Wyrok KIO 392/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 392/17 Sygn. akt: KIO 394/17 WYROK z dnia 21 marca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Robert Skrzeszewski

Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2017 r. odwoła ń wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 2 marca 2017 r. przez wykonawc ę Przedsi ę biorstwo Robót In ż ynieryjnych 7 Sp. z o.o., ul. Modli ń ska 310/312, 03-152 Warszawa, B. w dniu 2 marca 2017 r. przez wykonawc ę Polaqua Sp. z o.o. z siedzib ą w Wólce Kozodawskiej, ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno, w post ę powaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji w m.st. Warszawa S.A., PI. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa przy udziale: A. wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia: WUPRIN Ż S.A. i Wiertmar Sp. z o.o. zgłaszaj ą cych przyst ą pienie do post ę powania odwoławczego o sygn. akt: KIO 392/17 oraz KIO 394/17 po stronie zamawiaj ą cego, B. wykonawcy Przedsi ę biorstwa Robót In ż ynieryjnych 7 Sp. z o.o., ul. Modli ń ska 310/312, 03-152 Warszawa zgłaszaj ą cego przyst ą pienie do post ę powania odwoławczego o sygn. akt: KIO 394/17 po stronie zamawiaj ą cego,

orzeka:

1. oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt: KIO 392/17,

2. kosztami ......... post ę powania ............. obci ąż a ........ wykonawc ę ........... Przedsi ę biorstwo ................ Robót In ż ynieryjnych 7 Sp. z o.o., ul. Modli ń ska 310/312, 03-152 Warszawa i: 2.1 zalicza w poczet kosztów post ę powania odwoławczego kwot ę 20 000 zł 00 gr (słownie: ........... dwadzie ś cia ....... tysi ę cy ........ złotych, ..... zero ....... groszy) ......... uiszczon ą ...... przez wykonawc ę

Przedsi ę biorstwo Robót In ż ynieryjnych 7 Sp. z o.o., ul. Modli ń ska 310/312, 03-152 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zas ą dza od wykonawcy Przedsi ę biorstwa Robót In ż ynieryjnych 7 Sp. z o.o., ul. Modli ń ska 310/312, 03-152 Warszawa na rzecz Zamawiaj ą cego Miejskiego Przedsi ę biorstwa Wodoci ą gów i Kanalizacji w m.st. Warszawa S.A., PI. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa kwot ę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysi ą ce sze ść set złotych zero groszy), stanowi ą c ą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 3. uwzgl ę dnia odwołanie wykonawcy Polaqua Sp. z o.o. z siedzib ą w Wólce Kozodawskiej, ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno w sprawie o sygn. akt: KIO 394/17 i nakazuje Zamawiaj ą cemu uniewa ż nienie czynno ś ci wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazuje Zamawiaj ą cemu uniewa ż nienie czynno ś ci odrzucenia oferty Odwołuj ą cego oraz nakazuje Zamawiaj ą cemu ponowne badanie i ocen ę oferty Odwołuj ą cego, w tym nakazuje przeprowadzenie uzupełniaj ą cego post ę powania wyja ś niaj ą cego ra żą co nisk ą cen ę w ofercie Odwołuj ą cego, 3.1. kosztami post ę powania obci ąż a Zamawiaj ą cego Miejskie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji w m.st. Warszawa S.A., PI. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa i: 3.1.1 zalicza w poczet kosztów post ę powania odwoławczego kwot ę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzie ś cia tysi ę cy złotych zero groszy) uiszczon ą przez wykonawc ę Polaqua Sp. z o.o. z siedzib ą w Wólce Kozodawskiej, ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno tytułem wpisu od odwołania, 3.1.2. zas ą dza od Zamawiaj ą cego Miejskiego Przedsi ę biorstwa Wodoci ą gów i Kanalizacji w m.st. Warszawa S.A., PI. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa na rzecz wykonawcy Polaqua Sp. z o.o. z siedzib ą w Wólce Kozodawskiej, ul. Dworska 1, 05-500 Piaseczno kwot ę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzie ś cia tysi ę cy złotych zero groszy) stanowi ą c ą koszty post ę powania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia - przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Warszawie.

Przewodnicz ą cy:……………………………

Sygn. akt KIO 392/17 KIO 394/17

U z a s a d n i e n i e

Zamawiaj ą cy: Miejskie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji w m.st. Warszawa S.A., PI. Starynkiewicza 5, 02-015 Warszawa wszcz ą ł post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazw ą „Budowa sieci wodoci ą gowej DN 400 mm, L ca 7,1 km, doprowadzaj ą ca wod ę do SUW Stara Miłosna, na terenie Dzielnicy Wesoła i Dzielnicy Wawer m.st Warszawy z podziałem na zadania” - nr sprawy 00907/WS/PW/PZL-DZA- WRI/B/2016.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej w dniu 10.06.2016 roku pod numerem 2016/S 111 -198444.

W dniu 20.02.2017r. Zamawiaj ą cy poinformował uczestników post ę powania przetargowego o wyborze najkorzystniejszej oferty, za któr ą uznał ofert ę , zło ż on ą przez Konsorcjum WUPRIN Ż opiewaj ą c ą na kwot ę 8.971.620,00 zł. Zgodnie z kryteriami oceny ofert, cena stanowiła 98% kryterium. Drugim kryterium był okres gwarancji, przy czym wszyscy wykonawcy, którzy zło ż yli oferty niepodlegaj ą ce odrzuceniu uzyskali w zakresie tego kryterium maksymaln ą ilo ść punktów.

KIO 392/17

Nie zgadzaj ą c si ę z powy ż sz ą czynno ś ci ą Zamawiaj ą cego Odwołuj ą cy: Przedsi ę biorstwo Robót In ż ynieryjnych 7 Sp. z o.o., ul. Modli ń ska 310/312, 03-152 Warszawa wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynno ś ci oraz zaniechania Zamawiaj ą cego obejmuj ą ce: 1) badanie i ocen ę ofert oraz wybór jako najkorzystniejszej oferty zło ż onej przez wykonawc ę - Konsorcjum firm: WUPRIN Ż S.A. i Wiertmar Sp. z o.o. (dalej Konsorcjum WUPRIN Ż ); 2) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum WUPRIN Ż z powodu ra żą co niskiej

ceny;

‎

3) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum WUPRIN Ż z powodu zło ż enia

oferty stanowi ą cej czyn nieuczciwej konkurencji; 4) zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum WUPRIN Ż z powodu niezgodno ś ci tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ; 5) zaniechania odtajnienia wyja ś nie ń ra żą co niskiej ceny zło ż onych przez

Konsorcjum WUPRIN Ż .

