Wyrok KIO 59/17 z 26 stycznia 2017 r.

Uzasadnienie

Zamawiaj ą cy: Instytut Fizjologii i Patologii Słuchu ul. Mokra 17, 05-830 Nadarzyn, Kajetany prowadzi post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie: „Wykonanie aplikacji komputerowej pozwalaj ą cej na wykonywanie telekonsultacji, zdalnego sterowania innymi aplikacjami oraz planowania; zarz ą dzania i koordynowania konsultacjami on-line". Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej nr 2016/S 179-321571 w dniu 16.09.2016 r. Nr post ę powania: IFPS/33/16

Odwołuj ą cy: E. sp. z o.o. z siedzib ą w Chorzowie wniósł odwołanie wobec czynno ś ci badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanych w toku prowadzonego przez Instytut post ę powania.

Odwołuj ą cy zarzuca Zamawiaj ą cemu naruszenie art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez bezzasadne odrzucenie oferty zło ż onej przez Odwołuj ą cego.

Odwołuj ą cy wnosi o nakazanie Zamawiaj ą cemu dokonania nast ę puj ą cych czynno ś ci:

1. Uniewa ż nienie czynno ś ci odrzucenia oferty zło ż onej przez Odwołuj ą cego;

2. Powtórzenie czynno ś ci badania i oceny ofert z udziałem oferty zło ż onej przez Odwołuj ą cego;

3. Uznanie oferty zło ż onej przez Odwołuj ą cego za najkorzystniejsz ą .

Odwołuj ą cy, jako wykonawca, który zło ż ył ofert ę w przedmiotowym post ę powania posiada interes prawny w uzyskaniu zamówienia, obj ę tego tym post ę powaniem. Z kolei, czynno ść odrzucenia oferty Odwołuj ą cego, podj ę ta z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, skutkuje powstaniem szkody po jego stronie. Uwzgl ę dniaj ą c tre ść zło ż onych ofert odrzucenie oferty Odwołuj ą cego w sposób bezpo ś redni pozbawia go mo ż liwo ś ci uzyskania zamówienia, co potwierdza, ż e posiada on interes w zło ż eniu niniejszego odwołania.

UZASADNIENIE

1/ Pismem z dnia 29.12.2016 r. otrzymanym w tym samym dniu Zamawiaj ą cy poinformował Odwołuj ą cego o wynikach badania i oceny ofert, w tym o odrzuceniu zło ż onej przez niego oferty. Jako podstaw ę prawn ą odrzucenia oferty Odwołuj ą cego Zamawiaj ą cy wskazał art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Z kolei z uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty Odwołuj ą cego wynika, ż e dla podj ę cia tej czynno ś ci zasadnicze znaczenie miały nast ę puj ą ce okoliczno ś ci i ustalenia:

• w tre ś ci udzielonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyja ś nie ń Odwołuj ą cy nie wskazał precyzyjnego okre ś lenia jednego z istotnych czynników cenotwórczych;

• w tre ś ci dodatkowych wyja ś nie ń Odwołuj ą cy potwierdził cen ę ww. elementu cenotwórczego, która według informacji Zamawiaj ą cego, potwierdzonej tre ś ci ą innych ofert i wyja ś nie ń w post ę powaniu, odbiega znacznie (o około 50%) od ceny rynkowej;

• Odwołuj ą cy nie przedstawił ż adnego dokumentu czy dowodu pozwalaj ą cego Zamawiaj ą cemu na ustalenie, ż e Odwołuj ą cy b ę dzie w stanie naby ć dany element we wskazanej cenie;

• Zło ż one dodatkowo zastrze ż enie o alternatywnym sposobie realizacji równie ż nie pozwala Zamawiaj ą cemu na przyj ę cie, ż e oferowana cena nie ma charakteru ra żą co niskiej. Pozostaje ono w istotnej sprzeczno ś ci z tre ś ci ą zło ż onych pierwotnie wyja ś nie ń , ponadto koszt jego zastosowania został całkowicie pomini ę ty przez Wykonawc ę .

2. Odwołuj ą cy uznaje, ż e opisane w pkt 1 odwołania czynno ś ci Zamawiaj ą cego dokonane zostały z naruszeniem art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiaj ą cy w sposób wadliwy dokonał oceny udzielonych przez Odwołuj ą cego wyja ś nie ń uznaj ą c, ż e ich tre ść potwierdza, ż e oferta zawiera ra żą co nisk ą cen ę .

