Wyrok KIO 1018/17 z 8 czerwca 2017 r.

Uzasadnienie

W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Miasto Szczecin w trybie przetargu nieograniczonego na kompleksow ą realizacj ę robót budowlano-monta ż owych wraz ze spełnieniem warunków niezb ę dnych dla uzyskania pozwolenia na u ż ytkowanie na zdania inwestycyjnym: Przebudowa ulic: Niemierzy ń skiej, Arko ń skiej, Spacerowej do al. Wojska Polskiego etap III – przebudowa ul. Arko ń skiej (od p ę tli tramwajowej „Las Arko ń ski” do al. Wojska Polskiego) (nr referencyjny BZP/13/17), ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 11 maja 2017 r., 2017/S 090-176038, podmiot wpisany na listę uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej – Polski Związek Pracodawców Budownictwa z siedzibą w Warszawie (dalej zwany Odwołującym), wniósł w dniu 22 maja 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 1018/17).

Zamawiaj ą cy opublikował tre ść specyfikacji istotnych warunków zamówienia na swojej stronie internetowej.

Odwołanie wniesione zostało wobec opisania w siwz i ogłoszeniu o zamówieniu warunku udziału w post ę powaniu dotycz ą cego zdolno ś ci technicznej lub zawodowej w zakresie rzetelno ś ci wykonawcy w sposób utrudniaj ą cy zachowanie uczciwej konkurencji oraz naruszaj ą cy zasad ę równego traktowania wykonawców, w sposób nieproporcjonalny, w sposób niejednoznaczny, jak równie ż sprzeczny z przesłankami odnosz ą cymi si ę do wykluczenia wykonawcy, tj. art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp oraz sprzeczny z przepisami rozporz ą dzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich mo ż e żą da ć zamawiaj ą cy od wykonawcy w post ę powaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2016 r. poz. 1126), tj. § 2 ust. 4 pkt 1 rozporz ą dzenia w/s dokumentów, poprzez opisanie tego warunku w nast ę puj ą cy sposób:

„-zamawiaj ą cy uzna, ż e wykonawca posiada wymagane zdolno ś ci techniczne lub zawodowe zapewniaj ą ce nale ż yte wykonanie zamówienia, je ż eli wykonawca wyka ż e, ż e: a) Jest zdolny do nale ż ytego wykonania zamówienia poprzez wykazanie swojej rzetelno ś ci, efektywno ś ci i do ś wiadczenia (art. 22d ust. 3 ustawy).

W celu zweryfikowania rzetelno ś ci, efektywno ś ci i do ś wiadczenia wykonawca przedstawi w wykazie robót budowlanych, o którym mowa w pkt 5 ppkt 2 lit. b) wszystkie realizowane w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert roboty budowlane o warto ś ci równej lub wi ę kszej ni ż 10.000.000 zł. brutto. W wykazie nale ż y wskaza ć informacj ę , które z tych robót nie zostały wykonane lub zostały wykonane nale ż ycie.

Za roboty niewykonane lub nienale ż ycie wykonane uznaje si ę w szczególno ś ci te roboty, przy których zamawiaj ą cy rozwi ą zał umow ę albo wypowiedział umow ę albo odst ą pił od umowy z powodu okoliczno ś ci, za które wykonawca ponosi odpowiedzialno ść , a tak ż e gdy wykonawca został zobowi ą zany do zapłaty kary umownej lub innej formy odszkodowania z tytułu niewykonania lub nienale ż ytego wykonania umowy w ł ą cznej wysoko ś ci co najmniej 10% warto ś ci umowy brutto. Warunek dotyczy równie ż umów zawartych w trybie „zaprojektuj i wybuduj”.

W przypadku składania oferty wspólnej w/w informacje przedstawia ka ż dy z wykonawców składaj ą cych ofert ę wspóln ą .

W sytuacji gdy wykonawca polega na zdolno ś ciach technicznych i zawodowych ) o których mowa w ppkt 2 lit. b2 i b3) podmiotów trzecich na zasadach okre ś lonych w art. 22a ustawy, w celu zweryfikowania rzetelno ś ci, efektywno ś ci i do ś wiadczenia zobowi ą zany jest wskaza ć tak ż e wszystkie roboty budowlane realizowane przez podmioty trzecie, których zakres zgodny jest z ppkt 2 lit. a.” Powy ż sze stanowi podstaw ę zarzutów naruszenia:

1. art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp – poprzez opisanie warunku udziału w post ę powaniu dot. Zdolno ś ci technicznych i zawodowych (w zakresie zweryfikowania rzetelno ś ci wykonawcy, opisanego w rozdziale V pkt 2 ppkt 2 lit. a siwz oraz sekcji III.1.3 pkt 2 lit. a ogłoszenia) w sposób, który jedn ą z podstaw wykluczenia wykonawcy czyni okoliczno ść w postaci zobowi ą zania wykonawcy do zapłaty kary umownej lub innej formy odszkodowania z tytułu nienale ż ytego wykonania umowy bez uprzedniego stwierdzenia przez niezawisły organ (s ą d powszechny lub s ą d polubowny) obowi ą zku zapłaty tej kary

– a zatem w sposób sprzeczny z brzmieniem przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, w którym ustawodawca wskazał w sposób wyra ź ny na zas ą dzenie odszkodowania, poza tym w przepisie tym ustawodawca wskazał na zamkni ę ty katalog okoliczno ś ci, które mog ą skutkowa ć wykluczeniem z post ę powania, jak równie ż z uwagi na to, ż e ustawodawca wskazał w tym przepisie na zawinione działanie wykonawcy, a takie zatem zachowanie Zamawiaj ą cego nale ż y traktowa ć w kategoriach obej ś cia przepisów Pzp odnosz ą cych si ę do wykluczenia wykonawcy poprzez dodanie nowej nieprzewidzianej przez Pzp przesłanki wykluczenia wykonawcy z post ę powania;