Powy ż szym czynno ś ciom Zamawiaj ą cego zarzucił naruszenie: 1) art. 91 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej: „ustaw ą Pzp” poprzez niezgodny z ustaw ą Pzp wybór wykonawcy Konsorcjum WUPRIN Ż ; 2) art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez nieprawidłow ą ocen ę zło ż onych wyja ś nie ń i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum WUPRIN Ż , mimo, ż e oferta zawiera cen ę ra żą co nisk ą w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3) art 89 ust 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art 3 ust 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej uznk), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum WUPRIN Ż , mimo, ż e jej zło ż enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegaj ą cy na sprzeda ż y usług i towarów poni ż ej kosztów ich ś wiadczenia; 4) art 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum WUPRIN Ż pomimo, ż e jest ona niezgodna z tre ś ci ą SIWZ w zakresie wykonania robót w pasie drogowym ul. Łysakowskiej, Kacze ń ca, Skrzyneckiego, Ko ś ciuszkowców, B. Czecha, Trakt Brzeski poniewa ż Konsorcjum nie przewidziało zastosowania rur osłonowych; 5) art. 8 ust 1 - 3 w zw. z art 7 ust 1 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust 4 uznk poprzez zaniechanie ujawnienia wyja ś nie ń w zakresie ra żą co niskiej ceny zło ż onych przez Konsorcjum WUPRIN Ż , pomimo ż e Konsorcjum WUPRIN Ż nie wykazało zasadno ś ci dokonanego zastrze ż enia i informacje zawarte w wyja ś nieniach ra żą co niskiej ceny powinny by ć odtajnione; a w ich wyniku 6) art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie post ę powania w sposób naruszaj ą cy zasad ę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w zwi ą zku z naruszeniem przepisów wskazanych powy ż ej oraz udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.

W zwi ą zku z powy ż szym wnosił o nakazanie Zamawiaj ą cemu: 1) uniewa ż nienia czynno ś ci wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum WUPRIN Ż .;

ra żą co niskiej ceny; 4) odrzucenie ofert Konsorcjum WUPRIN Ż ; 5) dokonanie wyboru oferty Odwołuj ą cego jako najkorzystniejszej.

Odno ś nie zarzutu ra żą co niskiej ceny i czynu nieuczciwej konkurencji Odwołuj ą cy, po zapoznaniu si ę z tre ś ci ą nieutajnionych wyja ś nie ń Konsorcjum WUPRIN Ż z dnia 12.09.2016r. zwrócił uwag ę , ż e z ich tre ś ci wynika, ż e zaoferowana przez Konsorcjum WUPRIN Ż cena jest cen ą ra żą co nisk ą i Wykonawca ten nie wykazał - do czego jest zobowi ą zany na podstawie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp - okoliczno ś ci przeciwnej.

Jednocze ś nie na podstawie tych wyja ś nie ń uzna ć nale ż y – zdaniem Odwołuj ą cego, ż e tre ść zło ż onej oferty nie odpowiada tre ś ci SIWZ, a tak ż e została zło ż ona w warunkach oferty z ra żą co nisk ą cen ą stanowi ą c ą te ż czyn nieuczciwej konkurencji okre ś lony w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk tj. ś wiadczenie usług poni ż ej kosztów.

W pierwszej kolejno ś ci zauwa ż ył, ż e takie czynniki, jak dysponowanie du żą wiedz ą i do ś wiadczeniem nie stanowi wyj ą tkowo sprzyjaj ą cej okoliczno ś ci, która mogłaby warunkowa ć obni ż enie ceny.

Podniósł przy tym, ż e pozostali wykonawcy równie ż dysponuj ą okre ś lon ą , du żą wiedz ą i do ś wiadczeniem i nie jest to cecha wła ś ciwa tylko i wył ą cznie Konsorcjum WUPRIN Ż , która w jakikolwiek sposób wpływałaby na obni ż enie ceny.

Odwołuj ą cy wskazał równie ż , i ż ka ż dy z wykonawców bior ą cych udział w przedmiotowym zamówieniu mo ż e powoła ć si ę na ww. okoliczno ś ci, gdy ż ustanowione przez Zamawiaj ą cego warunki udziału w post ę powaniu pozwalaj ą na udział jedynie wykonawcom, który posiadaj ą okre ś lone do ś wiadczenie w realizacji zamówie ń o profilu zbli ż onym do przedmiotowego zamówienia, daj ą cym r ę kojmi ę nale ż ytego wykonania zamówienia, która objawia si ę poprzez dysponowanie okre ś lonym personelem oraz sprz ę tem.

Po drugie, Konsorcjum nie wskazało w jakim stopniu posiadana wiedza czy do ś wiadczenie wpłyn ę ły na obni ż enie kosztów, a tym samym zaoferowanej ceny, co czyni wyja ś nienia w tym zakresie za zupełnie nieistotne dla oceny czy nie zaoferowano ra żą co niskiej ceny.

Odnosz ą c si ę do wyja ś nie ń w zakresie optymalnego doboru metodologii i logistyki prowadzenia robót, to równie ż wskazał, ż e tak ogólne wyja ś nienia nie wnosz ą nic do oceny czy zaoferowana cena nie jest ra żą co niska. W szczególno ś ci, zaznaczył, ż e Konsorcjum WUPRIN Ż nie wskazało, jak ta metodologia czy logistyka wpływa na cen ę kontraktow ą . Odnosz ą c si ę do kwestii wysoko ś ci wynagrodzenia członków brygad realizuj ą cych roboty, Odwołuj ą cy przyznał, ż e wprawdzie stawki wskazane przez Konsorcjum przekraczaj ą

wysoko ść minimalnego wynagrodzenia, jednak Konsorcjum w ż aden sposób nie przedstawiło wyliczenia ilo ś ci roboczogodzin i poniesionych w zwi ą zku z tym kosztów w tym zakresie.

W ocenie Odwołuj ą cego, minimalna ilo ść roboczogodzin niezb ę dnych do realizacji przedmiotowego zamówienia w zakresie realizacji robót budowlanych to ponad 50.000 roboczogodzin, co przy przyj ę ciu nawet minimalnej stawki wskazanej przez Konsorcjum WUPRIN Ż daje kwot ę rz ę du ok. 800.000 zł, a jest to tylko wynagrodzenie podstawowego personelu wykonuj ą cego roboty budowlane.

Wobec powy ż szego – w opinii Odwołuj ą cego - istnieje potrzeba skonfrontowania tej warto ś ci z pozostałymi wyliczeniami wskazanymi przez Konsorcjum WUPRIN Ż w celu ustalenia, czy faktycznie cena obejmuje zakładan ą ilo ść roboczogodzin.

W zakresie wskazania, ż e ka ż dy z członków Konsorcjum posiada baz ę sprz ę tu i transportu, to zarzucił, ż e brak jest w wyja ś nieniach informacji czy sprz ę t ten został zamortyzowany czy te ż wykonawca ponosi koszty w tym zakresie.

Jednocze ś nie zwrócił uwag ę , ż e siedziby obu tych podmiotów znajduj ą si ę poza Warszaw ą (Kalisz i Pozna ń ), w zwi ą zku z czym Konsorcjum ponosi dodatkowe koszty zwi ą zane z transportem tych urz ą dze ń do miejsca realizacji przedmiotu zamówienia.

Według Odwołuj ą cego okoliczno ść ta ma równie ż wpływ na koszty pracownicze, gdy ż jak wskazano w wyja ś nieniach na str. 2 członkowie brygady roboczej stanowi ą pracownicy członków Konsorcjum, w zwi ą zku z czym jest on zobowi ą zany do wypłacenia delegacji tym pracownikom z tytułu wykonywania pracy w innej miejscowo ś ci.

W ocenie Odwołuj ą cego, Konsorcjum nie wyja ś niło w swoich wyja ś nieniach tej kwestii i nie uj ę ło tych kosztów przy kalkulacji swojej ceny, a je ż eli brak jest wyja ś nie ń w tym zakresie, to Zamawiaj ą cy nie miał prawa uzna ć zło ż onych wyja ś nie ń za wystarczaj ą ce.