Pismem z dnia 25.11.2016 r.; znak: IFPS/1853/2016 Zamawiaj ą cy wezwał Odwołuj ą cego do udzielenia wyja ś nie ń w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Tre ść wezwania miała charakter ogólny i pokrywała si ę z tre ś ci ą art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. W odpowiedzi Odwołuj ą cy udzielił obszernych wyja ś nie ń , co zostało potwierdzone przez Zamawiaj ą cego w jego pi ś mie z dnia 29.12.2016 r. W tre ś ci swoich wyja ś nie ń Odwołuj ą cy odniósł si ę do ka ż dego z punktów wezwania, zło ż ył szczegółow ą kalkulacj ę ceny oferty oraz przedstawił metodologi ę ukształtowania tej ceny, stosowan ą przy tego rodzaju projektach informatycznych. Tre ść udzielonych wyja ś nie ń miała charakter wyczerpuj ą cy. Potwierdzała ona, ż e w swojej wycenie Odwołuj ą cy nie pomin ą ł ż adnego z elementów wchodz ą cych -w zakres zamówienia, a w szczególno ś ci wyja ś nienia te prezentowały sposób ukształtowania ceny oferty. Taki sposób udzielenia wyja ś nie ń był szczególnie istotny z tej przyczyny, ż e w tre ś ci oferty Zamawiaj ą cy wymagał okre ś lenia jedynie ceny ryczałtowej za realizacj ę zamówienia. Odwołuj ą cy potwierdził zatem, ż e zaoferowana cena ma charakter rynkowy, uwzgl ę dnia ona zysk wykonawcy i gwarantuje wykonanie cało ś ci zamówienia bez poniesienia straty.

W odpowiedzi na powy ż sze wyja ś nienia Zamawiaj ą cy skierował do Odwołuj ą cego ponowne wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (pismo z dnia 15.12.2016 r.). W tre ś ci tego wezwania Zamawiaj ą cy poprosił o wskazanie nazwy, dostawcy/producenta i rodzaju (wersji) jednego z elementów wchodz ą cych w zakres zamówienia oraz wezwał do potwierdzenia ceny tego elementu wskazanej w zło ż onej uprzednio kalkulacji ceny oferty.

Pismem z dnia 15.12.2016 r. Odwołuj ą cy udzielił odpowiedzi na ww. wezwanie. W sposób precyzyjny wskazał, nazw ę , dostawc ę /producenta i rodzaj (wersj ę ) żą danego elementu.

Stosownie do wezwania, Odwołuj ą cy potwierdził ponadto przyj ę t ą w kalkulacji cen ę za wykonanie ww. elementu. Jednocze ś nie Odwołuj ą cy wskazał na ewentualn ą mo ż liwo ść zastosowania innego ni ż ww. rozwi ą zania, je ż eli na etapie realizacji zamówienia okazałoby si ę , ż e mo ż liwe jest jego zastosowanie.

Odwołuj ą cy stwierdza, ż e w ś wietle tre ś ci ww. dodatkowych wyja ś nie ń nie sposób przyj ąć , ż e Odwołuj ą cy nie udzielił odpowiedzi na wezwanie Zamawiaj ą cego z dnia 15.12.2016 r.

3. Uwzgl ę dniaj ą c powy ż sze, odnosz ą c si ę do uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty zło ż onej przez Odwołuj ą cego wskaza ć nale ż y, co nast ę puje:

Wbrew ustaleniom Zamawiaj ą cego, w tre ś ci udzielonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyja ś nie ń , Odwołuj ą cy wskazał wszystkie istotne czynniki cenotwórcze, w tym element, którego wycena jest kwestionowana przez Zamawiaj ą cego.

Okoliczno ść , w której wycena jednego z elementów kalkulacji odbiega od znanych Zamawiaj ą cemu cen rynkowych tego elementu nie stanowi podstawy do przyj ę cia, ż e cena całej oferty jest ra żą co niska. Nale ż y wskaza ć , ż e skierowane do Odwołuj ą cego wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp dotyczyło ceny całej oferty, a dodatkowe wezwanie z dnia 15.12.2016 r. miało na celu jedynie wyja ś nienie nazwy przyj ę tego w kalkulacji jednego z elementów oferty oraz potwierdzenie jego ceny.