2. § 2 ust. 4 pkt 1 rozporz ą dzenia w/s dokumentów – poprzez żą danie od wykonawców w wykazie robót budowlanych wszystkich robót budowlanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert o warto ś ci równej lub wi ę kszej ni ż 10.000.000 zł. brutto, jak równie ż poprzez obowi ą zek wskazania informacji, które z tych robót nie zostały wykonane lub zostały wykonane nale ż ycie – w sytuacji, gdy przepis ten wymaga wskazania tylko i wył ą cznie robót, które maj ą potwierdza ć spełnienie warunku udziału w post ę powaniu, a ponadto przepis ten nie pozwala Zamawiaj ą cemu na żą danie wskazywania robót, które nie zostały wykonane lub zostały wykonane nienale ż ycie;

3. Art. 25 ust. 1 zdanie pierwsze Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 1 rozporz ą dzenia w/s dokumentów – poprzez żą danie od wykonawców w wykazie robót budowlanych wszystkich robót budowlanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert o warto ś ci równej lub wi ę kszej ni ż 10.000.000 zł. brutto, jak równie ż poprzez obowi ą zek wskazania informacji, które z tych robót nie zostały wykonane lub zostały wykonane nale ż ycie – w sytuacji, gdy przepis § 2 ust. 4 pkt 1 rozporz ą dzenia w/s dokumentów wymaga wskazania tylko i wył ą cznie robót, które maj ą potwierdza ć spełnienie warunku udziału w post ę powaniu, a ponadto przepis ten nie pozwala Zamawiaj ą cemu na żą danie wskazywania robót, które nie zostały wykonane lub zostały wykonane nienale ż ycie – co oznacza, ż e Zamawiaj ą cy żą da dokumentu, który nie jest niezb ę dny do przeprowadzenia post ę powania;

4. Art. 22 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp – poprzez opisanie warunku udziału w post ę powaniu dot. zdolno ś ci technicznych i zawodowych w sposób, który jedn ą z podstaw wykluczenia wykonawcy czyni okoliczno ść w postaci zobowi ą zania wykonawcy do zapłaty kary umownej lub innej formy odszkodowania z tytułu nienale ż ytego wykonania umowy bez uprzedniego stwierdzenia przez niezawisły organ (s ą d powszechny lub s ą d polubowny) obowi ą zku zapłaty tej kary, jak równie ż niezale ż nie od faktu, czy kara ta została uiszczona w zwi ą zku z odpowiedzialno ś ci ą odszkodowawcz ą ponoszon ą przez wykonawc ę na zasadzie winy czy te ż odpowiedzialno ś ci ą odszkodowawcz ą ponoszon ą na zasadzie ryzyka;

5. Art. 22 ust. 1 b pkt 3 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1a Pzp, art. 7 ust. 1 Pzp – poprzez opisanie warunku udziału w post ę powaniu dot. Zdolno ś ci technicznych i zawodowych w sposób niejednoznaczny, tj. poprzez sformułowanie otwartego katalogu okoliczno ś ci traktowanych jako usługi niewykonane lub nienale ż ycie wykonane, ponadto w sposób nieproporcjonalny z uwagi na opisany warunek sprzeczny z bezwzgl ę dnie obowi ą zuj ą cymi przepisami Pzp, tj. art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, jak równie ż w sposób utrudniaj ą cy zachowanie uczciwej konkurencji z uwagi na to, ż e Zamawiaj ą cy mo ż e wykluczy ć wykonawc ę z post ę powania w sytuacji, gdy kara umowna, która jest zazwyczaj sporna nie b ę dzie zas ą dzona przez s ą d, tylko wystarczaj ą ce b ę dzie jej naliczenie przez poprzedniego zleceniodawc ę ( w tym przez Zamawiaj ą cego).

Odwołuj ą cy wniósł o uwzgl ę dnienie odwołania i nakazanie Zamawiaj ą cemu dokonania modyfikacji siwz poprzez usuni ę cie cytowanego fragmentu.

W uzasadnieniu wskazał, i ż opis warunku stoi w sprzeczno ś ci z tre ś ci ą bezwzgl ę dnie obowi ą zuj ą cych przepisów w postaci art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp, stanowi ą c jednocze ś nie prób ę jego obej ś cia. Ustawodawca wskazuj ą c na przesłank ę wykluczenia z post ę powania, odno ś nie kar umownych lub innej formy odszkodowania odnosi si ę wył ą cznie do sytuacji, w których kara umowna lub inna forma odszkodowania zostały zas ą dzone. A zatem obowi ą zek ich zapłaty musi wynika ć z prawomocnego orzeczenia s ą du powszechnego lub s ą du polubownego. Nie było celem ustawodawcy to, aby poprzez pryzmat naliczonych kar umownych nie uznawa ć danej roboty za nale ż ycie wykonan ą i w konsekwencji uznawa ć tak ż e sytuacj ę za brak wykazania si ę rzetelno ś ci ą przez wykonawc ę , która z kolei daje podstaw ę zamawiaj ą cemu do wykluczenia wykonawcy z post ę powania. A zatem podj ę cie decyzji o wykluczeniu wykonawcy z post ę powania nie mo ż e si ę opiera ć na jednostronnej decyzji zamawiaj ą cego z uwagi na to, ż e kary umowne, czy inne formy odszkodowania s ą zazwyczaj sporne mi ę dzy stronami. Ustawodawca w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy nie stworzył katalogu otwartego okoliczno ś ci, których zaistnienie mo ż e skutkowa ć ewentualnym wykluczeniem z post ę powania, a tak ż e zaakcentował, ż e w tym przepisie chodzi wył ą cznie o odpowiedzialno ść na zasadzie winy. Zamawiaj ą cy odniósł za ś odpowiedzialno ść wykonawcy tylko do sytuacji rozwi ą zania albo wypowiedzenia albo odst ą pienia od umowy. Sposób weryfikacji w zakresie zdolno ś ci technicznej i zawodowej w kontek ś cie ich rzetelno ś ci oznacza de facto dodanie przez Zamawiaj ą cego kolejnej nowej przesłanki na podstawie, której b ę dzie on mógł wykluczy ć wykonawc ę . Tymczasem katalog przesłanek na podstawie których mo ż na wykluczy ć wykonawc ę z post ę powania o udzielenie zamówienia, jest katalogiem zamkni ę tym i opisanym szczegółowo w art. 24 Pzp.