Zauwa ż ył równie ż , ż e w wyja ś nieniach z dnia 21.102016r. Konsorcjum WUPRIN Ż wskazało, ż e zgodnie z Decyzj ą Zarz ą du Dróg Miejskich z dnia 22 lipca 2015r. wykonanie pewnych robót musi si ę odby ć metod ą przewiertu sterowanego i tak ą metod ę Konsorcjum skalkulowało w swojej ofercie. Wyja ś nił równie ż , ż e zgodnie z t ą Decyzj ą - pkt 4 - Wykonawca musi zapewni ć dodatkowo rury osłonowe, a z uwagi na długo ść przewiertów koszt niezb ę dnych rur osłonowych kształtuje si ę na poziomie ok. 1.100.000 zł.

W zwi ą zku z tym zarzucił, ż e koszt ten nie został uj ę ty w kalkulacji cenowej i wnosi o zweryfikowanie powy ż szego.

Dodatkowo, zaznaczył, ż e Konsorcjum WUPRIN Ż nie wskazało w wyja ś nieniach jakie s ą koszty uzyskania wadium, gwarancji nale ż ytego wykonania umowy, wymaganego ubezpieczenia, czy utrzymania zaplecza.

Brak tych elementów powoduje – zdaniem Odwołuj ą cego, ż e nie mo ż na uzna ć , ż e zło ż one wyja ś nienia s ą wiarygodne i potwierdzaj ą , ż e zaoferowana cena nie jest ra żą co nisk ą .

Poza tym, brak tych elementów powoduje konieczno ść uznania, ż e zło ż ona oferta stanowi czyn nieuczciwej konkurencji tj. sprzeda ż y usług poni ż ej kosztów, a brak kalkulacji i uwzgl ę dnienia wy ż ej wskazanych elementów w cenie ofertowej powoduje, ż e po doliczeniu tych kosztów przekrocz ą one zakładan ą cen ę ofertow ą co wypełnia przesłank ę okre ś lon ą w art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk.

Odno ś nie niezgodno ś ci tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ Odwołuj ą cy wskazał, ż e Wykonawcy maj ą zrealizowa ć roboty budowalne zgodnie z OPZ, na który składa si ę m.in. decyzja nr ZDM/ZUWD/PS/POST/771/2015 Zarz ą du Dróg Miejskich.

Zwrócił uwag ę , ż e zgodnie z postanowieniami tej decyzji, roboty drogowe w pasie drogowym ul. Łysakowskiej, Kacze ń ca, Skrzyneckiego, Ko ś ciuszkowców, B. Czecha, Trakt Brzeski maj ą by ć wykonane metod ą przewiertu sterowanego z zastosowanie rury osłonowej.

Natomiast w wyja ś nieniach ra żą co niskiej ceny z dnia 21.10.2016r. Konsorcjum WUPRIN Ż wskazano jedynie na metod ę przewiertu sterowanego nie odnosz ą c si ę w ż aden sposób do konieczno ś ci zastosowania rur osłonowych, co pozwala na przyj ę cie, ż e takich rur osłonowych Konsorcjum WUPRIN Ż nie uj ę ło w swojej ofercie, a tym samym wykonanie tych robót b ę dzie niezgodne z tre ś ci ą SIWZ.

Odno ś nie niezasadnego utajnienia wyja ś nie ń ra żą co niskiej ceny zauwa ż ył, ż e zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca, który pragnie zastrzec cz ęść zło ż onej przez siebie oferty jako tajemnic ę przedsi ę biorstwa jest zobowi ą zany zło ż y ć wraz z ofert ą uzasadnienie zasadno ś ci utajnienia zastrzeganych dokumentów.

Podniósł, ż e w tre ś ci uzasadnienia wykonawca jest zobowi ą zany wykaza ć , i ż zastrzegane informacje stanowi ą „tajemnic ę przedsi ę biorstwa” w my ś l art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Powy ż sza zasada ma analogiczne zastosowanie do wyja ś nie ń oraz uzupełnie ń składanych przez wykonawców w toku całego post ę powania.

Wskazał, ż e przez tajemnic ę przedsi ę biorstwa rozumie si ę informacje, które ł ą cznie spełniaj ą nast ę puj ą ce przesłanki: • nie zostały ujawnione do publicznej wiadomo ś ci, • maj ą charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsi ę biorstwa lub maj ą warto ść gospodarcz ą , • przedsi ę biorca podj ą ł niezb ę dne działania w celu zachowania ich poufno ś ci.

Maj ą c na uwadze powy ż sze Odwołuj ą cy zarzucił, i ż sformułowane przez Konsorcjum WUPRIN Ż uzasadnienie utajnienia wyja ś nie ń w zakresie ra żą co niskiej ceny nie spełnia wymaga ń wynikaj ą cych z art. 8 ust 3 ustawy Pzp oraz wynikaj ą cych z ugruntowanego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, a poczynione przez Konsorcjum uzasadnienie charakteryzuje znaczna doza ogólno ś ci, lakoniczno ś ci.

Zaznaczył, ż e uzasadnienie wskazuje jedynie, ż e zło ż one wyja ś nienia spełniaj ą wszystkie przesłanki wynikaj ą ce z art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Wskazał przy tym, ż e w kolejnych wyja ś nieniach z dnia 21.10.2016r. w zakresie ra żą co niskiej ceny Wykonawca ten ujawnił dane podwykonawcy - SWECO, jak równie ż zaoferowan ą przez tego podwykonawc ę cen ę , w zwi ą zku z czym ten dokument winien sta ć si ę jawny.

Odwołuj ą cy stwierdził, ż e nie znalazł w tre ś ci wyja ś nie ń w zakresie tajemnicy przedsi ę biorstwa ż adnego racjonalnego i spełniaj ą cego przesłanki wskazane w uznk wytłumaczenia utajnienia kalkulacji kosztów.

W zwi ą zku z powy ż szym brak jest podstaw do utajnienia tego dokumentu.

W zakresie podwykonawców i zaoferowanych przez nich cen, to z ostro ż no ś ci Odwołuj ą cy podniósł, ż e dokumenty te po przeprowadzeniu anonimizacji równie ż powinny by ć odtajnione w zakresie cen i zakresu oferty. Takie odtajnienie pozwoli z jednej strony zachowa ć istot ę tajemnicy, któr ą s ą dane podwykonawcy oferuj ą cego okre ś lone usługi lub

materiały, a z drugiej pozwoli spełni ć zasad ę jawno ś ci post ę powania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.

Pismem z dnia 6 marca 2017r.wykonawca WUPRIN Ż S.A. i Wiertmar Sp. z o.o. zgłosił swoje przyst ą pienie do post ę powania odwoławczego po stronie Zamawiaj ą cego.

