Wyrok KIO 1001/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: 1001/17

Wyrok z dnia 31 maja 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Andrzej Niwicki

Protokolant: Adam Skowro ń ski

po rozpatrzeniu rozprawie w dniu 30 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2017 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia Grupa Fewaterm Sp. z o.o., Sp. k., Chojnik 88, 33-180 Gromnik w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa

przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia ZUE S.A., Kazimierza Czapi ń skiego 3, 30-048 Kraków zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego oraz udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o., Swietelsky Baugesellschaft m.b.H., ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. oddala odwołanie.

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Grupa Fewaterm Sp. z o.o., Sp. k., Chojnik 88, ........ 33-180 .... Gromnik ....... i ......... zalicza .. w ....... poczet ... kosztów ....... postępowania

odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Grupa Fewaterm Sp. z o.o., Sp. k., Chojnik 88, 33-180 Gromnik tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia - przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego Warszawa-Praga w Warszawie.

Przewodnicz ą cy: ……………………………… Sygn. akt: 1001/17

Uzasadnienie

Zamawiaj ą cy: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji, ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa prowadzi post ę powanie o udzielenie Zamówienia pn.: Opracowanie dokumentacji projektowej i wykonawczej robót budowlanych na odcinku Kraków Płaszów - Podbory Skawi ń skie w ramach zadania pod nazw ą „Prace na linii kolejowej nr 94 na odcinku Kraków Płaszów- Skawina - O ś wi ę cim”. Numer referencyjny: („Zamówienie”)- o nr IREZA3e-216-09/2016. Ogłoszenie o zamówieniu: Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Suplemencie do Dziennika Urz ę dowego Unii Europejskiej nr2016/S 248-455229. Warto ść Zamówienia przekracza warto ść od której uzale ż niony jest obowi ą zek przekazywania ogłosze ń Urz ę dowi Publikacji Unii Europejskiej.

Odwołuj ą cy : GRUPA FEWATERM sp. z o.o. sp. k., Chojnik 88, 33-180 Gromnik Polska, wniósł odwołanie wobec czynno ś ci Zamawiaj ą cego polegaj ą cej na odrzuceniu oferty Odwołuj ą cego w post ę powaniu oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum firm Swietelsky Raił Polska Sp. z o.o., ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków oraz Swietelsky Baugesellschaft m.b.H. Edlbacherstr.10, A-4020 Linz. I. Zaskar ż onej czynno ś ci Zamawiaj ą cego zarzuca naruszenie przepisów ustawy pzp: 1. art. 89 ust. 1 pkt 4 przez nieuzasadnion ą ocen ę , ż e oferta odwołuj ą cego zawiera ra żą co nisk ą cen ę w stosunku do przedmiotu zamówienia i nieuzasadnione jej odrzucenie mimo powołania w uzasadnieniu odrzucenia jedynie argumentów maj ą cych wskazywa ć , na ra żą co nisk ą wycen ę niektórych jedynie składników ceny. 2. art. 90 ust 1 przez przyj ę cie, ż e koszt wykonania robót: RCO Obiekty In ż ynieryjne oraz RCO Kładka na stacji Kraków Bonarka stanowi istotn ą cz ęść składow ą ceny w rozumieniu powołanego przepisu. 3. art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 przez dokonanie oceny i przyj ę cie, ż e oferta zło ż ona przez Odwołuj ą cego zawiera ra żą co nisk ą cen ę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w sytuacji gdy jest zbli ż ona do innych ofert zło ż onych w post ę powaniu, a wyja ś nienia Odwołuj ą cego potwierdzaj ą realno ść zaoferowanej wyceny w zakresie kwestionowanych cz ęś ci składowych ceny oraz przyj ę cia, ż e kwestionowane cz ęś ci składowe stanowi ą „istotne cz ęś ci składowe ceny” w rozumieniu art. 90 ust 3 ustawy Pzp

4. art. 91 ust. 1 przez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej, podczas gdy to oferta Odwołuj ą cego była ofert ą , która powinna zosta ć najwy ż ej oceniona przez Zamawiaj ą cego i wybrana, II. Wskazuj ą c na powy ż sze zarzuty wnosi o nakazanie Zamawiaj ą cemu: 1. Uniewa ż nienie czynno ś ci Zamawiaj ą cego polegaj ą cej na odrzuceniu oferty Odwołuj ą cego z udziału w post ę powaniu o udzielenie Zamówienia, 2. Uniewa ż nienie czynno ś ci wyboru oferty najkorzystniejszej, 3. Uznanie, ż e Odwołuj ą cy wykazał spełnienie warunków udziału w post ę powaniu o nakazanie powtórzenia czynno ś ci Zamawiaj ą cego polegaj ą cej na ocenie ofert, III. Odwołuj ą cy otrzymał informacj ę Zamawiaj ą cego z 12 maja 2017 roku o odrzuceniu oferty Odwołuj ą cego poczt ą elektroniczn ą email 12 maja 2017 roku. IV. Odwołuj ą cy spełnia przesłanki, o których mowa wart. 179 ust. 1 p.z.p., tj. posiada interes w uzyskaniu Zamówienia i w zwi ą zku z tym mo ż e ponie ść szkod ę na skutek dokonania przez Zamawiaj ą cego zaskar ż onych czynno ś ci z naruszeniem przepisów ustawy,

Oferta Odwołuj ą cego została odrzucona, chocia ż w wyniku oceny zaj ę łaby pierwsze miejsce - przed ofert ą Konsorcjum firm Swietelsky Rail Polska Sp. z o.o., ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków oraz Swietelsky Baugesellschaft m.b.H. Edlbacherstr.10, A-4020 Linz. Odwołuj ą cy zadeklarował kryteria oceny pozacenowe na identycznym poziomie jak konsorcjum. W zwi ą zku z tym naruszenie przez Zamawiaj ą cego przepisów p.z.p. mo ż e przynie ść Odwołuj ą cemu szkod ę w postaci utraconych korzy ś ci za niezrealizowane Zamówienie. II. [Zarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 4 Pzp] Pismem z 16 marca 2017 r. zamawiaj ą cy wezwał odwołuj ą cego do udzielenia wyja ś nie ń , w tym zło ż enia dowodów, dotycz ą cych wyliczenia istotnych cz ęś ci składowych ceny zło ż onej w ofercie. Zgodnie z wezwaniem Zamawiaj ą cego wyja ś nienia winny dotyczy ć w szczególno ś ci: 1. RCO Obiekty in ż ynieryjne, pozycja 5,5,2,5.4 oraz 2) RCO Kładka na stacji Kraków Bonarka: poz. 1.1, poz. 1.1.7, poz. 1.2, poz. 1.2.6, Jak wynika wprost z wezwania zamawiaj ą cego ceny podane przez (..)”Wykonawc ę w poszczególnych pozycjach s ą znacz ą co ni ż sze ni ż ś rednie ceny ustalone przez zamawiaj ą cego w oparciu o ceny z SEKONCENBUD-u lub ś rednie ceny jednostkowe w pozostałych ofertach. ” W odpowiedzi na wezwanie, odwołuj ą cy w dniu 23 marca 2017 roku zło ż ył szczegółowe wyja ś nienia, popieraj ą c .......... je ... stosown ą ......... dokumentacj ą ............. z .. uwzgl ę dnieniem .............. kosztorysu sporz ą dzonego przez podwykonawc ę , uwzgl ę dniaj ą cego wy ż ej opisane pozycje RCO. Dowód: Odpowied ź Odwołuj ą cego z dnia 23 marca 2017 roku