Opisany w ogłoszeniu oraz siwz wymóg przedstawienia w wykazie robót budowlanych wszystkich realizowanych w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert robót budowlanych o warto ś ci równej lub wy ż szej ni ż 10.000.000 zł. brutto, jak równie ż obowi ą zek wskazania informacji, które z tych robót nie zostały wykonane lub zostały wykonane nienale ż ycie stoi tak ż e w sprzeczno ś ci z przepisem § 2 ust. 4 pkt 1 rozporz ą dzenia w/s dokumentów. Rozporz ą dzenie nie uprawnia do żą dania wskazania wszystkich wykonanych przez wykonawc ę robót budowlanych, ale tylko tych, które maj ą potwierdzi ć spełnienie przez wykonawc ę warunku udziału w post ę powaniu. Celem składanych dokumentów jest wykazanie do ś wiadczenia w wykonaniu okre ś lonych przez zamawiaj ą cego robót. Zamawiaj ą cy mo ż e zatem żą da ć wskazania tylko tych robót, które maj ą na celu potwierdzenie spełnienia warunku udziału w post ę powaniu. Zamawiaj ą cy nie był uprawniony do żą dania od wykonawców wskazania, czy roboty budowlane nie zostały wykonanie nienale ż ycie lub nie zostały wykonane. Konstrukcja przepisu wymaga tylko wykazania si ę robotami nale ż ycie wykonanymi, potwierdzaj ą cymi spełnienie warunku udziału w post ę powaniu. Ustawodawca nie zdecydował si ę na utrzymanie zapisu obowi ą zuj ą cego w poprzednim stanie prawnym, tj. rozporz ą dzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów (…), gdzie w § 1 ust. 4 wskazano na uprawnienie do żą dania wskazania przez wykonawc ę w wykazie informacji o robotach budowlanych, dostawach lub usługach niewykonanych lub nienale ż ycie wykonanych w celu zweryfikowania rzetelno ś ci, kwalifikacji, efektywno ś ci i do ś wiadczenia wykonawcy.

W ocenie Odwołuj ą cego żą danie zło ż enia dodatkowych informacji w zakresie wskazanym powy ż ej wykracza poza zakres o ś wiadcze ń lub dokumentów niezb ę dnych do przeprowadzenia post ę powania (art. 25 ust. 1 zd. pierwsze Pzp).

Badanie rzetelno ś ci wykonawcy musi odbywa ć si ę w ramach przyznanych zamawiaj ą cemu w ustawie narz ę dzi. Sposób, w jaki uczyni to Zamawiaj ą cy jest sprzeczny z przepisami Ustawy (art. 22d ust. 3 Pzp) oraz aktu wykonawczego do tej ustawy. Wymagany od wykonawcy podwy ż szony miernik nale ż ytej staranno ś ci jest zwi ą zany zazwyczaj z profesjonalnym charakterem prowadzonej działalno ś ci i obejmuje wywi ą zywanie si ę z zaci ą gni ę tego zobowi ą zania zgodnie z jego tre ś ci ą i zasadami zwi ą zanymi z solidarno ś ci ą działa ń w ramach wykonywanej profesji. Z uwagi na konsekwencje, jakie dla wykonawcy mo ż e mie ć ustalenie faktu naliczenia kar umownych, niezale ż ne od faktu, czy roszczenie (materialnoprawne) o zapłat ę kar umownych w ś wietle prawa w ogóle powstało, jedynie samo subiektywne przekonanie danego zamawiaj ą cego o zasadno ś ci kary umownej, b ę dzie decydowa ć o wykluczeniu wykonawców. Takiego działania nie da si ę pogodzi ć ani z zasad ą równo ś ci stron stosunku cywilnoprawnego, ani z zasad ą prowadzenia post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób gwarantuj ą cy zachowanie uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 Pzp). W zwi ą zku z powy ż szym, jedynie zobiektywizowane (tj. niezale ż ne od którejkolwiek stron stosunku cywilnoprawnego) stwierdzenie odpowiedzialno ś ci odszkodowawczej wykonawcy mo ż e stanowi ć podstaw ę oceny rzetelno ś ci wykonawcy ubiegaj ą cego si ę o udzielenie zamówienia publicznego. Z tego te ż powodu warunek udziału w post ę powaniu dot. Zdolno ś ci technicznych i zawodowych (w zakresie weryfikacji rzetelno ś ci wykonawcy) powinien odnosi ć si ę do odszkodowa ń zas ą dzonych od wykonawców prawomocnym orzeczeniem s ą du powszechnego lub s ą du polubownego. Sama kara umowna, z uwagi na mo ż liwo ść umownego rozszerzenia odpowiedzialno ś ci za nast ę pstwa działa ń nie zawinione przez stron ę umowy, nie mo ż e by ć znamieniem nierzetelno ś ci wykonawcy. Podstaw ą wykluczenia z post ę powania mo ż e by ć na gruncie art. 24 ust. 5 pkt 4 Pzp zawinione działanie wykonawcy, na co wskazuje tre ść który z przyczyn le żą cych po jego stronie.