Poza wezwaniem do wskazania nazwy jednego z elementów oferty oraz potwierdzenia wyceny tego elementu Odwołuj ą cy nie był wzywany przez Zamawiaj ą cego do przedstawienia jakichkolwiek dowodów, które miałyby potwierdzi ć , ż e b ę dzie on w stanie naby ć ww. element w podanej w kalkulacji cenie.

Zamawiaj ą cy w sposób wadliwy ocenił wskazane w dodatkowych wyja ś nieniach o ś wiadczenie Odwołuj ą cego o ewentualnej mo ż liwo ś ci zastosowania przy realizacji zamówienia alternatywnego rozwi ą zania w stosunku do jednego z elementów przyj ę tych w kalkulacji.

Podsumowuj ą c Zamawiaj ą cy w sposób wadliwy ustalił, ż e tre ść udzielonych przez Odwołuj ą cego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp wyja ś nie ń potwierdza, ż e cena całej oferty jest ra żą co niska. Dokonuj ą c takiej oceny Zamawiaj ą cy całkowicie pomin ą ł istot ę poj ę cia ra żą co niskiej ceny, któr ą stanowi cena przewiduj ą ca wykonanie zamówienia ze strat ą tj. poni ż ej realnych kosztów wykonawcy. Jak wynika z tre ś ci udzielonych przez Odwołuj ą cego wyja ś nie ń brak jest podstaw do ustalenia takiego charakteru zaoferowanej przez niego ceny. W szczególno ś ci Zamawiaj ą cy nie miał ż adnych podstaw do ustalenia, ż e wykonanie zamówienia przy zastosowaniu wskazanej w wyja ś nieniach wyceny kwestionowanego elementu spowoduje strat ę po stronie Odwołuj ą cego. Przedstawiona przez Odwołuj ą cego szczegółowa kalkulacja ceny oferty, zawieraj ą ca ceny jednostkowe (wymaga podkre ś lenia, ż e Odwołuj ą cy nie był wzywany do zło ż enia szczegółowej kalkulacji ceny oferty), dawała

Zamawiaj ą cemu jednoznaczn ą podstaw ę do ustalenia, ż e cena całej oferty nie jest ra żą co niska, nawet przy hipotetycznym zało ż eniu, ż e wycena jednego z wielu elementów składaj ą cych si ę na przedmiot zamówienia została zani ż ona. Je ż eli natomiast Zamawiaj ą cy miał co do tej wyceny w ą tpliwo ś ci, w tym, co do poziomu uwzgl ę dnionego zysku, to winien był wezwa ć Odwołuj ą cego do udzielenia stosownych wyja ś nie ń . W przedmiotowym stanie faktycznym mamy do czynienia z sytuacj ą , w której Odwołuj ą cy udzielił wyja ś nie ń w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a tre ść tych wyja ś nie ń nie potwierdza, ż e cena oferty jest ra żą co niska.

Na posiedzeniu odwołuj ą cy zło ż ył pismo procesowe z cz ęś ci ą zastrze ż on ą jako tajemnica przedsi ę biorstwa. W toku rozprawy poparł odwołanie w cało ś ci wraz z zawart ą w nim argumentacj ą , jak i uzasadnieniem zawartym w zło ż onym pi ś mie procesowym.

Stwierdził, ż e 28 listopada 2016 r. zło ż ył zamawiaj ą cemu obszerne wyja ś nienia dotycz ą ce wysoko ś ci zaoferowanej ceny, a na kolejne wezwanie zamawiaj ą cego z 15 grudnia 2016 r. udzielił odpowiedzi w zakresie obejmuj ą cym wszystkie oczekiwania zamawiaj ą cego zawarte w wezwaniu. Stwierdził, ż e nie miał ż adnych podstaw domy ś la ć si ę , i ż zamawiaj ą cy ma inne w ą tpliwo ś ci dotycz ą ce oferty ni ż wyra ż one w pisemnych wezwaniach.

Stwierdził, ż e nawet przy hipotetycznym zało ż eniu wy ż szej ceny elementu cenotwórczego, który podlegał wyja ś nieniom na wezwanie zamawiaj ą cego powstała ró ż nica mogłaby by ć pokryta z pozycji ryzyka i zysku pozostawiaj ą c przy tym zysk kilkunastoprocentowy. Podkre ś lił, ż e dowody zło ż one wraz z pismem procesowym dodatkowo potwierdzaj ą realno ść zaoferowanej ceny i dopuszczalne było przedstawianie ich w toku post ę powania odwoławczego. Potwierdził opis i sposób nabycia deklarowanego systemu z korzystnymi skutkami cenowymi dla wykonawcy, a w konsekwencji dla zamawiaj ą cego. Przypomniał tre ść uzasadnienia decyzji o odrzuceniu jego oferty, z której wynika i ż powodem odrzucenia jest zani ż enie ceny wył ą cznie jednego elementu cenotwórczego.