W ocenie Odwołuj ą cego, wykazał on, ż e cena oferowana na realizacj ę zadania stanowi ą cego przedmiot zamówienia została skalkulowana w sposób uwzgl ę dniaj ą cy wszystkie elementy i wymagania okre ś lone przez zamawiaj ą cego w dokumentacji przetargowej. Zamawiaj ą cy Odrzucaj ą c ofert ę oparł si ę na przepisie art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp. Powołuj ą c si ę przy tym jedynie na porównania składników cenowych o jakie zapytał (RCO obiekty in ż ynieryjne oraz RCO Kładka na stacji Bonarka Kraków) z podobnymi przedsi ę wzi ę ciami realizowanymi przez Zamawiaj ą cego. Takie post ę powanie zamawiaj ą cego narusza powołany wy ż ej przepis. Nale ż y w tym miejscu zwróci ć uwag ę , ż e odrzucenie oferty mo ż e nast ą pi ć jedynie w wypadku ustalenia ra żą co niskiej ceny nie za ś w wypadku ustalenia ra żą co niskich składników ceny (nawet istotnych). Przepis art. 89 ust 1 pkt 4 nie pozwala na odrzucenie oferty ze wzgl ę du na składniki ceny. Relacja powołanego przepisu z przepisem art. 90 ust 1 ustawy Pzp nie pozwala na wysnucie wniosków o mo ż liwo ś ci odrzucenia oferty w wypadku wykazania ra żą co niskich składników ceny je ż eli cena jako cało ść nie pozostaje ra żą co niska. Przepis art. 90 ust 1 jest przepisem o charakterze proceduralnym opisuj ą cym kompetencje Zamawiaj ą cego do żą dania wyja ś nie ń , nie stanowi natomiast samodzielnej podstawy do odrzucenia oferty. Poj ę cie istotnych cz ęś ci składowych ceny wprowadzone zostało do przepisu art. 90 ust 1 nowelizacj ą z czerwca 2016 roku i relacja pomi ę dzy tym poj ę ciem a ocen ą ceny jako ra żą co niskiej nie była przedmiotem szerokiego orzecznictwa. Odwołuj ą cy stoi na stanowisku, ż e nawet wykazanie (co Odwołuj ą cy w niniejszym post ę powaniu kwestionuje) wykazanie ra żą co niskich istotnych składników ceny nie mo ż e prowadzi ć do odrzucenia oferty je ż eli ceny jako cało ś ci nie mo ż na okre ś li ć mianem ra żą co niskiej. Podobne stanowisko wyraziła Maria Olszewska w artykule „Kwestia W ą tpliwo ś ci” opublikowanym w M. Zam. Publ.2016/3/42-46 (dost ę pne tak ż e w serwisie LEX). Autorka wskazuje: „(.. .)przy badaniu wyst ą pienia ra żą co niskiej ceny nale ż y bra ć pod uwag ę cen ę zaproponowan ą przez wykonawc ę za cały przedmiot zamówienia, nie za ś jej poszczególne składniki, odnosz ą ce si ę do pojedynczych elementów składaj ą cych si ę na przedmiot zamówienia. Innymi słowy, nawet relatywnie niska cena za poszczególne elementy przedmiotu zamówienia nie mo ż e sta ć si ę przesłank ą do odrzucenia oferty na podstawie ustawy p.z.p., je ś li jednocze ś nie całkowita cena ofertowa nie odbiega znacz ą co od warto ś ci szacunkowej ustalonej przez zamawiaj ą cego oraz od cen rynkowych, maj ą cych swoje odzwierciedlenie w szczególno ś ci w cenach ofert innych wykonawców(.. Zamawiaj ą cy nie przeprowadził analizy z której wynikałoby, ż e cena zaoferowana przez Odwołuj ą cego stanowi cen ę ra żą co nisk ą . Oferta odpowiada ok. 75 % kwoty przeznaczonej przez Zamawiaj ą cego na realizacj ę zamówienia. Ś rednia arytmetyczna cen ofert zło ż onych

w zamówieniu to kwota 214.115.111 zł. Warto ść ta ró ż ni si ę od ceny Odwołuj ą cego o ok. 5%. Powy ż sze dowodzi, ż e posługuj ą c si ę wskazówk ą interpretacyjn ą wynikaj ą c ą z art. 90 ust 1a ustawy Pzp, cena zaoferowana przez Odwołuj ą cego nie jest cen ą ra żą co nisk ą za ś jego oferta nie podlega odrzuceniu. Na marginesie jedynie nale ż y zauwa ż y ć , ż e w podobny do oferty Odwołuj ą cego sposób odrzucona została oferta nr 3 - Konsorcjum firm Infra Silesia SA i Transkol Sp z o.o. opiewaj ą ca na cen ę 230.612.652 zł. Zamawiaj ą cy uznał zatem, ż e kwota ok. 230 mln jest cen ą ra żą co nisk ą za ś kwota ni ż sza – ok. 215 mln tak ą cen ą nie jest. Interpretacja przepisów, która doprowadzała Zamawiaj ą cego do takiego ustalenia przeczy podstawowym zasadom matematyki i narusza przepis art. 89 ust 4 ustawy Pzp. Zamawiaj ą cy prowadził szereg post ę powa ń w ramach których dokonywał wyboru ofert zawieraj ą cych ceny ni ż sze ni ż 75% warto ś ci przeznaczonej na realizacj ę zamówienia Dowód: Zestawienie zamówie ń z cen ą stanowi ą c ą mniej ni ż 75% szacowanej warto ś ci zamówienia III. [Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 ustawy Pzp] Zamawiaj ą cy wezwał Odwołuj ą cego do zło ż enia wyja ś nie ń w zakresie wysoko ś ci istotnych zdaniem Zamawiaj ą cego składników ceny. Dla ustalenia, ż e mamy do czynienia z istotnym składnikiem ceny nale ż y dokona ć interpretacji powołanego poj ę cia w ś wiatłe przepisu art. 90 ust 1 ustawy Pzp. Jak si ę wydaje nale ż y zgodzi ć si ę z tez ą wyra ż on ą mi ę dzy innymi w Wyroku KIO 271/17 w którym Izba wskazała: W ś wietle art. 90 ust 1 pzp w zakresie istotnych cz ęś ci zamówienia wa ż ne jest ustalenie, ż e te cz ęś ci maj ą znaczenie dla cało ś ci wyceny przedmiotu zamówienia lub ż e s ą to istotne cz ęś ci zamówienia, które stanowi ą przedmiot odr ę bnego wynagrodzenia. Dla powołanej relacji istotne jest zatem ustalenie jak istotny wpływ na cało ść ceny posiada cz ęść zamówienia. Istotno ść tego wpływu ocenia ć nale ż y poprzez jego odniesienie do cało ś ci ceny i relewantno ść takiej relacji dla przyj ę cia, ż e cena zaoferowana jest ra żą co niska. Innymi słowy nale ż y oceni ć , czy istotno ść wpływu na cen ę okre ś lonego jej składnika (lub sumy składników) jest tak du ż a, ż e mogłaby prowadzi ć do odrzucenia oferty. Zbada ć zatem trzeba, zdaniem Odwołuj ą cego, czy mo ż liwym jest wykonanie zamówienia nawet w wypadku gdyby okre ś lony oferent na ocenianych składników przyj ą ł cen ę 0 zł. Dokonuj ą c opisanej analizy w stosunku do przedmiotowego zamówienia nale ż y przyj ąć , ż e nawet brak wyceny w opisanych zakresach prac nie powodowałby braku mo ż liwo ś ci wykonania cało ś ci prac przy takim skalkulowaniu ceny, jakiego dokonał Odwołuj ą cy. Powy ż sze oznacza, ż e kwestionowane przez Zamawiaj ą cego składniki cenowe nie posiadaj ą cech istotno ś ci pozwalaj ą cej na powołanie si ę na nie i wdro ż enie procedury wyja ś nienie ra żą co niskiej ceny, a co za tym idzie odrzucenia oferty Odwołuj ą cego.