Zamawiaj ą cy powinien okre ś li ć warunki udziału w post ę powaniu w sposób jednoznaczny, obiektywny i niebudz ą cy w ą tpliwo ś ci, a ocena kwalifikacji wykonawców powinna by ć oparta na jasnych i przejrzystych przesłankach, jakimi kierował si ę b ę dzie zamawiaj ą cy. Okre ś lenie „inne formy odszkodowania” jest u ż yte na tyle nieprecyzyjnie, i ż nie ma mo ż liwo ś ci ustali ć o jak ą dokładnie odpowiedzialno ść chodzi. Przyj ę cie w tym wzgl ę dzie definicji z KC powodowałoby znaczne rozszerzenie katalogu form odszkodowania powołanych w siwz i ogłoszeniu, a tym samym katalog podstaw do wykluczenia wykonawcy w sposób pozostaj ą cy w sprzeczno ś ci z przepisami Pzp. U ż ycie w opisie zwrotu „w szczególno ś ci’ powoduje niepewno ść , jakie jeszcze zdarzenia Zamawiaj ą cy uzna za tego rodzaju przypadki, co godzi w prawa wykonawców ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia.

O braku proporcjonalno ś ci w stworzonym przez Zamawiaj ą cego warunku udziału w post ę powaniu ś wiadczy za ś to, ż e jego weryfikacja ma nast ą pi ć w oparciu o narz ę dzia, w które ustawodawca nie wyposa ż ył Zamawiaj ą cego, a które to narz ę dzia zostały stworzone w tym post ę powaniu w sposób sprzeczny z bezwzgl ę dnie obowi ą zuj ą cymi przepisami prawa Pzp oraz aktu wykonawczego do tej ustawy.

Zamawiaj ą cy wniósł odpowied ź na odwołanie, w której cz ęś ciowo uwzgl ę dnił zarzuty, uznaj ą c za zasadne usuni ę cie z opisu spornego fragmentu ogłoszenia oraz siwz zwrotu „w szczególno ś ci” u ż ytego do zdefiniowania poj ę cia robót za niewykonanych lub nienale ż ycie wykonanych.

Ocena Izby

Stanowisko Izby Do rozpoznania odwołania zastosowanie znajdowały przepisy ustawy Prawo zamówie ń publicznych obowi ą zuj ą ce w dacie wszcz ę cia post ę powania o udzielenie zamówienia, (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), w brzmieniu po nowelizacji dokonanej ustaw ą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówie ń publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), zwanej dalej „Ustaw ą ”.

Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutów, w cało ś ci podtrzymanych przez Odwołuj ą cego.

Odwołuj ą cy korzysta z ś rodka ochrony prawnej, jako podmiot wpisany na list ę prowadzon ą przez Prezesa UZP organizacji uprawnionych do wnoszenia ś rodków ochrony prawnej (art. 154 pkt 5 Ustawy) i na podstawie art. 179 ust. 2 Ustawy jego działanie znajduje umocowanie w przepisach Ustawy.

Na podstawie dokumentacji post ę powania, w tym ogłoszenia i tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) oraz stanowisk stron prezentowanych na rozprawie Izba dokonała ustale ń faktycznych stanowi ą cych podstaw ę do wydania rozstrzygni ę cia w przedmiocie podniesionych zarzutów.

Zamawiający w sekcji III.1.3 Wykaz i krótki opis kryteriów kwalifikacji wskazał w pkt 2, iż uzna, ż e wykonawca posiada wymagane zdolno ś ci techniczne lub zawodowe zapewniaj ą ce nale ż yte wykonanie zamówienia, je ż eli wykonawca wyka ż e, ż e:

a) Jest zdolny do nale ż ytego wykonania zamówienia poprzez wykazanie swojej rzetelno ś ci, efektywno ś ci i do ś wiadczenia (art. 22d ust. 3 ustawy). W celu zweryfikowania rzetelno ś ci, efektywno ś ci i do ś wiadczenia wykonawca przedstawi w wykazie robót budowlanych, o którym mowa w III.1.3) 1lit. a) wszystkie realizowane w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert roboty budowlane o warto ś ci równej lub wi ę kszej ni ż 10.000.000 zł. brutto. W wykazie nale ż y wskaza ć informacj ę , które z tych robót nie zostały wykonane lub zostały wykonane nienale ż ycie.

Za roboty niewykonane lub nienale ż ycie wykonane uznaje si ę w szczególno ś ci te roboty, przy których zamawiaj ą cy rozwi ą zał umow ę albo wypowiedział umow ę albo odst ą pił od umowy z powodu okoliczno ś ci, za które wykonawca ponosi odpowiedzialno ść , a tak ż e gdy wykonawca został zobowi ą zany do zapłaty kary umownej lub innej formy odszkodowania z tytułu niewykonania lub nienale ż ytego wykonania umowy w ł ą cznej wysoko ś ci co najmniej 10% warto ś ci umowy brutto.

Warunek dotyczy równie ż umów zawartych w trybie „zaprojektuj i wybuduj”.

W przypadku składania oferty wspólnej w/w informacje przedstawia ka ż dy z wykonawców składaj ą cych ofert ę wspóln ą .