KIO 394/17

Nie zgadzaj ą c si ę z powy ż sz ą czynno ś ci ą Zamawiaj ą cego Odwołuj ą cy: : Polaqua Sp. z o.o. z siedzib ą w Wólce Kozodawskiej, ul. Dworska 1 05-500 Piaseczno wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynno ś ci Zamawiaj ą cego, polegaj ą cej na odrzuceniu oferty Odwołuj ą cego z post ę powania, zgodnie z pismem Zamawiaj ą cego PZL.DZA.WR0.280.00907.20171051AKr z dnia 20 lutego 2017r. - Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty, w którym Zamawiaj ą cy poinformował o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o odrzuceniu oferty Odwołuj ą cego mimo, i ż oferta Odwołuj ą cego winna by ć uznana za najkorzystniejsz ą w ś wietle kryteriów oceny ofert u

Czynno ś ciom Zamawiaj ą cego zarzucił: n ich zastosowanie i uznanie, ż e oferta Odwołuj ą cego zawiera ra żą co nisk ą cen ę w stosunku do przedmiotu zamówienia. naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bł ę dne jego zastosowanie i wybór innej oferty ni ż oferta Odwołuj ą cego; naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie post ę powania, w tym dokonanie oceny oferty Odwołuj ą cego z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Wskazał równie ż , ż e Zamawiaj ą cy w dniu 20.02.2017r. odrzucił ofert ę Odwołuj ą cego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp uznaj ą c, ż e oferta Odwołuj ą cego zawiera ra żą co nisk ą cen ę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz ż e dokonana ocena wyja ś nie ń zło ż onych przez odwołuj ą cego wraz z dostarczonymi dowodami potwierdziła, ż e oferta zawierała ra żą co nisk ą cen ę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Maj ą c na uwadze powy ż sze, Odwołuj ą cy wnosił o uwzgl ę dnienie odwołania i nakazanie Zamawiaj ą cemu: uniewa ż nienia czynno ś ci wyboru oferty najkorzystniejszej; uniewa ż nienia czynno ś ci odrzucenia oferty zło ż onej przez Odwołuj ą cego w

po st ę p o - w aniu ;

- - - ‎

uniewa ż nienia czynno ś ci badania i oceny ofert; powtórzenia czynno ś ci badania i oceny ofert zło ż onych w post ę powaniu z

uwzgl ę dnieniem oferty zło ż onej przez Odwołuj ą cego; wyboru oferty Odwołuj ą cego jako najkorzystniejszej; obci ąż enie Zamawiaj ą cego kosztami post ę powania.

W ocenie Odwołuj ą cego jego oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny, co zostało potwierdzone przez Odwołuj ą cego zło ż onymi wyja ś nieniami wraz z dowodami, o które Zamawiaj ą cy zwrócił si ę do Wykonawcy na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołuj ą cy zwrócił uwag ę na niewielk ą ró ż nic ę pomi ę dzy cen ą oferty zło ż onej przez Odwołuj ą cego (opiewaj ą c ą na kwot ę 8.605.370,97 zł brutto) od drugiej oferty, któr ą Zamawiaj ą cy uznał za najkorzystniejsz ą - oferty zło ż onej przez WUPRIN Ż S.A. i Wiertmar Sp. z o.o. (opiewaj ą ca na kwot ę 8.971.620 zł brutto). Ró ż nica pomi ę dzy tymi 2 cenami ofertowymi wynosi tylko 4%.

Natomiast ró ż nica pomi ę dzy ofert ą Odwołuj ą cego, a kolejn ą - trzeci ą cen ą oferty, zło ż onej przez Sack Invent Poland Sp. z o.o. opiewaj ą c ą na kwot ę 9.040.500 zł brutto wynosi zaledwie 5%.

Powy ż sze niewielkie ró ż nice cen pomi ę dzy ofertami zło ż onymi przez ró ż nych oferentów potwierdzaj ą - zdaniem Odwołuj ą cego, ż e cena oferty przez niego zło ż onej jest cen ą rynkow ą i nie mo ż e by ć mowy o tym, ż e jest to cena ra żą co niska, nierealna.

Zdaniem Odwołuj ą cego taki zarzut jest bezpodstawny.

Odwołuj ą cy wskazał, ż e Zamawiaj ą cy pismami z dnia 8 wrze ś nia 2016 r., 18 pa ź dziernika 2016 r. oraz 20 stycznia 2017 r., działaj ą c na podstawie art. 90 ust.1 ustawy Pzp, zwrócił si ę do Wykonawcy o udzielenie wyja ś nie ń dotycz ą cych elementów oferty maj ą cych wpływ na wysoko ść ceny.

Wykonawca zło ż ył Zamawiaj ą cemu wyja ś nienia pismami z dnia 13 wrze ś nia 2016 r., 31 pa ź dziernika 2016 r. oraz 25 stycznia 2017 r., zastrzegaj ą c jednocze ś nie, ż e wyja ś nienia wraz z zał ą cznikami maj ą charakter poufny i stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa.

Podniósł, ż e z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołuj ą cego, zawartego w pi ś mie Zamawiaj ą cego z dnia 20.02.2017 r. (Informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty) wynika,

ż e Zamawiaj ą cy zarzucił Odwołuj ą cemu, ż e Odwołuj ą cy nie uwzgl ę dnił w cenie wszystkich materiałów.

W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołuj ą cego Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e niedoszacowana została warto ść Zamówienia w przedmiocie ilo ś ci materiałów, o których mowa w SIWZ.

W kontek ś cie powy ż szego Odwołuj ą cy zwrócił uwag ę , ż e w SIWZ nie ma mowy o ilo ś ci materiałów. Przedmiot zamówienia obejmuje projektowanie i budow ę , a konkretne ilo ś ci b ę d ą wi ę c znane po wykonaniu projektu wykonawczego.

Zauwa ż ył, ż e Zamawiaj ą cy w post ę powaniu przetargowym nie wymagał przygotowania projektów na etapie ofertowania, a odrzucił ofert ę POLAQUA na podstawie braku przedstawionych ofert na konkretne ilo ś ci wszystkich materiałów.

Z takim stanowiskiem Zamawiaj ą cego nie zgodził si ę Odwołuj ą cy o ś wiadczaj ą c, ż e oferowana przez niego cena w ofercie zawiera całkowity koszt wszystkich materiałów niezb ę dnych do wykonania przedmiotowego zamówienia.

Ponadto, Odwołuj ą cy zaznaczył, ż e w wyja ś nieniach z dnia 13.09.2016 r. wskazał, ż e wycenił wszystkie elementy projektu, w tym materiały, sprz ę t i robocizn ę , jak równie ż koszty elementów nieuj ę tych w dokumentacji projektowej, a niezb ę dne do realizacji zadania takie jak koszty zaplecza i organizacji budowy, opłaty administracyjne, koszty obsługi budowy, koszty zwi ą zane z wypełnieniem wymaga ń ogólnych, kosztów finansowych oraz zysk we wskazanej w tym pi ś mie wysoko ś ci.

Wyja ś nił przy tym, ż e do pisma z dnia 13.09.2016 r. Odwołuj ą cy zał ą czył ofert ę na kluczowe elementy tj. rury i uszczelki, które stanowi ą zasadnicz ą cz ęść kosztow ą wszystkich materiałów.

Odwołuj ą cy zał ą czył do tego pisma ofert ę otrzyman ą od dostawcy rur i uszczelek, poniewa ż te materiały stanowiły główne materiały do wykonania zadania i były głównym czynnikiem cenotwórczym.

Zdaniem Odwołuj ą cego Zamawiaj ą cy nie wyszczególnił w opisie przedmiotu zamówienia zestawienia ilo ś ci materiałów, które s ą obj ę te przedmiotem zamówienia, wezwał natomiast Wykonawc ę do przedstawienia ofert dostawców na wszystkie materiały z podaniem ilo ś ci.