IV. [Zarzut naruszenia art. 90 ust. 3 w zw. z art. 7 ustawy Pzp] Poni ż sze uzasadnienie Odwołuj ą cy przytacza z uwagi na bezpiecze ń stwo procesowe bowiem Zamawiaj ą cy nie zastosował przepisu art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiaj ą cy nie tylko wybiórczo potraktował wyja ś nienia Odwołuj ą cego, ale przede wszystkim nie dostrzegł, ż e wszystkie zło ż one w post ę powaniu oferty s ą do siebie bardzo zbli ż one. Wskazuj ą c ż e w trakcie weryfikacji, czy oferta zawiera cen ę ra żą co nisk ą , nale ż y bra ć pod uwag ę cen ę całej oferty, a nie ceny jednostkowe, czy te ż ceny za poszczególne cz ęś ci przedmiotu zamówienia. Tymczasem zamawiaj ą cy w wezwaniu skierowanym do odwołuj ą cego poddał pod w ą tpliwo ść wył ą cznie ceny jednostkowe. Odwołuj ą cy wskazuje, ż e zamawiaj ą cy powinien bra ć pod uwag ę ostateczn ą cen ę oferty, a nie kalkulacje poszczególnych cen jednostkowych, szczególnie ż e ceny te - nawet jakby przyj ąć , ż e s ą zani ż one, czemu całkowicie zaprzecza odwołuj ą cy, to nie maj ą ż adnego wpływu na cen ę ofertow ą w cało ś ci. Odwołuj ą cy wywodzi, ż e analiz ę ofert nale ż y zawsze oprze ć na innych kryteriach. Nale żą do nich przykładowo: odbieganie całkowitej ceny oferty od cen obowi ą zuj ą cych na danym rynku w taki sposób, ż e nie ma mo ż liwo ś ci realizacji zamówienia przy zało ż eniu osi ą gni ę cia zysku; zaoferowanie ceny, której realizacja nie pozwala na utrzymanie rentowno ś ci wykonawcy na tym zadaniu; niewiarygodno ść ceny z powodu oderwania jej od realiów rynkowych. Opieraj ą c si ę na własnych do ś wiadczeniach i tre ś ci przedstawionego kosztorysu podwykonawcy, wykazał, ż e jego oferta nie jest ra żą co niska, ale tak ż e pozwala wygenerowa ć odpowiedni zysk, a co najwa ż niejsze jest to cena zbli ż ona do innych wykonawców, co potwierdza, ż e ma ona bezsprzecznie charakter rynkowy. Zamawiaj ą cy w ż aden sposób w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołuj ą cego nie odniósł si ę do tego, ż e cena zaproponowana przez odwołuj ą cego niesie ryzyko niewykonania zamówienia. Zaoferowana przez odwołuj ą cego cena nie tylko nie rodzi ryzyka niewykonania przedmiotowego zamówienia, ale tak ż e przedstawia rzeczywist ą relacj ę warto ś ci ś wiadczenia pieni ęż nego do warto ś ci ś wiadczenia niepieni ęż nego odwołuj ą cego. Wykazanie, i ż cena danej oferty jest cen ą rynkow ą , powoduje, ż e nie ma dalszej potrzeby dowodzenia jakichkolwiek okoliczno ś ci wskazanych w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, uzasadniaj ą cych jej obni ż enie w stosunku do kosztów wykonania zamówienia i cen rynkowych w tym zakresie. Dla przyj ę cia powstania domniemania w przedmiocie wyst ą pienia ceny ra żą co niskiej, nie jest w tym przypadku wystarczaj ą ce odwołanie si ę do jakichkolwiek sztucznie przyjmowanych wielko ś ci, jak np. wylicze ń własnych Zamawiaj ą cego opieraj ą cych si ę wył ą cznie na porównaniu cen jednostkowych poszczególnych ofert, kwalifikuj ą cy je do przeprowadzenia procedur wyja ś niaj ą cych. Zamawiaj ą cy nie powinien równie ż w ś wietle powy ż szego ogranicza ć wykonawcy co do zakresu składanych wyja ś nie ń , poprzez