W sytuacji gdy wykonawca polega na zdolno ś ciach technicznych i zawodowych ) o których mowa w ppkt 2 lit. b2 i b3) podmiotów trzecich na zasadach okre ś lonych w art. 22a ustawy, w celu zweryfikowania rzetelno ś ci, efektywno ś ci i do ś wiadczenia zobowi ą zany jest wskaza ć tak ż e wszystkie roboty budowlane realizowane przez podmioty trzecie, których zakres zgodny jest z ppkt 2 lit. a.”

b) Wykonał nale ż ycie w okresie ostatnich pi ę ciu lat przed upływem terminu składania ofert, a je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy – w tym okresie minimum: b1) dwie prace polegaj ą ce na: budowie lub przebudowie drogi, co najmniej klasy „Z” o długo ś ci minimum 1000 m; oraz b2) jedn ą prac ę polegaj ą c ą na budowie lub przebudowie torowiska tramwajowego wraz z trakcj ą tramwajow ą o długo ś ci minimum 1000 m; oraz b3) jedn ą prac ę polegaj ą ca na budowie lub przebudowie drogowego obiektu in ż ynierskiego w rozumieniu Rozporz ą dzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiada ć drogowe obiekty in ż ynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 63, poz. 735 z pó ź n. Zm.) tj. obiekt mostowy, tunel, przepust, konstrukcja oporowa o warto ś ci robót nie mniejszej ni ż 2.000.000 zł. brutto.

Wykaz robót budowlanych opisany w sekcji III.1.3.1 lit. a) żą dany jest na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w post ę powaniu, a do jego zło ż enia wezwany zostanie wykonawca najwy ż ej oceniony. W wykazie nale ż y wskaza ć rodzaj, warto ść , daty, miejsca wykonania i podmioty, na rzecz których roboty zostały wykonane, z zał ą czeniem dowodów okre ś laj ą cych, czy roboty zostały wykonane nale ż ycie, w szczególno ś ci czy zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo uko ń czone.

Analogiczne zapisy wprowadzone zostały w tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) – rozdział V pkt 2 ppkt 2 lit. a.

Izba zwa ż yła Rozstrzygaj ą c o zarzutach Izba miała na uwadze stan faktyczny ustalony na podstawie ogłoszenia i siwz (w kształcie istniej ą cym w momencie wnoszenia odwołania), a tak ż e wyja ś nienia samego Zamawiaj ą cego dotycz ą ce sposobu rozumienia spornych wymaga ń wskazanych na potrzeby weryfikacji rzetelno ś ci wykonawców. Zamawiaj ą cy ustalaj ą c dodatkowe zasady weryfikacji zdolno ś ci wykonawcy do nale ż ytego wykonania zamówienia odnosił si ę do do ś wiadczenia wynikaj ą cego z realizacji robót budowlanych o warto ś ci ustalonej na kwot ę równ ą lub wi ę ksz ą ni ż 10 mln zł., tj. przekraczaj ą c ą warto ść robót opisanych, jako warunek udziału w post ę powaniu w sekcji III.1.3. pkt 2 lit. b) ogłoszenia o zamówieniu, gdzie wskazał na jedn ą prac ę polegaj ą ca na budowie lub przebudowie drogowego obiektu in ż ynierskiego w rozumieniu Rozporz ą dzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiada ć drogowe obiekty in ż ynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. Nr 63, poz. 735 z pó ź n. Zm.) tj. obiekt mostowy, tunel, przepust, konstrukcja oporowa o warto ś ci robót nie mniejszej ni ż 2.000.000 zł. brutto . Zamawiający uznał, iż art. 22d ust. 3 Ustawy umożliwia wprowadzenie dodatkowej podstawy weryfikacji rzetelności wykonawcy, niezależnej od wymaganego, jako warunek udziału w postępowaniu, minimalnego poziomu zdolności (art. 22 ust. 1a i art. 22 ust. 1b ustawy). Wyjaśnienia jakie Zamawiający złożył na rozprawie wskazują, iż zamierzał dodatkowo weryfikować doświadczenie wykonawców, którzy realizowali zamówienia o większym wolumenie, niż wymagany dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej (art. 22 ust. 1b pkt 3 Ustawy). Zdolność wykonawców do realizacji zamówienia, którzy w okresie ostatnich trzech lat nie realizowaliby robót budowlanych o wartości równej lub przekraczaj ą cej 10.000.000 zł. oceniana byłaby wył ą cznie w oparciu o ustalone warunki dotycz ą ce minimalnego do ś wiadczenia z okresu ostatnich pi ę ciu lat. Zamawiaj ą cy zało ż ył bowiem, i ż ocena zdolno ś ci wykonawcy do nale ż ytego wykonania zamówienia mo ż e odbywa ć si ę w sposób rozbudowany o ocen ę rzetelno ś ci odbiegaj ą c ą od ustalonego minimalnego warunku udziału w post ę powaniu dotycz ą cego do ś wiadczenia wykonawcy.

Zamawiaj ą cy uznał, i ż progiem istotno ś ci, jaki pozwoli na ustalenie, czy wykonawca daje r ę kojmi ę nale ż ytego wykonania zamówienia, b ę dzie wolumen robót budowlanych równy lub przekraczaj ą cy 10 mln zł., który uznał za adekwatny do warto ś ci szacunkowej zamówienia ustalonej ł ą cznie z robotami uzupełniaj ą cymi na kwot ę ok. 75 mln zł. Zamawiaj ą cy oczekiwał podania w wykazie wykonanych robót informacji o braku wykonania lub nienale ż ytym wykonaniu tych robót budowlanych, wskazuj ą c jako podstaw ę dla takiej oceny stanu realizacji prac, mi ę dzy innymi okoliczno ść naliczenia kar umownych. W ocenie Zamawiaj ą cego, ustawodawca dopu ś cił dwustopniow ą weryfikacj ę wykonawców, polegaj ą c ą na badaniu, czy wykonawca nie podlega wykluczeniu, a nast ę pnie czy spełnia kryteria kwalifikacji/selekcji, w tym m.in. odnosz ą ce si ę do rzetelno ś ci wykonawcy. Zastosowanie zatem przepisu art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy nie wyklucza zastosowania drugiego, tj. art. 22d ust. 3 Ustawy, jako dwóch odmiennych mechanizmów weryfikacji podmiotowej wykonawców. W ocenie Zamawiaj ą cego, przepis art. 22d ust. 3 Ustawy daje fakultatywn ą , dodatkow ą (niezale ż n ą od art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy) mo ż liwo ść zweryfikowania zdolno ś ci wykonawcy do nale ż ytego wykonania zamówienia, tj. weryfikacji wykonawcy w zakresie wszystkich wykonywanych przez niego w okre ś lonym czasie zamówie ń okre ś lonego rodzaju, w tym tak ż e wykonywanych nierzetelnie.