Odwołuj ą cy stwierdził, ż e zał ą czył do tego pisma równie ż wewn ę trzny cennik sprz ę tu funkcjonuj ą cy w spółce Polaqua Sp. z o.o. do którego zostały doliczone koszty paliwa i operatorów. Dodatkowo, do tego pisma Polaqua zał ą czyła tabelaryczne zestawienie zawieraj ą ce rozbicie całej ceny ofertowej na poszczególne roboty i rodzaje kosztów. Stawka roboczogodziny przyj ę ta przez Spółk ę Polaqua była zgodna z obowi ą zuj ą cymi w tym zakresie przepisami.

Po otrzymaniu powy ż ej opisanego pisma Odwołuj ą cego z dnia 13.09.2016 r. Zamawiaj ą cy pismem z dnia 18.10.2016 r. wezwał Odwołuj ą cego o zło ż enie dodatkowych wyja ś nie ń w bardzo szczegółowym zakresie - w ocenie Odwołuj ą cego - wykraczaj ą cym poza wymagania dotycz ą ce konstruowania ceny okre ś lone w SIWZ.

Mi ę dzy innymi Zamawiaj ą cy zarzucił Odwołuj ą cemu, ż e przedstawił on oferty tylko na podstawowe materiały tj. rury i uszczelki i wezwał do przedstawienia dodatkowych dowodów dotycz ą cych innych materiałów.

Ponadto, Zamawiaj ą cy wezwał do przedstawienia harmonogramu prac wraz z okre ś leniem ilo ś ci osób zaanga ż owanych w realizacj ę robót, podczas gdy takiego wymagania nie było w SIWZ, aby na etapie składania oferty przedkłada ć Zamawiaj ą cemu harmonogram prac z ilo ś ci ą osób.

Odwołuj ą cy zwrócił uwag ę , ż e zgodnie ze wzorem umowy zał ą czonym do SIWZ dopiero po podpisaniu umowy Wykonawca był zobowi ą zany przedstawi ć Zamawiaj ą cemu harmonogram (§3 punkt 5 wzoru umowy: „Terminy wykonania poszczególnych Robót Cz ęś ciowych okre ś la Harmonogram Rzeczowo-Finansowy , który zostanie sporz ą dzony przez Wykonawc ę w terminie 21 dni od dnia zawarcia Umowy.”).

Niezale ż nie od oceny Odwołuj ą cego, ż e dodatkowe wymagania Zamawiaj ą cego wykraczały ponad zakres wymaga ń z SIWZ, Odwołuj ą cy wskazał, ż e pismem z dnia 31.10.2016 r. przedstawił dodatkowe oferty na pozostałe materiały, harmonogram prac wraz z ilo ś ci ą pracowników oraz rodzajem i ilo ś ci ą sprz ę tu oraz zło ż ył wyja ś nienia w zakresie żą danym przez Zamawiaj ą cego w pi ś mie z dnia 18.10.2016 r.

Odwołuj ą cy o ś wiadczył, ż e d ążą c do spełnienia żą da ń Zamawiaj ą cego doł ą czył do wyja ś nie ń z dnia 31.10.2016 r. ofert ę na armatur ę otrzyman ą podczas wyceny w tym samym czasie innego zamówienia obejmuj ą cego znacznie wi ę ksz ą ilo ść i asortyment materiałów,

zawieraj ą c ą jednak ż e pewne elementy, które mo ż na było wykorzysta ć do kalkulacji ceny na przedmiotowe zamówienie.

Według Odwołuj ą cego Zamawiaj ą cy bł ę dnie zsumował wszystkie przedstawione w tej tabelce materiały i przyj ą ł, ż e Odwołuj ą cy planuje ponie ść koszt armatury do przedmiotowego zamówienia w ł ą cznej wysoko ś ci 1 388 271,20 zł, pomimo jednoznacznego wyja ś nienia Odwołuj ą cego zawartego w pi ś mie z 31.10.2016 r. dotycz ą cego charakteru przedstawionej oferty.

Wyja ś nił przy tym, ż e oferta, która została zał ą czona do pisma z 31.10.2016 r. dotyczyła innego zadania i podane w niej ilo ś ci materiałów nie miały zastosowania do przedmiotowego zadania.

Odwołuj ą cy podniósł, ż e w celu wyceny przedmiotowego zadania wykorzystał z tej oferty tylko niektóre elementy i przyj ą ł inne ilo ś ci.

Odwołuj ą cy stwierdził, ż e wskazał w pkt 1 ww pisma, i ż „na elementy uzupełniaj ą ce, pomocnicze w wycenie zostały przyj ę te oferty podwykonawców i dostawców, które otrzymujemy na analogiczne zadania”.

W ocenie Odwołuj ą cego wobec powy ż szej pomyłki, Zamawiaj ą cy bł ę dnie przyj ą ł, ż e zał ą czona do pisma z 31.10.2016 r. oferta dot. armatury i wyszczególnione w niej rodzaje i ilo ś ci materiałów dotyczy przedmiotowego zamówienia.

W konsekwencji, stan ą ł na stanowisku, ż e Zamawiaj ą cy dokonał nast ę puj ą cego bł ę dnego obliczenia: do ogólnej kwoty na materiały wskazanej przez Odwołuj ą cego w pi ś mie z dnia 13.09.2016 r. tj. kwoty 2 430 000,00 zł dodał kwot ę 1 388 271,20 zł, podczas gdy ta ogólna kwota na materiały (2 430 000,00 zł) obejmowała koszt wszystkich materiałów, równie ż tych, wybranych wyszczególnionych z oferty uzyskanej na analogiczne zadanie w innym post ę powaniu a które były zako ń czone w tabeli sum ą 1 388 271,20 zł.

O ś wiadczył, ż e w swoich wyja ś nieniach przedstawił ogólny koszt materiałów na ł ą czn ą kwot ę 2 430 000,00 PLN doł ą czaj ą c ofert ę na główne materiały tj. rury na kwot ę 2 278 492,24 PLN (zgodnie z wyliczeniami Zamawiaj ą cego), a ró ż nica tych warto ś ci była przeznaczona na pokrycie kosztów pozostałych materiałów np. armatury, uszczelek itp.

Odwołuj ą cy nie podzielił stanowiska Zamawiaj ą cego, ż e Odwołuj ą cy nie uwzgl ę dnił w swojej ofercie materiałów w ilo ś ci wymaganej przez Zamawiaj ą cego (Zamawiaj ą cy nie

wymagał ż adnych ilo ś ci w materiałach przetargowych), a w uzasadnieniu odrzucenia wzi ą ł pod uwag ę koszty innych materiałów z przedstawionej przez Odwołuj ą cego przykładowej oferty na analogiczne zadanie.

W kontek ś cie powy ż szego Odwołuj ą cy zwrócił uwag ę , ż e Zamawiaj ą cy odrzucił ofert ę Odwołuj ą cego twierdz ą c, ż e w jego ofercie były niedoszacowane koszty materiałów, których jednocze ś nie Zamawiaj ą cy nigdy w ż adnym miejscu dokumentacji nie wyspecyfikował, a wynagrodzenie ma charakter ryczałtowy.