Zamawiaj ą cy zło ż ył odpowied ź na odwołanie z cz ęś ci ą zawieraj ą c ą informacje zastrze ż one jako tajemnica przedsi ę biorstwa. Wniósł o oddalenie odwołania z uzasadnieniem stanowiska zawartym w zło ż onym pi ś mie. Stwierdził, ż e dokonał starannego badania ofert, w tym oferty zło ż onej przez odwołuj ą cego. Zauwa ż ył, ż e pierwsze wyja ś nienie tylko z pozoru było szczegółowe.

Stwierdził, warto ść przedmiotu zamówienia, jak i ż e cen ę elementu, co do którego żą dał dodatkowych wyja ś nie ń , oszacował w sposób rzetelny, a jako u ż ytkownik ko ń cowy ocenia, ż e nie b ę dzie mógł korzysta ć z jakich ś szczególnych preferencji, które wskazuje odwołuj ą cy w pi ś mie. Wskazał, ż e w wyja ś nieniach z 15 grudnia 2016 r. wykonawca przedstawił ewentualno ść zaoferowania innego rozwi ą zania (str. 2). Brak te ż było jakichkolwiek informacji o szczególnych warunkach preferencyjnych. Stwierdził, ż e dowody zło ż one przez odwołuj ą cego wraz z pismem nie mog ą by ć wzi ę te pod uwag ę . Wskazał na sporz ą dzon ą przez siebie analiz ę kosztów trzech wykonawców, w tym odwołuj ą cego (o zbli ż onych cenach), z której wnioskuje, i ż cena odwołuj ą cego mo ż e by ć niewystarczaj ą ca na rzeteln ą realizacj ę zamówienia. Wskazał na ceny innych wykonawców, w tym cen ę spornego elementu, tre ść wyja ś nie ń wykonawców na t ę okoliczno ść (wszystkie z zastrze ż eniem tajemnicy przedsi ę biorstwa) oraz własn ą analiz ę porównawcz ą trzech ofert, w tym oferty odwołuj ą cego w celu poparcia stanowiska przedstawionego w decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty odwołuj ą cego oraz wyra ż onego w toku post ę powania odwoławczego.

Przyst ę puj ą cy wniósł o oddalenie odwołania podzielaj ą c stanowisko zamawiaj ą cego.

Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznaj ą c zło ż one odwołanie na rozprawie i uwzgl ę dniaj ą c zgromadzony materiał dowodowy w sprawie, w tym w szczególno ś ci tre ść ofert zło ż onych zamawiaj ą cemu, w tym oferty odwołuj ą cego oraz przebieg czynno ś ci badania i oceny ofert wraz z ich wynikiem ko ń cowym, a tak ż e poddaj ą c ocenie dowody przedstawione przez strony w toku post ę powania odwoławczego, jak równie ż stanowiska stron i uczestnika przedstawione na pi ś mie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zwa ż yła co nast ę puje.

Izba stwierdziła, ż e odwołuj ą cy legitymuje si ę interesem we wniesieniu ś rodka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia si ę , wskazuje na pozbawienie odwołuj ą cego mo ż liwo ś ci uzyskania zamówienia i jego realizacji, nara ż aj ą c go tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody.

Rozpoznaj ą c odwołanie w granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba uznała, ż e podlega ono uwzgl ę dnieniu.

Skład orzekaj ą cy podziela stanowisko zamawiaj ą cego, i ż prawidłowo w oparciu o przepis art. 90 ust. 1a ustawy pzp podj ą ł, mi ę dzy innymi w stosunku do odwołuj ą cego, post ę powanie wyja ś niaj ą ce dotycz ą ce wysoko ś ci zaoferowanej ceny z uwagi na jej relacje do warto ś ci przedmiotu zamówienia, jak i ś redniej arytmetycznej cen wszystkich zło ż onych ofert. Wykonawca w wyja ś nieniach przedstawił stosowan ą metodologi ę szacowania kosztów oraz dokonane oszacowanie na podstawie ocen dokonanych przez własnych ekspertów. Jak wynika z tre ś ci ponownego wezwania zamawiaj ą cego datowanego 15.12.2016 r. zamawiaj ą cy zwrócił si ę o wskazanie, nazwy, dostawcy/producenta i rodzaju /wersji/ oferowanych licencji dla serwera bazy danych z potwierdzeniem przekazanych informacji dotycz ą cej oferowanej ceny tych licencji przypominaj ą c przy tym, ż e oferowane licencje winny uwzgl ę dnia ć wymagania zamawiaj ą cego opisane w siwz i przytoczone w tre ś ci tego wezwania.