wskazanie konkretnych elementów oferty, co do których oczekuje wyja ś nie ń , poniewa ż nie posiada ż adnej wiedzy, które z elementów oferty maj ą , w odniesieniu do danego wykonawcy, istotne znaczenie z punktu widzenia mo ż liwo ś ci obni ż enia ceny oferty w stosunku do cen normalnie wyst ę puj ą cych na rynku. Tym samym jedynie ewentualny brak zło ż enia wyja ś nie ń lub zło ż enie ogólnych wyja ś nie ń (bez kalkulacji lub dowodów), nie uzasadniaj ą cych wysoko ś ci zaoferowanej ceny, nie rozwiewaj ą cych w ą tpliwo ś ci zamawiaj ą cego co do rzetelno ś ci dokonanej przez wykonawc ę kalkulacji, mógłby poci ą ga ć za sob ą skutek w postaci odrzucenia oferty. Zamawiaj ą cy wyczerpuj ą co opisał sposób wyliczenia składników ceny wskazuj ą c mi ę dzy innymi, ż e cz ęść robót przewidziany został do wykonania w siłach własnych i koszty tych robót zostały uwzgl ę dnione w innych bran ż ach, b ą d ź skalkulowane indywidualnie. W szczególno ś ci dotyczy to robót takich jak: - wykopy (uwzgl ę dniono w bran ż y torowej) - zasypki, (wykonanie stref przej ś ciowych w bran ż y torowej) - odwodnienie obiektów (uwzgl ę dniono w bran ż y odwodnieniowej) - wszelkie roboty przygotowawcze oraz tymczasowe i zabezpieczenia (uj ę to w bran ż ach torowych, odwodnieniowa, srk, sanitarna, elektroenergetycznej do 1 kV oraz w wycenie robot przygotowawczych) Powy ż sze wyliczenie zgodne jest z technologi ą wykonywanych prac w ramach której np. przy wykonywaniu wykopów torowych tym samym sprz ę tem i jednocze ś nie wykonane zostan ą wykopy dla kwestionowanego zakresu prac. Niezale ż nie od wykonawstwa w siłach własnych Odwołuj ą cy przedstawił ofert ę podwykonawcy wskazuj ą ca, ż e jest w stanie wykona ć prace w zało ż onej cenie. Do powołanych faktów Zamawiaj ą cy nie odniósł si ę w ż adnej mierze kwestionuj ą c jedynie sposób wyliczenia ceny wskazany przez Odwołuj ą cego. Dowód: Oferta firmy Aror z dnia 22 marca 2017 roku Bardzo istotnym jest przedstawiona przez Odwołuj ą cego ch ęć zastosowania technologii kompozytowej przy wykonywaniu kładki na stacji Bonarka Kraków. Zamawiaj ą cy do powołanej propozycji ani jej kosztów w ogóle si ę nie ustosunkował. Proponowana technologia jest całkowicie nowatorska w skali kraju i przewiduje wykonanie kładki z kompozytów płyt warstwowych z elementów metalowych. Podwykonawca Odwołuj ą cego posiada zgłoszenie .......... patentowe .......... nowatorskich ............ elementów .......... rdzenia ....... płyt .... metalowych pozwalaj ą ce na wykonanie kładki nawet poni ż ej kosztów zało ż onych przez Odwołuj ą cego: Dowód: 3. przesłuchanie ś wiadka M. M. - wezwanie na adres mailowy pełnomocnika odwołuj ą cego IV. [Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 p.z.p]

Analizuj ą c tre ść informacji z otwarcia ofert nale ż y stwierdzi ć , ż e cena zaoferowana przez Konsorcjum firm Swietelsky Raił Polska Sp. z o.o., ul. Wielicka 250, 30-663 Kraków oraz Swietelsky Baugesellschaft m.b.H. Edlbacherstr.10, A-4020 Linz wynosi 215.460.051,09 zł, natomiast cena zaoferowana przez Odwołuj ą cego wyniosła 204.862.854,46 zł. Analiza pozostałych parametrów oferty Odwołuj ą cego podlegaj ą cych ocenie, takich jak okres gwarancji oraz Zatrudnienie pracowników Wykonawcy i zatwierdzonych podwykonawców w oparciu o umow ę o prac ę przez cały okres realizacji przedmiotu zamówienia pozwala na przyj ę cie zało ż enia, ż e Odwołuj ą cy uzyskałby maksymaln ą ilo ść punktów- 40%. Dokonuj ą c wi ę c oceny ofert przy uwzgl ę dnieniu oferty Odwołuj ą cego punktacja uległaby zmianie za ś na pierwszym miejscu znalazłaby si ę oferta Odwołuj ą cego. Dowód; Oferta Odwołuj ą cego- w aktach sprawy; Informacja z otwarcia ofert, Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty. Powy ż sze okoliczno ś ci potwierdzaj ą interes prawny Odwołuj ą cego, jednocze ś nie wskazuj ą c na działanie Zamawiaj ą cego naruszaj ą ce art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 w zwi ą zku z art. 26 ust. 3 oraz ust. 4 pzp, poprzez przeprowadzenie post ę powania w sposób niezapewniaj ą cy zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ponadto nale ż y podkre ś li ć , ż e cena oferowana przez Odwołuj ą cego jest ni ż sza o 10.597.196,63 zł, od ceny oferty uznanej za najkorzystniejsz ą , za ś cena uznana za najni ż sz ą jest (!) wy ż sza ni ż ś rednia arytmetyczna cen zło ż onych w post ę powaniu przetargowym. Odrzucenie oferty Odwołuj ą cego przejawia si ę w naruszeniu zasady wyra ż onej w art. 7 ust. 1 Pzp, zgodnie z któr ą Zamawiaj ą cy przygotowuje i przeprowadza post ę powanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniaj ą cy zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zdaniem Odwołuj ą cego, w ramach niniejszego post ę powania, w zwi ą zku z faktem, i ż Przedsi ę biorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o., zaproponowało wy ż sz ą cen ę ni ż Odwołuj ą cy, z kolei Odwołuj ą cy spełnił wszelkie wymagania przewidziane w ustawie jak równie ż w SIWZ, Zamawiaj ą cy nie powinien był odrzuca ć oferty Odwołuj ą cego. Uzasadnione jest żą danie Odwołuj ą cego wyra ż one we wst ę pie pisma, które doprowadzi do prawidłowego, rzetelnego i sprawiedliwego rozstrzygni ę cia odno ś nie ofert w przedmiotowym post ę powaniu przetargowym. Zarzucane Zamawiaj ą cemu naruszenia przepisów ustawy maj ą istotny wpływ na wynik post ę powania, bowiem dotycz ą one badania przez Zamawiaj ą cego spełnienia przez Odwołuj ą cego warunków udziału w post ę powaniu o udzielenia zamówienia, co mo ż e doprowadzi ć do bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołuj ą cego z udziału w post ę powaniu, podczas gdy w ocenie Odwołuj ą cego oferta nie podlegała odrzuceniu. Wobec powy ż szego zdaniem Odwołuj ą cego Zamawiaj ą cy powinien dokona ć ponownej oceny ofert,

w nast ę pstwie której wybierze najkorzystniejsz ą ofert ę , co mo ż e prowadzi ć do wyboru oferty Odwołuj ą cego jako oferty najkorzystniejszej.