Odwołuj ą cy podkre ś lił przy tym, ż e w ż adnych materiałach przetargowych, w tym w ofercie Zamawiaj ą cy nie wymagał rozbicia ceny ryczałtowej na materiały, robocizn ę i sprz ę t ani na asortymenty robót. W ofercie nale ż ało poda ć tylko jedn ą kwot ę - całkowit ą cen ę ryczałtow ą za wykonanie zamówienia.

Zdaniem Odwołuj ą cego uzasadnienie Zamawiaj ą cego w tym zakresie jest nie tylko niespójne ale całkowicie bł ę dne.

Zauwa ż ył równie ż , ż e w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołuj ą cego, Zamawiaj ą cy stwierdził równie ż , ż e Polaqua nie zawarła w swojej ofercie kosztu materiałów niezb ę dnych do przebudowy sieci energetycznej czy sieci gazowej.

Odwołuj ą cy wyja ś nił, ż e przebudowa sieci energetycznej i gazowej jest zakresem prac towarzysz ą cych głównym robotom budowlanym wykonywanych przez specjalistycznych wykonawców. Cały zatem zakres tych prac wraz z materiałami został uj ę ty w wyja ś nieniach w pozycji „inne koszty” i mie ś ci si ę w kwocie 93 291,93 PLN.

Odwołuj ą cy nie zgodził si ę z Zamawiaj ą cym co do zarzutu dotycz ą cego nie udowodnienia prawidłowo ś ci przyj ę tych zało ż e ń w zakresie organizacji ruchu oraz zaj ę cia pasa drogowego.

Odwołuj ą cy argumentował, ż e przedstawił w swoich wyja ś nieniach koszt organizacji ruchu wraz z zaj ę ciem pasa drogowego na kwot ę 125 782,93 PLN.

Przekonywał, ż e okre ś lony został czas trwania tego zadania uj ę ty w harmonogramie oraz przedstawione zostały ceny jednostkowe zaj ę to ś ci terenów przyj ę te do kalkulacji wraz z dowodem. Zdaniem Odwołuj ą cego s ą to wystarczaj ą ce dane, aby okre ś li ć prawidłowo ść zaoferowanej ceny.

Ponadto, Odwołuj ą cy zwrócił uwag ę , ż e przygotowanie projektu organizacji ruchu nie było wymagane na etapie przetargowym i rozwi ą zanie tymczasowej organizacji ruchu b ę dzie wynikało ze szczegółowych uzgodnie ń w trakcie realizacji zadania z zarz ą dc ą drogi oraz Policj ą .

Odwołuj ą cy zauwa ż ył równie ż , ż e przedmiotowe zamówienie polega na zaprojektowaniu i wybudowaniu, a zatem szczegółowe ilo ś ci materiałów b ę d ą wynikały z projektów.

Podniósł, ż e Zamawiaj ą cy nie podał w materiałach przetargowych konkretnych ilo ś ci materiałów jakie nale ż ało uwzgl ę dni ć w kalkulacji ofert, a wynagrodzenie miało charakter ryczałtowy.

W opinii Odwołuj ą cego cena zaoferowana przez niego jest cen ą realn ą i adekwatn ą , nie jest cen ą ra żą co nisk ą .

Odwołuj ą cy trzykrotnie (pismami z dnia 13 wrze ś nia 2016 r., 31 pa ź dziernika 2016 r. oraz 25 stycznia 2017 r.) składał szczegółowe wyja ś nienia dotycz ą ce elementów zaoferowanej ceny, zał ą czaj ą c jednocze ś nie oferty od podwykonawców, dostawców oraz własne wewn ę trzne cenniki obowi ą zuj ą ce w spółce Polaqua, jak równie ż harmonogram prac ze wskazaniem ilo ś ci pracowników i sprz ę tu, sporz ą dzaj ą c przy tym ró ż nego rodzaju tabelaryczne zestawienia kosztów.

Zdaniem Odwołuj ą cego, wykazał on, i ż zaoferowana przez niego cena jest cen ą adekwatn ą i rynkow ą .

Odwołuj ą cy nie zgodził si ę z ocen ą Zamawiaj ą cego jakoby cena ofertowa Odwołuj ą cego była cen ą ra żą co nisk ą .

W ocenie Odwołuj ą cego Zamawiaj ą cy bezpodstawnie odrzucił jego ofert ę , co wskazuje na bezprawno ść , a zatem nieskuteczno ść odrzucenia przez Zamawiaj ą cego oferty Odwołuj ą cego, naruszenie przez Zamawiaj ą cego art. 7 ust. 1 w zwi ą zku z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie post ę powania w sposób niezapewniaj ą cy zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w wyniku dokonania wyboru oferty zło ż onej przez WUPRIN Ż S.A. i Wiertmar Sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej i odrzucenia oferty Odwołuj ą cego w sytuacji gdy to oferta Odwołuj ą cego powinna by ć wybrana jako najkorzystniejsza.

Według Odwołuj ą cego Zamawiaj ą cy dokonuj ą c czynno ś ci odrzucenia oferty Odwołuj ą cego naruszył tym samym art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

Ponadto stwierdził, ż e oferta Odwołuj ą cego jest ofert ą korzystniejsz ą od wybranej oferty pod wzgl ę dem ekonomicznym, opiewa bowiem na kwot ę 8.605.370,97 zł brutto, natomiast oferta zło ż ona przez wybranego Wykonawc ę tj. WUPRIN Ż S.A. i Wiertmar Sp. z o.o. opiewa na kwot ę 8.971.620 zł zł brutto, co jest istotne z uwagi na konieczno ść celowego, racjonalnego i oszcz ę dnego wydatkowania ś rodków publicznych zgodnie z art. 44 ustawy o finansach publicznych oraz, tym samym, doszło do naruszenia prawa Odwołuj ą cego do uzyskania przedmiotowego zamówienia.

Pismem z dnia 6 marca 2017r.wykonawca WUPRIN Ż S.A. i Wiertmar Sp. z o.o. i wykonawca Przedsi ę biorstwo Robót In ż ynieryjnych 7 Sp. z o.o., ul. Modli ń ska 310/312, 03- 152 Warszawa zgłosili swoje przyst ą pienia do post ę powania odwoławczego po stronie Zamawiaj ą cego.

KIO 392/17

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególno ś ci w oparciu o tre ść akt sprawy odwoławczej, w tym Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, oferty Przyst ę puj ą cego WUPRIN Ż S.A. i Wiertmar Sp. z o.o., odwołania wraz z zał ą cznikami, wezwa ń Zamawiaj ą cego do udzielenia wyja ś nie ń dotycz ą cych ra żą co niskiej ceny z dnia 8 wrze ś nia 2016r., 18 pa ź dziernika 2016r., 20 stycznia 2017r., odpowiedzi Przyst ę puj ą cego na powy ż sze wezwania wraz zał ą cznikami z dnia 12 wrze ś nia 2016r., z dnia 21 pa ź dziernika 2016r., 24 stycznia 2017r., informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 20 lutego 2017r., jak równie ż na podstawie zło ż onych na posiedzeniu i rozprawie wyja ś nie ń i pism Izba postanowiła odwołanie oddali ć .

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołuj ą cego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia.

Rozstrzygaj ą c przedmiotow ą spraw ę Izba, po przeprowadzeniu post ę powania odwoławczego, nie doszukała si ę w działaniach Zamawiaj ą cego naruszenia przepisów art.7

ust.1 i 3, art. 8 ust.1 – 3 ustawy Pzp w zwi ą zku z art. 11 ust.4 ustawy uznk, art.89 ust.1 pkt.2, 3, 4, art.90 ust. 3, art.91 ust.1 i 2 ustawy Pzp.

Podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagaj ą cym rozstrzygni ę cia w przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiaj ą cy miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Przyst ę puj ą cego z powodu ra żą co niskiej ceny.

W pierwszej kolejno ś ci Izba uznała zarzut naruszenia art. 8 ust.1 – 3 ustawy Pzp w zwi ą zku z art. 11 ust.4 ustawy uznk za bezpodstawny.

Z ustale ń Izby wynika, ż e Zamawiaj ą cy ostatecznie odtajnił zastrze ż one przez Przyst ę puj ą cego dokumenty, co oznacza, ż e przeprowadził on post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego z uwzgl ę dnieniem zasady jawno ś ci.

Dodatkowo nale ż y wskaza ć , ż e na rozprawie pełnomocnik Odwołuj ą cego o ś wiadczył, ż e cofa zarzut dotycz ą cy naruszenia art. 8 ust 1 do 3 ustawy Pzp w zwi ą zku z art. 7 ust 1 ust. 1 ustawy Pzp w zwi ą zku z art. 11 ust 4 uznk z tego powodu, ż e Zamawiaj ą cy odtajnił wszystkie wyja ś nienia konsorcjum WUPRIN Ż składane w zakresie ra żą co niskiej ceny (pkt 5 odwołania).

Nast ę pnie pełnomocnik Odwołuj ą cego w stanowisku ko ń cowym przed zamkni ę ciem rozprawy wycofał to o ś wiadczenie odnosz ą ce si ę do wcze ś niejszego o ś wiadczenia w zakresie wycofania zarzutu utajnienia wyja ś nie ń ra żą co niskiej nie podaj ą c przyczyny dla tego stanowiska.

Niezale ż nie od powy ż szego Izba uznała, ż e Odwołuj ą cy nie udowodnił, ż e zastrze ż enie tajemnicy przedsi ę biorstwa dokonane przez Przyst ę puj ą cego miedzy innymi na stronach 7- 8 pisma z dnia 12 wrze ś nia 2016r. nie spełniało przesłanek z art.11 ust.4 uznk.

W dalszej kolejno ś ci Izba ustaliła, ż e Zamawiaj ą cy w cz ęś ci I IDW w pkt. 12.2 SIWZ postanowił, ż e cena oferty(wynagrodzenie) musi by ć skalkulowane w sposób jednoznaczny, powinna zawiera ć wszelkie koszty zwi ą zane z realizacj ą przedmiotu zamówienia, ze szczególnym uwzgl ę dnieniem warunków realizacji przedmiotu zamówienia opisanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia oraz Projekcie Umowy.

Poza tym Izba stwierdziła, ż e spo ś ród 14 zło ż onych ofert Przyst ę puj ą cy zaoferował wykonanie przedmiotu zamówienia za cen ę brutto 8 971 620, 00 zł., za ś Odwołuj ą cy za kwot ę brutto 11 002 350,00 zł.

Przechodz ą c do omówienia zarzutu istnienia ra żą co niskiej ceny w ofercie Przyst ę puj ą cego, Izba uznała ten zarzut za bezzasadny.

Według zapatrywania Izby Odwołuj ą cy formułuj ą c zarzuty dotycz ą ce oceny przez Zamawiaj ą cego ra żą co niskiej ceny oparł si ę jedynie na własnych rachubach i przypuszczeniach.

Dodatkowo nale ż y wskaza ć , ż e Odwołuj ą cy w swoim odwołaniu nie udowodnił, ż e Przyst ę puj ą cy w swojej ofercie nie uwzgl ę dnił wszystkich kosztów zwi ą zanych z wykonaniem przedmiotu zamówienia.

Odwołuj ą cy przedstawił jedynie własne symulacje kalkulacji cenowych oferty konkurenta wynikaj ą ce z przedło ż onego dokumentu prywatnego o nazwie Wykazanie ra żą co niskiej oferty WUPRIN Ż , które nie s ą dla Izby przekonywuj ą ce z tego mi ę dzy innymi powodu, ż e Zamawiaj ą cy w SIWZ nie przewidział szacowania kosztów robocizny w oparciu o KNR.

Nadto, w pkt 1 tego dokumentu Odwołuj ą cy nie wzi ą ł pod uwag ę , ż e długo ść magistrali – 7100m wykonania nale ż ało pomniejszy ć o jej długo ść , która b ę dzie wykonywana w oparciu o technologi ę przewiertu sterowanego (bezwykopow ą ) - długo ść zadeklarowana przez Przyst ę puj ą cego 1645 mb.

Izba równie ż uznała, ż e wywody kalkulacyjne Odwołuj ą cego w pkt 2 omawianego dokumentu nie s ą trafne z tego wzgl ę du, ż e Zamawiaj ą cy nie przewidział w SIWZ wykonania wodoci ą gu w rurze osłonowej, a zabezpieczenie takie wchodziło w rachub ę jedynie pod trasami, w ę złami komunikacyjnymi, ulicami(vide: pkt 7.1 Wytycznych do opracowywania dokumentacji technicznych oraz budowy przewodów i przył ą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych oraz przepompowni kanalizacyjnych).

Odwołuj ą cy nie wykazał jaka jest długo ść takich odcinków pod trasami, w ę złami komunikacyjnymi, ulicami, lecz wskazał jedynie długo ść wykonania odcinków metod ą przewiertu sterowanego.

Poza tym - według zapatrywania Izby - zezwolenie Zarz ą du Dróg Miejskich z dnia 22 lipca 2015r. w pkt 4 nie ustalało kwestii zastosowania rur osłonowych przy metodzie przewiertu sterowanego, lecz przewidywało wykonanie robót w pasie drogowym bez naruszenia konstrukcji jezdni oraz zjazdów metod ą przewiertu sterowanego.

Z tego te ż powodu – w ocenie Izby – nie potwierdził si ę równie ż zarzut naruszenia art.89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp.

Jednocze ś nie Przyst ę puj ą cy o ś wiadczył, ż e w ramach wykonania przedmiotu zamówienia przy zastosowaniu powy ż szej metody nie b ę dzie naruszał konstrukcji jezdni i zjazdów oraz zgodnie z pkt 6 decyzji Zarz ą du Dróg Miejskich nie zakładał odtworzenia pobocza, lecz jedynie przywrócenie go do stanu uprzedniego.

Odwołuj ą cy nie udowodnił równie ż , ż e zało ż ona w pkt 3 powołanego dokumentu warto ść dotycz ą ca kosztów odtworzenia pobocza przy ul. Czecha jest wiarygodna i pewna.

Rozpoznaj ą c zarzut ra żą co niskiej ceny Izba nie podzieliła argumentacji Odwołuj ą cego wynikaj ą cej z tre ś ci odwołania.

Izba uznała działanie Zamawiaj ą cego odnosz ą ce si ę do badania ra żą co niskiej ceny za mieszcz ą ce si ę w dyspozycji przepisu art.90 ustawy Pzp.