Modyfikacja siwz i ogłoszenia, jakiej dokonał Zamawiaj ą cy po wniesieniu odwołania nie wpływała na podstaw ę zarzutów, gdy ż zmiana nie obj ę ła żą dania wskazania robót budowlanych o warto ś ci równej lub wy ż szej ni ż 10 mln zł wraz z informacj ą o braku ich wykonania lub nienale ż ytym wykonaniu i naliczeniu kar umownych.

Tak opisana podstawa zarzutu sprowadzała rozstrzygni ę cie Izby do odpowiedzi na pytanie, czy Zamawiaj ą cy na podstawie art. 22d ust. 3 Ustawy mógł wprowadzi ć dodatkowe kryterium weryfikacji zdolno ś ci wykonawców do wykonania zamówienia, w którym próg istotno ś ci został ustalony warto ś ci ą robót budowlanych znacznie przekraczaj ą c ą minimaln ą warto ść opisan ą w ramach warunku udziału w post ę powaniu dla rodzajowo zidentyfikowanych robót (sekcja III.1.3 pkt 2 lit b ogłoszenia). Po drugie, czy żą danie od wykonawców wskazania informacji o nienale ż ytym wykonaniu robót lub ich braku wykonania, stanowiło wykroczenie poza zakres dokumentów, jakich mo ż e żą da ć Zamawiaj ą cy od wykonawców w celu ustalenia, czy s ą zdolni do nale ż ytego wykonania zamówienia.

Udzielaj ą c odpowiedzi na pierwsze z pyta ń nale ż ało przede wszystkim ustali ć , czy ocena rzetelno ś ci wykonawcy prowadzona w oparciu o art. 22d ust. 3 Ustawy stanowi ć mo ż e niezale ż n ą podstaw ę do uznania wykonawcy za niezdolnego do wykonania zamówienia, a tak ż e jakie skutki taka ocena mog ą powodowa ć dla wykonawcy w post ę powaniu. W ocenie Izby Zamawiaj ą cy dokonał nadinterpretacji art. 22d ust. 3 Ustawy, wywodz ą c z niego podstaw ę do stawiania dodatkowych kryteriów weryfikacji podmiotowej wykonawcy w odniesieniu do do ś wiadczenia w realizacji robót budowlanych, których celem miało by ć potwierdzenie rzetelno ś ci, efektywno ś ci i do ś wiadczenia wykonawcy spełniaj ą cego minimalne warunki udziału w post ę powaniu. Efektem badania miało by ć bowiem ustalenie, czy wykonawca, który realizował zamówienia o wy ż szej warto ś ci, ni ż wskazana dla referencyjnej roboty budowlanej, nie miał kłopotów z ich nale ż ytym wykonaniem, a zatem, czy wobec takiego wykonawcy nie zachodz ą „negatywne” okoliczno ś ci wskazuj ą ce na brak mo ż liwo ś ci uznania za wykonawc ę rzetelnego. Zamawiaj ą cy uznał procedur ę weryfikacji wprowadzon ą na podstawie art. 22d ust. 3 Ustawy za odr ę bny, od oceny spełniania warunku udziału w post ę powaniu, mechanizm oceny podmiotowej wykonawców, a jej wyniki oddzielał równie ż od przesłanki wykluczenia wykonawcy z post ę powania opisanej w art. 24 ust. 5 pkt 2 Ustawy. Zamawiaj ą cy wyja ś nił, i ż oceny rzetelno ś ci nie prowadziłby wobec tych wykonawców, którzy nie wykonywali robót budowlanych o warto ś ci równej lub wy ż szej ni ż 10 mln zł., a z tytułu posiadania minimalnego do ś wiadczenia mogliby ubiega ć si ę o zamówienie (spełni ą warunek udziału w post ę powaniu dotycz ą cy do ś wiadczenia w realizacji robót budowlanych). Ustalone w lit. a) zasady weryfikacji podmiotowej wykonawców zostały skierowane wył ą cznie do tych wykonawców, którzy mogliby wykaza ć si ę wi ę kszym do ś wiadczeniem przy realizacji „du ż ych zamówie ń ”, ni ż wymagane dla opisanych rodzajowo i warto ś ciowo robót budowlanych potwierdzaj ą cych spełnianie warunku udziału w post ę powaniu. Zamawiaj ą cy powołał si ę na wyrok S ą du Okr ę gowego w Warszawie z dnia 9 kwietnia 2014 r., sygn. akt V Ca 3618/13, który w ocenie Izby nie dotyczy omawianego zagadnienia.