Zamawiaj ą c wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, ż e odwołuj ą cy nieprawidłowo interpretuje art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp twierdz ą c, ze przepis nie pozwala na odrzucenie oferty ze wzgl ę du na ra żą co niskie składniki ceny. Wskazuje na istotn ą zmian ę definicji poj ę cia ra żą co niskiej ceny obecnie w stosunku do przepisów poprzednich w tre ś ci art. 90 ust. 1 ustawy pzp. Obecnie cen ę ra żą co nisk ą lub koszt odnosi ć mo ż na zarówno do cało ś ci oferty, jak i istotnej cz ęś ci oferty, o ile tak zdefiniowana cena budzi w ą tpliwo ś ci zamawiaj ą cego co do mo ż liwo ś ci wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami okre ś lonymi przez zamawiaj ą cego. Natomiast w poprzednim stanie prawny poj ę cie ra żą co niskie ceny ograniczało si ę do ceny całej oferty, nie za ś do jej jakiejkolwiek cz ęś ci (nawet istotnej), a tak ż e pomijało kwesti ę ra żą co niskiego kosztu. Zamawiaj ą cy jest obecnie uprawniony i zobowi ą zany do odrzucenia oferty, w której stwierdził ra żą co nisk ą cen ę w rozumieniu art. 90 ust. 1 ustawy, a wi ę c tak ż e w przypadku, gdy zarzut ten odnosi si ę do istotnej cz ęś ci oferty. Odno ś nie zarzutu dotycz ą ce kosztu wykonania robót w zakresie RCO – Obiekty In ż ynieryjne oraz RCO: kładka na stacji Kraków Bonarka jako istotnej cz ęś ci składowej ceny wskazał, ż e przeanalizował to poj ę cie do cało ś ci zadania inwestycyjnego i uznał, ż e zarówno cena za obiekty in ż ynieryjne poz. RCO 5.2 oraz 5.4 oraz za kładk ę na stacji Kraków Bonarka stanowi ą istotn ą cz ęść składow ą ceny. Ceny za te elementy s ą istotne dla cało ś ci oferty z nast ę puj ą cych powodów: - elementy stanowi ą ce przedmiot zamówienia w postaci obiektów in ż ynieryjnych oraz kładki na stacji Kraków Bonarka zmawiaj ą cy obj ą ł szczególn ą regulacj ą : zastrzegł dla siebie prawo do rezygnacji z ich wykonania co do tych elementów. Zatem przedmiot zamówienia obejmuje ww. elementy na etapie ofertowania, jednak w przyszło ś ci mo ż e by ć ograniczony faktyczny zakres realizacji i w takim przypadku elementy te nie powstan ą w tym znaczeniu, ż e nie b ę dzie ich budowa ć wybrany w post ę powaniu wykonawca. Zatem ceny za ww. elementy stanowi ą istotn ą cz ęść składow ą ceny, bowiem jest dla zamawiaj ą cego istotne, by zarówno przedmiot zamówienia, który b ę dzie realizowany, jak ten, który mo ż e nie by ć realizowany były wycenione z nale ż yt ą staranno ś ci ą , i by w cenie ka ż dego z nich odr ę bnie uj ę te były wszystkie koszty ich wykonania, - w odniesieniu do obiektów in ż ynieryjnych oraz kładki, analogicznie jak do całego zamówienia, dopuszczalne b ę dzie podwykonawstwo. Ustalenie nierealnych rynkowo cen, które ró ż ni ą si ę zasadniczo tak ż e miedzy sob ą spowoduje w przyszło ś ci, ż e zamawiaj ą cy nie b ę dzie mógł zatwierdzi ć umowy podwykonawczej, która b ę dzie prawdziwie rynkowa.

Zgodnie z zapisami wzoru umowy § 11 ust. 1 pkt 9 w umowie podwykonawczej winna si ę znale źć klauzula o tre ś ci „Warto ść wynagrodzenia nale ż nego podwykonawcy i dalszym podwykonawcom nie mo ż e przewy ż szy ć warto ś ci wynagrodzenia, które zamawiaj ą cy zobowi ą zany b ę dzie zapłaci ć wykonawcy za przedmiot umowy o podwykonawstwo”. Do tre ś ci klauzuli nie wnoszono zastrze ż e ń . Brak realnej mo ż liwo ś ci zatrudnienia podwykonawcy, który zgodzi si ę na ra żą co ni ż sz ą ni ż rynkowa cen ę za wykonanie ww. obiektów b ę dzie utrudnione lub niemo ż liwe, co spowoduje faktyczny brak mo ż liwo ś ci realizacji zadania inwestycyjnego w tej cz ęś ci, - wycena zakwestionowanych przez zamawiaj ą cego pozycji RCO w sposób ra żą co niski stanowi nienale ż yte przygotowanie ceny ofertowej, która nie powinna mie ć miejsca. Odwołuj ą cy w wyja ś nieniach ceny wskazał, i ż wycenił koszty wytworzenia w ą tpliwych pozycji (których wyja ś nienia w zakresie ra żą co niskiej ceny domagał si ę zamawiaj ą cy) w innych pozycjach RCO. Taki stan rzeczy w przypadku skorzystania przez zamawiaj ą cego z mo ż liwo ś ci wył ą czenia cz ęś ci zakresu rzeczowego spowoduje, i ż wykonawca bezpodstawnie wzbogaci si ę na realizacji, gdy ż zamawiaj ą cy b ę dzie zmuszony do zapłaty pozostałych pozycji RCO, tych niepodlegaj ą cych wył ą czeniu, zgodnie z ich warto ś ci ą z oferty, - nowelizacja ustawy pzp w zakresie mo ż liwo ś ci badania przez zamawiaj ą cego istotnych składników oferty była tak ż e spowodowana problemami ksi ę gowo-podatkowymi wyst ę puj ą cymi ju ż po zrealizowaniu zadania inwestycyjnego. Zgodnie z zasadami rachunkowo ś ci inwestor wprowadza do ewidencji nowy ś rodek trwały po cenie, jak ą zapłacił za obiekt. Maj ą c na uwadze niniejsze post ę powanie oraz wycen ę odwołuj ą cego, doszłoby do przyjmowania na stan ś rodków trwałych (kładka dla pieszych lub przej ś cie podziemne) po cenie niepokrywaj ą cej nawet kosztów wytworzenia i konieczno ś ci dalszych zabiegów ksi ę gowych w postaci aktualizacji warto ś ci ś rodków trwałych urealniaj ą cych warto ść . Zamawiaj ą cy przypomina, ż e pod k ą tem ceny ocenianej jako ra żą co niska mo ż na bada ć nie tylko cało ść ceny ofertowej lecz tak ż e istotne składowe. Podtrzymuje argumenty podane jako przyczyny odrzucenia oferty odwołuj ą cego, to jest w szczególno ś ci: 1/ ceny dla pozycji RCO Obiekty In ż ynierskie 5.2 i 5.4 oraz za poz. Kładki na stacji Kraków Bonarka s ą zani ż one w sposób zasadniczy do cen rynkowych obliczonych na podstawie wska ź ników Secocenbud oraz wynikaj ą cych z innych ofert, 2/ cena poz. 5.4. RCO jest znacz ą co ni ż sza (585 000 zł) ni ż zaoferowana w tej samej ofercie za zbli ż ony obiekt (5.2.) 909 088,20 zł, przy czym obiekt referencyjny (5.2) ma by ć krótszy o ok. 16 m i nie obejmuje budowy wyj ś cia na peron i pochylni,

