nie wskazał, ż e jaki ś element ryzyka został pomini ę ty w kalkulacji ceny przedstawionej przez Odwołuj ą cego.

Twierdzenia kluczowe, co do podstaw odrzucenia oferty [jak wskazano w zawiadomieniu z dnia 28.04.2017 r.] oparte zostały na stawkach podanych w ofercie w zakresie: „ koszenia mechanicznego trawników, posprz ą tania terenu parków, placów zabaw, terenów zieleni wraz z opró ż nianiem koszy ulicznych oraz wiosennego i jesiennego wygrabiania li ś ci z trawników na terenie parków, placów zabaw, terenach zieleni i dokonanym porównaniu cen jednostkowych odpowiednich usług w post ę powaniach o podobnym zakresie dla umów realizowanych w Dzielnicy Białoł ę ka, w post ę powaniach prowadzonych na rynku warszawskim, po przeprowadzonych post ę powaniach przetargowych na rok 2017”.

Zdaniem Izby, Zamawiaj ą cy wbrew jego zapewnieniom, ż e poddał szczegółowej analizie wyja ś nienia z dnia 27.03.2017 r. i uzupełniaj ą ce z dnia 3.04.2017 r. w szczególno ś ci stawki na usługi maj ą ce najwi ę kszy wpływ na cen ę przedmiotu zamówienia (…) nie wykazał, ż e dokonywał takiej analizy. Z ustale ń Izby wynika bowiem, ż e czynno ść oceny realno ś ci wskazywanych stawek sprowadzała si ę do porównania cen jednostkowych odpowiednich usług w post ę powaniach o podobnym zakresie dla umów realizowanych w Dzielnicy Białoł ę ka, w post ę powaniach prowadzonych na rynku warszawskim, po przeprowadzonych post ę powaniach przetargowych na rok 2017. Tak ż e w odpowiedzi na odwołanie wskazywał na okoliczno ś ci z innych przetargów nie podaj ą c, z jakiego faktycznego [nie

hipotetycznego], powodu uznaje, ż e cena ta nie została obliczona z nale ż yt ą staranno ś ci ą i, która to cena nie zagwarantuje wykonania zadania. W argumentacji w toku rozprawy nie wskazuj ą c jednocze ś nie dowodów, ż e te czynno ś ci za oferowane stawki nie b ę d ą mogły zosta ć wykonane zgodnie z warunkami i technologi ą ich wykonania podkre ś lał tylko, ż e zadanie takie jak koszenie mechaniczny trawników wymaga szczególnej staranno ś ci, zgodnie z opisem SIWZ, podobnie czynno ść opró ż niania koszy, czy wiosenne wygrabianie li ś ci i zanieczyszcze ń trawników, podobnie sadzenie drzew li ś ciastych bez materiału ro ś linnego. Izba zwraca równie ż uwag ę , ż e w uzasadnieniu faktycznym decyzji Zamawiaj ą cy nie wskazał jak te stawki wpływaj ą na ko ń cow ą warto ść zamówienia, w sytuacji gdy utrzymanie zieleni parkowej, ziele ń ców, placów zabaw, terenów rekreacyjnych, miejsc pami ę ci i nieurz ą dzonych terenów zieleni oraz piel ę gnacja zieleni wysokiej na obszarze Dzielnicy Białoł ę ka m. st. Warszawy w poprzednim okresie 2015/2017 przez firm ę Testa – co podnosił na rozprawie - było realizowane za cen ę wy ż sz ą o 4 tys. zł [Protokół z dnia 21.04.2017 r. - 399.092,03 zł]. W tym przypadku w zawiadomieniu z dnia 28.04.2017 r. zwracał tylko uwag ę na wzrost kosztów pracy w roku 2017r. (wzrost minimalnego wynagrodzenia za prac ę ) w sytuacji gdy wykonawca w przedkładanych kalkulacjach odnosił si ę do aktualnie obowi ą zuj ą cej stawki wynagrodzenia. Argumentacja podnoszona na rozprawie [i w odpowiedzi na odwołanie] odno ś nie rozszerzonego zakresu prac w stosunku do roku 2016 (o dodatkowe tereny oraz zwi ę kszon ą cz ę stotliwo ść ich wykonywania) nie została podana w zawiadomieniu. Nie zostało tak ż e wykazane, ż e cena nie gwarantuje wykonania zamówienia z tego powodu, ż e wykonawca w kalkulacjach cenowych nie uwzgl ę dnił – co nie zostało równie ż udowodnione - rzeczywistego zakresu obj ę tego zamówieniem na rok 2017.

Z ustaleń wynika także, że istotną okolicznością - wyrażoną w Protokole z posiedzenia z dnia 21 kwietnia 2017 r. przez Komisję Przetargową oraz podnoszoną także na rozprawie przed KIO – wpływającą na ustalenie Zamawiającego, że cena oferty jest rażąco niska, i która nie pozwoli na realizację zamówienia - była odmowa zawarcia umowy w roku 2016 z powodów, że „(…) Wykonawca odst ą pił od podpisania w/w umowy informuj ą c, ż e po ponownej i dokładnej analizie kosztów wykonania niniejszego zamówienia, jest zmuszony do podj ę cia decyzji o odst ą pieniu od podpisania umowy po stawkach zaproponowanych po przeprowadzonej aukcji elektronicznej, gdy ż nie zagwarantuje to firmie osi ą gni ę cia nale ż ytego przychodu” . Zamawiający podał, że z tego względu dokonał analizy jednostkowych stawek zaoferowanych przez Wykonawcę AG-Complex w zakresie zadań, które jego zdaniem mają znaczący wpływ na końcową wartość tego zamówienia oraz porównał ceny jednostkowe obowiązujące na rynku i oferowane przez innych wykonawców.

Powy ż sza okoliczno ść oraz wynik tych porówna ń zadecydowały o podstawie odrzucenia oferty AG- Complex.

W tych okoliczno ś ciach Izba uznała, ż e zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp, albowiem wskazywane przez zamawiaj ą cego okoliczno ś ci, tak ż e te w zawiadomieniu z dnia 28.04.2017 r. nie mogły stanowi ć w stanie faktycznym sprawy samoistnej i bezpo ś redniej przyczyny odrzucenia oferty Odwołuj ą cego, a tym samym podlega uwzgl ę dnieniu podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 91 ust 1 Pzp oraz art. 7 ust.1 ustawy Pzp w zwi ą zku z wyborem jako najkorzystniejszej oferty Testa.

Maj ą c powy ż sze na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach post ę powania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz z uwzgl ę dnieniem przepisów rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).

………………………………