W powołanym wyroku S ą du Okr ę gowego w Warszawie zmienił stanowisko Izby w zakresie w jakim odnosiło si ę ono do braku mo ż liwo ś ci weryfikowania rzetelno ś ci, kwalifikacji, efektywno ś ci i do ś wiadczenia podmiotów trzecich, na potencjał których wykonawca si ę powołuje, podwykonawców wskazanych w ofercie do realizacji cało ś ci lub cz ęś ci zamówienia lub innych podmiotów powi ą zanych z wykonawc ą (np. w ramach grupy kapitałowej). S ą d w tym kontek ś cie wskazał, i ż decyzji zamawiaj ą cego pozostawione jest, czy kryteria wskazane wówczas w art. 22 ust. 5 Ustawy (rzetelno ś ci, kwalifikacji, efektywno ś ci, do ś wiadczenia) odniesie wył ą cznie do wykonawcy, czy te ż do osób trzecich. Równocze ś nie wskazał, ż e zaw ęż aj ą ca wykładania art. 22 ust. 5 Ustawy prowadziłaby do nierównego traktowania podmiotów i zró ż nicowania ich pozycji podmiotowej, w sytuacji gdy surowszej ocenie podlegaliby jedynie ci wykonawcy, którzy samodzielnie spełniaj ą warunki udziału w przetargu, posiadaj ą c własn ą wiedz ę i do ś wiadczenie w porównaniu do wykonawców, którzy polegaj ą na zasobach podmiotów trzecich. Z uwagi na zmian ę , jaka nast ą piła w wyniku nowelizacji przepisów Ustawy, w tym nowe brzmienie art. 22d ust. 3 Ustawy, powołany wyrok S ą du mo ż e mie ć znaczenie dla rozstrzyganej podniesionej kwestii prawnej jedynie w cz ęś ci, w jakiej S ą d odniósł si ę do konieczno ś ci przestrzegania zasad równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji przy ustalaniu kryteriów oceny zdolno ś ci wykonawcy do nale ż ytego wykonania przedmiotu zamówienia.

Uwzgl ę dniaj ą c odwołanie Izba uznała, i ż wykładnia art. 22d ust. 3 Ustawy prezentowana przez Zamawiaj ą cego odbiegała od literalnego brzmienia obecnego zapisu Ustawy, w tym dodanego zdania W takim przypadku zamawiaj ą cy mo ż e wymaga ć od wykonawców wskazania w ofercie lub we wniosku o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu imion i nazwisk osób wykonuj ą cych czynno ś ci przy realizacji zamówienia wraz z informacj ą o kwalifikacjach zawodowych lub do ś wiadczeniu tych osób. Zamawiaj ą cy całkowicie pomin ą ł okoliczno ść , i ż ustawodawca obecnie wskazał, w jaki sposób zamawiaj ą cy mo ż e prowadzi ć weryfikacj ę wykonawcy pod k ą tem jego rzetelno ś ci. Je ż eli w poprzednim stanie prawnym zamawiaj ą cy miał swobod ę w ustaleniu kryteriów oceny, pod warunkiem zachowania zasad proporcjonalno ś ci, uczciwej konkurencji i zgodno ś ci z prawem, to obecnie sytuacja ta uległa zmianie. Ustawodawca bowiem wskazał w art. 22d ust. 3 Ustawy w sposób jednoznaczny, i ż zamawiaj ą cy mo ż e wymaga ć informacji o osobach wykonuj ą cych czynno ś ci przy realizacji zamówienia. Zamawiaj ą cy natomiast za żą dał informacji o robotach budowlanych wykonanych nienale ż ycie lub w ogóle nie wykonanych. Jednocze ś nie Zamawiaj ą cy wskazywał, i ż weryfikacja prowadzona w oparciu o art. 22d ust. 3 Ustawy dotyczy odr ę bnej instytucji, ni ż wskazana w art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy przesłanka do wykluczenia wykonawcy z post ę powania. Zamawiaj ą cy faktycznie upatrywał w art. 22d ust. 3 Ustawy samodzielnej podstawy do dokonania oceny, czy wykonawca spełniaj ą cy warunki udziału w post ę powaniu (tu dotycz ą ce do ś wiadczenia), tj. daje r ę kojmi ę nale ż ytego wykonania przyszłego zamówienia.

Powy ż sze dotyka istoty zagadnienia prawnego, które wyłania si ę na kanwie niniejszej sprawy. Zagadnienie to prezentuje pytanie, czy weryfikacja oceny rzetelno ś ci, efektywno ś ci i do ś wiadczenia wykonawcy mo ż e by ć prowadzona w oderwaniu od ustalonych warunków udziału w post ę powaniu. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiaj ą cy zamierzał bada ć rzetelno ść wykonawcy na tle robót budowlanych, których warto ść znacz ą co (pi ę ciokrotnie) odbiegała od warto ś ci wskazanej dla budowy lub przebudowy drogowego obiektu in ż ynierskiego tj. obiektu mostowego, tunelu, przepustu, konstrukcji oporowej o warto ś ci robót nie mniejszej ni ż 2.000.000 zł. brutto. Ponadto, weryfikacji poddane miały by ć wszystkie roboty budowlane z okresu ostatnich trzech lat o warto ś ci równej lub wi ę kszej ni ż

10 mln. zł. brutto, a na potrzeby oceny spełnienia warunku udziału w post ę powaniu wykonawca mógł wykaza ć si ę robotami rodzajowo i warto ś ciowo odpowiadaj ą cymi opisanym w sekcji III 3.1 pkt 2 lit b) ogłoszenia pracom, jakie realizował w okresie ostatnich pi ę ciu lat.