3/ oferowana cena za realizacje poz. 1.2.6 – bran ż a obiekty in ż ynieryjne w Etapie II – Kładka pieszo – rowerowa na stacji Kraków Bonarka (90 000 zł) jest pi ę ciokrotnie ni ż sza od ceny za analogiczn ą pozycj ę 1.1.7 w Etapie I (450 000 zł), 4/ zamawiaj ą cy nie dopu ś cił dowolnego przenoszenia kosztów mi ę dzy cenami na poszczególne elementy przedmiotu zamówienia, a odwołuj ą cy tak wła ś nie sporz ą dził ofert ę , co potwierdza w swym wyja ś nieniu z 22 marca 2017 r. (s. 2) i w odwołaniu (s. 9). Przedstawione wyja ś nienia co do cen cz ęś ci składowych oferty nie wyja ś niły, zdaniem zamawiaj ą cego, podstawy ustalenia tak ra żą co niskich cen. W wyja ś nieniu brak jest wylicze ń , a oferta podwykonawca firmy AROR z 22.03.2017 r. jest niewiarygodna, jako sporz ą dzona na potrzeby wyja ś nie ń , firma ta nie została w ofercie wskazana jako podwykonawca, jest podpisana niezgodnie za zasad ą reprezentacji, a skoro odwołuj ą cy nie przewiduje powierzenia przedmiotowego zakresu realizacji podwykonawcy, to bez znaczenia s ą jego wyja ś nienia w postaci oferty AROR; zamawiaj ą cy winien wykaza ć , ż e zawarte umowy, dost ę pne dla niego szczególne warunki realizacji itp. okoliczno ś ci umo ż liwi ą mu wykonanie tej cz ęś ci zadania na zasadzie anga ż owania sił własnych. Co do zarzutu, ż e zamawiaj ą cy nie ustosunkował si ę do wyja ś nienia opartego na ch ę ci zastosowania technologii kompozytowej zamawiaj ą cy podniósł, ż e odwołuj ą cy nie oferował tej technologii w swej ofercie, nie wykazał posiadania patentu na t ę technologi ę , ani nie wskazał, ż e zamierza ten zakres zleci ć podwykonawcy, zatem twierdzenia odwołuj ą cego na ten temat nie maja znaczenia dla badania istnienia ra żą co niskiej ceny za wykonanie kładki na stacji Kraków Bonarka. Odno ś nie zarzutu podniesionego wobec oferty wybranej zamawiaj ą cy stwierdził, ż e nie stwierdził, aby oferowano ra żą co nisk ą cen ę w odniesieniu do ceny całej oferty, jak i poszczególnych elementów tej ceny.

Przyst ę puj ą cy wniósł o oddalenie odwołania. Wyraził pogl ą d, ż e w aktualnym stanie prawnym tak ż e istotne cz ęś ci składowe ceny lub kosztu mog ą by ć badane pod k ą tem przesłanek ra żą co niskiej ceny. Wskazał na pi ś miennictwo i orzecznictwo w tym zakresie. Zauwa ż ył, ż e zgodnie z PFU poszczególne ceny jednostkowe, powinny by ć oszacowane realistycznie, tj. stawki i ceny przy wszystkich pozycjach w Rozbiciu ceny ofertowej maj ą stanowi ć realistyczn ą ocen ę kosztów podj ę cia si ę wykonania robót opisanych w poszczególnych pozycjach. Niedoszacowanie jednej z pozycji RCO wpłynie tak ż e na nierealno ść ceny całkowitej.

Wskazał na dysproporcje w zakresie cen jednostkowych RCO przy pkt 4 Obiekty in ż ynieryjne oraz pkt 4a – Kładka na stacji Kraków Bonarka: - oferta przyst ę puj ą cego pkt 4 12.505.613,49 zł - oferta odwołuj ą cego jw. 7.880.860,80 zł - ś rednia ofert wykonawców 11.399.973,54 zł - ró ż nica procentowa mi ę dzy wycen ą przyst ę puj ą cego a odwołuj ą cego ok. 37% - ró ż nica procentowa mi ę dzy wycen ą odwołuj ą cego a ś redni ą ofert 30,87% Odno ś nie pkt 4 zamawiaj ą cy wskazał w szczególno ś ci dwie podpozycje, tj. pkt 5.2 budowa przej ś cia podziemnego w km 14,968 konstr. ż elbet. Oraz 5.4. budowa nowego przej ś cia podziemnego pod torami w km 15,521 – konstrukcja ż elbetowa zbrojona, np. w zakresie pkt 5.4.: - oferta przyst ę puj ą cego 5.021.628,71 zł - oferta odwołuj ą cego 585.000 zł - ś rednia ofert wykonawców 4.144.511,99 zł - ró ż nica procentowa mi ę dzy wycen ą przyst ę puj ą cego a odwołuj ą cego 88,35%` - ró ż nica procentowa mi ę dzy wycen ą odwołuj ą cego a ś redni ą ofert 85,88% Odno ś nie pkt 4a – Kładka Kraków Bonarka wskazano na dwie inne podpozycje tj. 1.1.7 – etap I bran ż a obiekty in ż ynieryjne oraz 1.2.6 etap II bran ż a obiekty in ż ynieryjne Dla poz. 1.2.6: - oferta przyst ę puj ą cego 2.440.796,38 zł - oferta odwołuj ą cego 90.000 zł - ś rednia ofert wykonawców 1.410.839,89 zł - ró ż nica procentowa mi ę dzy wycen ą przyst ę puj ą cego a odwołuj ą cego 96,31%` - ró ż nica procentowa mi ę dzy wycen ą odwołuj ą cego a ś redni ą ofert ........................................................ 93,62% Przyst ę puj ą cy stwierdził, ż e jest nierealistyczna wycena pozycji ta ń sza o 93% od ś redniej pozostałych ofert. Stwierdził równie ż , ż e w technologii kompozytowej kładki cena byłaby nawet wy ż sza. Dla poz. 5.2 i 5.4 stwierdził, ż e same koszty materiału s ą wy ż sze od wyceny odwołuj ą cego. Wskazane dysproporcje prowadz ą do wniosku, ż e pozycje jednostkowe oferty odwołuj ą cego w elementach zani ż onych zostały znacznie zawy ż one w porównaniu do ofert innych wykonawców np. poz. 2.11 układanie rozjazdów krzy ż owych – oferta odwołuj ą cego 5 razy dro ż sza od pozostałych, poz. 1.12 bran ż a sanitarna demonta ż ruroci ą gów z uzbrojeniem – 5 krotnie dro ż sza od pozostałych wykonawców, cz ęść ogólna poz. 4 – zatrudnienie jednostki certyfikuj ą cej – 5-krotnie dro ż sza oferta odwołuj ą cego. Przyst ę puj ą cy wskazał, ż e poza przesłank ą ra żą co niskiej ceny oferta podlega odrzuceniu tak ż e w przypadku zastosowania przez wykonawc ę działa ń z zakresu szeroko rozumianej