W odpowiedzi udzielonej w tym samym dniu wykonawca potwierdził wymagane parametry i cen ę uprzednio zadeklarowan ą dla tego elementu.

W decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej zamawiaj ą cy wskazał na przyczyny odrzucenia oferty odwołuj ą cego stwierdzaj ą c, ż e otrzymał obszern ą odpowied ź , obj ę t ą w cało ś ci zastrze ż eniem tajemnicy przedsi ę biorstwa bez precyzyjnego okre ś lenia jednego z istotnych czynników cenotwórczych. W tre ś ci dodatkowej odpowiedzi na wezwanie, równie ż obj ę tej zastrze ż eniem tajemnicy przedsi ę biorstwa, element został precyzyjnie zidentyfikowany z potwierdzeniem jego bardzo niskiej ceny. Wg wiedzy zamawiaj ą cego, potwierdzonej tre ś ci ą innych ofert i wyja ś nie ń , oferowana cena odbiega bardzo znacznie o ok. 50% od ceny rynkowej. Zamawiaj ą cy nie otrzymał dowodu co do mo ż liwo ś ci nabycia danego elementu we wskazanej cenie.

Jak zauwa ż a skład orzekaj ą cy zamawiaj ą cy przedstawił znacz ą c ą , wy ż ej wskazan ą , ró ż nic ę w stosunku do cen rynkowych w odniesieniu do jednego elementu b ę d ą cego przedmiotem dodatkowych wyja ś nie ń . Okoliczno ś ci tej nie zaprzeczył w toku rozprawy.

Izba stwierdza, ż e zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy pzp obowi ą zek wykazania, ż e oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy. Nie przes ą dzaj ą c w tym miejscu, czy wykonawca zło ż onymi na pierwsze wezwanie wyja ś nieniami w pełni udowodnił realno ść zaoferowanej ceny, nale ż y zauwa ż y ć , ż e z tre ś ci kolejnego wezwania zamawiaj ą cego w tym zakresie, a dotycz ą cego konkretnego, jednego elementu cenotwórczego, wykonawca miał podstawy s ą dzi ć , ż e tylko co do tego elementu i jego ceny zamawiaj ą cy nadal ma w ą tpliwo ś ci i zwraca si ę o ich „rozwianie”. Co do pozostałej tre ś ci wyja ś nie ń mógł był wykonawca s ą dzi ć , i ż nie budz ą zastrze ż e ń .

W zło ż onym odwołaniu wykonawca konsekwentnie podnosi poprawno ść skalkulowania zaoferowanej ceny, jakkolwiek nie przedstawia dodatkowych dowodów na potwierdzenie stanowiska.

Dowody takie, jak słusznie zauwa ż ył zamawiaj ą cy, zostały zło ż one dopiero na rozprawie. Zwa ż ywszy na tre ść art. 190 ust. 1 zdanie drugie daj ą cy prawo przedstawiania dowodów a ż do zamkni ę cia rozprawy, Izba przyj ę ła i uznała za znacz ą ce dla rozstrzygni ę cia zło ż one dokumenty, jako potwierdzaj ą ce zasadno ść zarzutów odwołania w szczególno ś ci co do mo ż liwo ś ci pozyskania przez odwołuj ą cego spornego elementu. Bior ą c poza tym pod uwag ę , ż e w istocie zamawiaj ą cy odrzucił ofert ę nie z powodu jej ra żą co niskiej ceny, lecz ra żą co, w jego ocenie, niskiej ceny jednego elementu, uzasadnione jest stwierdzenie o naruszeniu w toku post ę powania przepisów ustawy pzp wskazanych w rozpatrywanym odwołaniu.

Maj ą c na uwadze powy ż sze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach post ę powania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 2 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodnicz ą cy: ……………… ..