W ocenie Izby systematyka Ustawy, w obecnym kształcie skłania do wniosku, i ż art. 22d ust. 3 Ustawy stanowi rozwini ę cie wytycznych zwi ą zanych z ocen ą spełniania warunków udziału w post ę powaniu, które prezentowane s ą w nast ę puj ą cych po sobie jednostkach redakcyjnych. Art. 22a Ustawy dotyczy kwestii korzystania z potencjału podmiotów trzecich. Artykuły 22 z literkami od b) do d) po ś wi ę cone s ą poszczególnym warunkom udziału w post ę powaniu wskazanym w art. 22 ust. 1b pkt 1-3 Ustawy. Odpowiednio, do oceny zdolno ś ci technicznej lub zawodowej odnosi si ę przepis art. 22d Ustawy. Tym samym nale ż y uzna ć , i ż ocena rzetelno ś ci wykonawcy nie mo ż e by ć oderwana od ustalonych warunków udziału w post ę powaniu, gdy ż tylko w takiej sytuacji Zamawiaj ą cy b ę dzie mógł ustali ć , czy nie zachodz ą podstawy do wykluczenia wykonawcy z post ę powania, a z takim skutkiem nale ż y wi ą za ć negatywny wynik oceny rzetelno ś ci wykonawcy. Faktycznie Zamawiaj ą cy ustalaj ą c sporne zasady oceny zdolno ś ci wykonawcy do wykonania zamówienia wprowadził szczególne, kierowane do cz ęś ci podmiotów, które b ę d ą ubiega ć si ę o zamówienie, zasady badania ich rzetelno ś ci. Sytuacji tej nie mo ż na zatem uzna ć za prawidłow ą w ś wietle potrzeby przygotowania i przeprowadzenia post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób gwarantuj ą cy zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Sam Zamawiaj ą cy przyznał, i ż ustalony sposób weryfikacji stwarza warunki, w których nie ka ż dy wykonawca b ę dzie weryfikowany na potrzeby wykazania swojej rzetelno ś ci. Zamawiaj ą cy wprowadził swego rodzaju dualizm oceny zdolno ś ci wykonawców, których wynikiem mo ż e by ć wykluczenie z post ę powania wykonawcy realizuj ą cego wcze ś niej wi ę ksze zamówienia, ni ż potrzebne do wykazania spełnienia warunku udziału w post ę powaniu. Abstrahuj ą c zatem od zakresu informacji, do zło ż enia których zamawiaj ą cy mo ż e wezwa ć wykonawc ę (danych dotycz ą cych osób, które maj ą wykonywa ć zamówienie), ustalone zasady weryfikacji nie daj ą si ę pogodzi ć z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zamawiaj ą cy ustalaj ą c dodatkowe kryteria weryfikacji wykonawców nie miał na celu zmiany warunku udziału w post ę powaniu dotycz ą cego do ś wiadczenia, a zatem wymaganie wykraczaj ą ce poza zakres warunku udziału w post ę powaniu nie mogło by ć uznane za prawidłowe.

Konkluduj ą c t ą cze ść Izba uznała, i ż ocena czy wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia, której podstawy Zamawiaj ą cy upatrywał w art. 22d ust. 3 Ustawy nie mo ż e by ć ustalona w oderwaniu o warunku udziału w post ę powaniu dotycz ą cego zdolno ś ci technicznej lub zawodowej wykonawcy w kontek ś cie ustalonego warunku dotycz ą cego osób skierowanych przez wykonawc ę do realizacji zamówienia, umo ż liwiaj ą ce realizacj ę zamówienia na odpowiednim poziomie jako ś ci. Tylko wówczas żą danie podania informacji o osobach skierowanych do realizacji zamówienia b ę dzie miało racj ę , a zamawiaj ą cy b ę dzie mógł oceni ć , czy wykonawca spełnia warunek udziału w post ę powaniu. Przyj ę ta zatem podstawa weryfikacji do ś wiadczenia w realizacji robót budowlanych nie mie ś ci si ę w zakresie normy uj ę tej w art. 22d ust. 3 Ustawy.

Odno ś nie drugiego pytania nale ż y zauwa ż y ć , i ż zgodnie z poprzednim brzmieniem rozporz ą dzenia w sprawie dokumentów (§ 1 ust. 4) zamawiaj ą cy mógł, „w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny, okre ś li ć roboty budowlane, dostawy lub usługi, których dotyczy obowi ą zek wskazania przez wykonawc ę w wykazie lub zło ż enia po ś wiadcze ń , lub żą da ć wskazania w wykazie informacji o robotach budowlanych, dostawach lub usługach niewykonanych lub wykonanych nienale ż ycie, w celu zweryfikowania rzetelno ś ci, kwalifikacji, efektywno ś ci i do ś wiadczenia wykonawcy”. Obecne zapisy rozporz ą dzenia w § 2 ust 4 pkt 1 nie zawieraj ą odniesienia do mo ż liwo ś ci żą dania wskazania w wykazie informacji o robotach budowlanych, dostawach i usługach niewykonanych lub wykonanych nienale ż ycie. W ś wietle obecnych zapisów rozporz ą dzenia, żą danie podanie informacji o robotach niewykonanych lub nienale ż ycie wykonanych wykracza poza zakres merytoryczn ą zawarto ść dokumentów i o ś wiadcze ń , jakich mo ż e żą da ć zamawiaj ą cy od wykonawców, niezb ę dnych do przeprowadzenia post ę powania. Zmiana przepisów rozporz ą dzenia w zakresie, jakim dotyczy spór, wynika ze zmiany Ustawy, która obecnie wskazuje na mo ż liwo ść żą dania informacji o osobach, co mie ś ci si ę w zakresie dokumentu wskazanego w § 2 ust. 4 pkt 10 rozporz ą dzenia, tj. wykazu osób. W ś wietle powy ż szego Zamawiaj ą cy obecnie nie mo ż e żą da ć wskazania informacji o robotach nienale ż ycie wykonanych lub w ogóle nie wykonanych w celu oceny, czy wykonawca jest zdolny do wykonania zamówienia.

Podsumowuj ą c, Izba uwzgl ę dniła odwołanie, gdy ż sporne zapisy ogłoszenia o zamówieniu oraz siwz naruszały przepisy Ustawy, w tym art. 22d ust. 3 oraz przepisy wykonawcze rozporz ą dzenia w/s dokumentów i nakazała Zamawiaj ą cemu ich usuni ę cie.

O kosztach post ę powania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówie ń publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba zaliczyła do kosztów post ę powania wpis oraz wykazane rachunkiem zło ż onym przed zamkni ę ciem rozprawy koszty Odwołuj ą cego obejmuj ą ce wynagrodzenie pełnomocnika i obci ąż yła nimi Zamawiaj ą cego.

Przewodnicz ą cy: ……………………….