in ż ynierii finansowej, polegaj ą cej na przerzucaniu kosztów cen jednostkowych pomi ę dzy sob ą . Wskazał na poparcie orzecznictwo. Stwierdził, ż e dokonana przez zamawiaj ą cego niniejszej sprawie weryfikacja cz ęś ci składowych ceny oferty odwołuj ą cego tj. w zakresie pkt 4 Obiekty in ż ynieryjne oraz pkt 4a Kładka na stacji Kraków Bonarka była prawidłowa i zgodna z obowi ą zuj ą cymi przepisami prawa, a oferta odwołuj ą cego została słusznie odrzucona. Podkre ś lił, ż e zakwestionowane pozycje zbiorczego zestawienia RCO stanowi ą istotne cz ęś ci składowe ceny globalnej. Omówił poj ę cie istotnych cz ęś ci składowych ceny nie zdefiniowane w przepisach ustawy. Wskazał, ż e z postanowie ń siwz wynika nadanie takiego znaczenia elementom opisanym w sprawie, w tym co do wymogu realistycznej oceny kosztów robót wyszczególnionych w RCO. Obydwie pozycje stanowi ą odr ę bne kategorie cenotwórcze, a ich niedoszacowanie powoduje utrat ę waloru realno ś ci ceny. Zgodnie z siwz cena oferty stanowi sum ę warto ś ci wszystkich pozycji podanych w wypełnionym Rozbiciu ceny ofertowej. (pkt 13.4 i 5 siwz).

Strony i .. uczestnik ......... post ę powania ............ odwoławczego ............. przedstawili ........... stanowiska .......... na rozprawie:

Odwołuj ą cy stwierdził, i ż w obecnym stanie prawnym przy dopuszczalno ś ci dokonywania czynno ś ci wyja ś niaj ą cych w odniesieniu do elementów składowych ceny nie nast ą piła zmiana przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp. Co do przesłanki odrzucenia oferty z uwagi na jej cen ę przypomniał, ż e Zamawiaj ą cy oparł si ę na ocenie oferty w tych elementach które s ą przewidziane do ewentualnego wył ą czenia z zakresu robót. Wskazał na tre ść swoich wyja ś nie ń , tym m.in. wskazanie uj ę cia okre ś lonych kosztów w okre ś lonych pozycjach i technologii wykonania kładki. Zauwa ż ył, ż e Zamawiaj ą cy nie zakwestionował tre ś ci zło ż onych wyja ś nie ń . Zło ż yła od akt plik dokumentów na uzasadnienie realno ś ci cen niektórych elementów uzyskanych od potencjalnych wykonawców. Stwierdził, ż e równie ż w ofercie wybranej i innej nieodrzuconej znajduje si ę szereg elementów o cenach zani ż onych w stosunku do ś redniej i oferty Odwołuj ą cego. Wskazał przykłady wiaduktów, przepustów b ę d ą cych elementami nie przewidzianymi do wył ą czenia. Odno ś nie stanowiska Przyst ę puj ą cego dot. nierealno ś ci kosztów przej ś cia podziemnego stwierdził, i ż cen ą realn ą jest kwota 511.000,00 przy 600 m3 betonu konstrukcyjnego. Wskazał, ż e z PFU nie wynika niemo ż no ść zastosowania nowej technologii wykonania kładki, która jest rozwi ą zaniem nowoczesnym, spełniaj ą cym wszystkie wymagania i parametry. Zauwa ż ył, ż e PFU nie zawiera wymogu co do technologii wykonania kładki, tak ż e w ofercie nie deklarowano technologii ż elbetowej. Podkre ś lił realno ść swojej kalkulacji we wszystkich pozycjach w oparciu o do ś wiadczenia wła ś nie i współpracy z innymi podmiotami.

Zamawiaj ą cy wniósł o oddalenie odwołania. Podtrzymał stanowisko zawarte w zło ż onej odpowiedzi. Potwierdził, ż e sporne elementy stanowi ą istotn ą cz ęść oferty w rozumieniu art. 90 ustawy pzp, tak ż e z uwagi na fakt, i ż przewidziane s ą do przekazania na własno ść innego podmiotu – samorz ą du gminnego. Dla ka ż dego elementu oczekiwał realnej wyceny. Odwołuj ą cy potwierdzał w wyja ś nieniach, i ż cz ęść kosztów ujmował w innych pozycjach. Z oferty wynika, tak ż e, i ż przewidział realizacje kładki tradycyjn ą technologi ą . Zło ż ył do akt dokumenty oznaczone 1A-2C zawieraj ą ce wizualizacj ę przej ść podziemnych i kładki z porównaniem cen tych elementów (Odwołuj ą cego i ś rednich cen post ę powania). Podkre ś lił w tych cz ęś ciach znacz ą co nisk ą warto ść deklarowan ą przez Odwołuj ą cego. Wskazał tak ż e na tre ść wyja ś nie ń Odwołuj ą cego z 22.03.br. Stwierdził, ż e z tre ś ci oferty Odwołuj ą cego wynika tradycyjna technologia wykonania kładki. W zwi ą zku ze zło ż on ą przez odwołuj ą cego wizualizacj ą kładki zauwa ż ył, ż e PFU przewiduje jej zadaszenie.

Przyst ę puj ą cy po stronie Zamawiaj ą cego poparł stanowisko Zamawiaj ą cego. Wskazał na przedstawione w zał ą czonym pi ś mie argumentacje w tym dot. zwi ą zku mi ę dzy art. 90 i 89 ust. 1 pkt 4. Wskazał na wymóg w specyfikacji dot. realnej wyceny kosztów w ka ż dej pozycji. Przypomniał porównanie cen jednostkowych przedstawionych w pi ś mie. Wskazał na zło ż one przy pi ś mie dowody. Przedstawił przykłady innych rozbie ż no ś ci kalkulacyjnych, mi ę dzy ofert ą Odwołuj ą cego a pozostałymi. Zakwestionował wycen ę Odwołuj ą cego wykonania kładki w nowej technologii niezale ż nie od stwierdzenia, i ż informacja w tym zakresie została zło ż ona po terminie.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznaj ą c zło ż one odwołanie na rozprawie i uwzgl ę dniaj ą c zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególno ś ci tre ść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferty zło ż onej zamawiaj ą cemu przez odwołuj ą cego oraz post ę powania wyja ś niaj ą cego w toku badania ofert, jak równie ż stanowiska stron i uczestnika przedstawione na pi ś mie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zwa ż yła co nast ę puje.

Izba stwierdziła, ż e odwołuj ą cy legitymuje si ę interesem we wniesieniu ś rodka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia si ę , wskazuje na pozbawienie odwołuj ą cego mo ż liwo ś ci uzyskania zamówienia i jego realizacji, nara ż aj ą c go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody.

Skład orzekaj ą cy uznaje, ż e w aktualnym stanie prawnym z uwagi na tre ść art. 90 ust. 1 ustawy pzp dopuszczalne jest odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp w wyniku negatywnej oceny przez zamawiaj ą cego otrzymanych wyja ś nie ń dotycz ą cych istotnych cz ęś ci składowych ceny oferty. Odmienny pogl ą d prezentowany przez odwołuj ą cego prowadziłby do wniosku, ż e pozbawione merytorycznego znaczenia byłyby wyja ś nienia co do istotnych cz ęś ci składowych oferty. Tym samym istotne cz ęś ci składowe ceny lub kosztu mog ą by ć badane pod k ą tem przesłanek ra żą co niskiej ceny. W sprawie rozpatrywanej, zamawiaj ą cy wprost wymagał w programie funkcjonalno- u ż ytkowym (PFU), by poszczególne ceny jednostkowe, były oszacowane realistycznie, tj. stawki i ceny przy wszystkich pozycjach w Rozbiciu ceny ofertowej stanowiły realistyczn ą ocen ę kosztów podj ę cia si ę wykonania robót opisanych w poszczególnych pozycjach. Decyzj ę o odrzuceniu oferty zamawiaj ą cy podj ą ł w nast ę pstwie oceny oferty odwołuj ą cego i zło ż onych na wezwanie wyja ś nie ń dotycz ą cych wyliczenia istotnych cz ęś ci składowych ceny zło ż onej w ofercie. W tym miejscu stwierdzi ć nale ż y, ż e Izba uznaje argumentacj ę zamawiaj ą cego, i ż przedmiotowe elementy stanowi ą istotne cz ęś ci składowe oferty nie tylko ze wzgl ę du na udział warto ś ciowy, lecz ich charakter, w szczególno ś ci fakt, i ż prawdopodobnie nie b ę d ą one wchodziły w zakres realizowanych prac, co mogło skłania ć zani ż enie ich kalkulacji na rzecz innych pozycji. Zgodnie z wezwaniem Zamawiaj ą cego dotyczyły w szczególno ś ci: 1. RCO Obiekty in ż ynieryjne, pozycja 5,5,2,5.4 oraz 2) RCO Kładka na stacji Kraków Bonarka: poz. 1.1, poz. 1.1.7, poz. 1.2, poz. 1.2.6, W odpowiedzi na wezwanie, odwołuj ą cy w dniu 23 marca 2017 roku zło ż ył wyja ś nienia zastrze ż onej jako zawieraj ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa. W ocenie Odwołuj ą cego, wykazał on, ż e cena oferowana na realizacj ę zadania stanowi ą cego przedmiot zamówienia została skalkulowana w sposób uwzgl ę dniaj ą cy wszystkie elementy i wymagania okre ś lone przez zamawiaj ą cego w dokumentacji przetargowej. Zamawiaj ą cy odrzucaj ą c ofert ę na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp powołał si ę na porównania składników cenowych o jakie uprzednio zapytał (RCO obiekty in ż ynieryjne oraz RCO Kładka na stacji Bonarka Kraków). Dokumentacja post ę powania, w tym wyja ś nienia Odwołuj ą cego potwierdzaj ą , i ż w ofercie wyceniono koszty niektórych pozycji (których wyja ś nienia w zakresie ra żą co niskiej ceny domagał si ę zamawiaj ą cy) w innych pozycjach rozbicia ceny - RCO. Taki stan rzeczy w przypadku skorzystania przez zamawiaj ą cego z mo ż liwo ś ci wył ą czenia cz ęś ci zakresu rzeczowego spowoduje, i ż wykonawca uzyska nienale ż ne przysporzenie za wykonanie prac

w sytuacji, gdy zamawiaj ą cy wył ą czy przedmiotowe prace z realizacji, z kolej za te prace w kolejnym etapie b ę dzie zmuszony do zapłaty w cenach realnych. Odno ś nie zarzutu, ż e zamawiaj ą cy nie uwzgl ę dnił wyja ś nienia opartego na ch ę ci zastosowania technologii kompozytowej nale ż y zauwa ż y ć , odwołuj ą cy nie przedstawił tej technologii w swej ofercie, jakkolwiek przyzna ć nale ż y, ż e taki obowi ą zek nie wynikał z postanowie ń siwz. Wskazanie takiej technologii rzeczywi ś cie nast ą piło w wyja ś nieniach z 22 marca 2017. Jednak ż e opis w tym zakresie nast ę puje po uzasadnieniu ceny z oferty na kwot ę 1 202 625 zł z zawartym opisem prac w technologii tradycyjnej. Skład postanowił w tym zakresie ujawni ć fragment wyja ś nie ń : „Oferent, jako drugie rozwi ą zanie technologiczne planuje wdro ż y ć wykonanie przej ś cia rowerowo pieszego w technologii kompozytowej (zastosowano kleje elastyczne), jest to innowacyjna technologia/…/”. Opis, a nast ę pnie kalkulacja zawiera podsumowanie „Sumuj ą c przewidziany koszt budowy wynosi 700 500 zł”. W ocenie składu orzekaj ą cego wykonawca tym samym przedstawił alternatywne, drugie rozwi ą zanie, które niezale ż nie od jego waloru u ż ytkowego i opłacalno ś ci jest rozwi ą zaniem drugim, stanowi ą cym dodatkowy wariant przedstawiony po dacie składania ofert. W ustalonym stanie faktycznym skład orzekaj ą cy Izby uznaje, ż e dokonana przez zamawiaj ą cego w niniejszej sprawie weryfikacja cz ęś ci składowych ceny oferty odwołuj ą cego tj. w zakresie pkt 4 Obiekty in ż ynieryjne oraz pkt 4a Kładka na stacji Kraków Bonarka była prawidłowa i zgodna z obowi ą zuj ą cymi przepisami prawa, a oferta odwołuj ą cego została słusznie odrzucona.

W ś wietle powy ż sze skład orzekaj ą cy uznał, ż e zamawiaj ą cy w prowadzonym post ę powaniu nie naruszył przepisów ustawy pzp wskazanych w zarzutach odwołania.

Maj ą c powy ż sze na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach skład orzekaj ą cy Izby orzekł na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp oraz rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodnicz ą cy: ………………………………