Nale ż y wskaza ć , ż e zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wy ż ej ustawy Pzp je ż eli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne cz ęś ci składowe, wydaj ą si ę ra żą co niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budz ą w ą tpliwo ś ci zamawiaj ą cego co do mo ż liwo ś ci wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami okre ś lonymi przez zamawiaj ą cego lub wynikaj ą cymi z odr ę bnych przepisów, zamawiaj ą cy zwraca si ę o udzielenie wyja ś nie ń , w tym zło ż enie dowodów, dotycz ą cych wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególno ś ci w zakresie: 1) oszcz ę dno ś ci metody wykonania zamówienia, wybranych rozwi ą za ń technicznych, wyj ą tkowo sprzyjaj ą cych warunków wykonywania zamówienia dost ę pnych dla wykonawcy, oryginalno ś ci projektu wykonawcy, kosztów pracy, których warto ść przyj ę ta do ustalenia ceny nie mo ż e by ć ni ż sza od minimalnego wynagrodzenia za prac ę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 pa ź dziernika 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prac ę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265); 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odr ę bnych przepisów. 3) wynikaj ą cym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowi ą zuj ą cych w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikaj ą cym z przepisów prawa ochrony ś rodowiska; 5) powierzenia wykonania cz ęś ci zamówienia podwykonawcy. 1a.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest ni ż sza o co najmniej 30% od: 1) warto ś ci zamówienia powi ę kszonej o nale ż ny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszcz ę ciem post ę powania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub ś redniej

arytmetycznej cen wszystkich zło ż onych ofert, zamawiaj ą cy zwraca si ę o udzielenie wyja ś nie ń , o których mowa w ust. 1, chyba ż e rozbie ż no ść wynika z okoliczno ś ci oczywistych, które nie wymagaj ą wyja ś nienia; 2) warto ś ci zamówienia powi ę kszonej o nale ż ny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzgl ę dnieniem okoliczno ś ci, które nast ą piły po wszcz ę ciu post ę powania, w szczególno ś ci istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiaj ą cy mo ż e zwróci ć si ę o udzielenie wyja ś nie ń , o których mowa w ust. 1.

Rozpatruj ą c problem ra żą co niskiej ceny w ofercie Przyst ę puj ą cego nale ż y przede wszystkim wskaza ć , ż e cena jego oferty jest ni ż sza o 30% od warto ś ci zamówienia, która, co nale ż y podkre ś li ć była oszacowana przez Zamawiaj ą cego w sposób istotnie odbiegaj ą cy o warto ś ci wszystkich zło ż onych w przetargu ofert i cena jego oferty jest ni ż sza o ponad 30% ś redniej arytmetycznej cen wszystkich zło ż onych ofert.

prawa.

‎ Wobec powy ż szego stanu rzeczy Zamawiaj ą cy mógł skorzysta ć z cyt. wy ż ej przepisu

Jednocze ś nie w takim przypadku stosownie do przepisu art.90 ust.2 ustawy Pzp obowi ą zek wykazania, ż e oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.

Według Izby Przyst ę puj ą cy wykonał nale ż ycie powy ż szy obowi ą zek przedstawiaj ą c szczegółowe kalkulacje – zał ą cznik nr 1 wraz ofertami materiałowymi – zał ą cznik nr 2, gdzie wyliczył poszczególne koszty podaj ą c ich ź ródła.

W szczególno ś ci w zał ą cznikach przedstawił on koszty robocizny(poz.2 kalkulacji), koszty po ś rednie(poz.6 kalkulacji) obejmuj ą ce koszty amortyzacji, samochodów(transportu), koszty delegacji i noclegów, utrzymania zaplecza, koszty finansowe spółki(wadium, gwarancja nale ż ytego wykonania umowy)

Je ż eli chodzi o wykazanie istnienia wyj ą tkowo sprzyjaj ą cych warunków wykonania zamówienia dost ę pnych dla wykonawcy dotycz ą cych do ś wiadczenia, organizacji i logistyki przedsi ę wzi ę cia nale ż y przyzna ć racj ę Odwołuj ą cemu, ż e informacje te maj ą charakter nazbyt ogólny, aby mogły wpływa ć na obni ż enie ceny oferty.

Powy ż sze kalkulacje przedstawione przez Przyst ę puj ą cego s ą jednak – zdaniem Izby – dostosowane do zakresu wymaga ń Zamawiaj ą cego zwi ą zanych z realizacj ą przedmiotu zamówienia.

Nadto nale ż y wskaza ć , ż e cena ra żą co niska to cena niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu do cen rynkowych innych wykonawców, niegwarantuj ą ca wykonania przedmiotu zamówienia. Zdaniem Izby z porównania zło ż onych ofert nie mo ż na równie ż wnioskowa ć o istnieniu takiej ceny, bowiem wyst ę puj ą ce ró ż nice cenowe oferty Przyst ę puj ą cego i innych wykonawców, w tym z wykonawc ą z najni ż sz ą cen ą nie s ą drastyczne.

Reasumuj ą c, Izba doszła do przekonania, ż e zaoferowana przez Przyst ę puj ą cego cena nie stanowiła ra żą co niskiej ceny, a zatem brak było przesłanek do odrzucenia oferty na zasadzie art.89 ust.1 pkt. 4 ustawy Pzp.

Powy ż szego zapatrywania Izby nie zmieniły powy ż sze przedło ż one przez Odwołuj ą cego dowody w postaci analiz niektórych kosztów ceny oferty Przyst ę puj ą cego, które mog ą , co najwy ż ej potwierdza ć kalkulacje Odwołuj ą cego, natomiast nie maj ą one zwi ą zku z kalkulacjami i danymi przedstawionymi przez Przyst ę puj ą cego. Innymi słowy propozycje ofertowe wyliczone przez Odwołuj ą cego nie przes ą dzaj ą o mo ż liwo ś ciach ofertowych Przyst ę puj ą cego.

Nadto Izba uznała, ż e dowody(oferty z rynku) zło ż one przez Odwołuj ą cego mog ą , co najwy ż ej ilustrowa ć cz ęść rynku tego rodzaju zamówie ń , które nie maj ą jednak charakteru zamkni ę tego.

Ostatecznie Izba dostrzegła, ż e pomi ę dzy stronami nie było sporu w zakresie zapewnienia przez Przyst ę puj ą cego zatrudnionym pracownikom przy realizacji kontraktu wynagrodzenia za prac ę w wysoko ś ci nie mniejszej od jego minimalnej warto ś ci.

Z powy ż szych wzgl ę dów nie potwierdził si ę równie ż zarzut zło ż enia oferty stanowi ą cej czyn nieuczciwej konkurencji, skoro zaoferowana cena nie była poni ż ej kosztów realizacji zadania.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddali ć odwołanie.

O kosztach post ę powania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówie ń publicznych, stosownie do wyniku post ę powania, z uwzgl ę dnieniem przepisów rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

KIO 394/17

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególno ś ci w oparciu o tre ść akt sprawy odwoławczej, w tym tre ść SIWZ, oferty Odwołuj ą cego, wezwania Zamawiaj ą cego dotycz ą cego wyja ś nienia ra żą co niskiej ceny z dnia 8 wrze ś nia 2016r., z dnia 18 pa ź dziernika 2016r., z dnia 20 stycznia 2017r., odpowiedzi Odwołuj ą cego na powy ż sze wezwania wraz zał ą cznikami z dnia 13 wrze ś nia 2016r., z dnia 31 pa ź dziernika 2016r., z dnia 25 stycznia 2017r.wraz z zał ą czonymi dokumentami, informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty i o odrzuceniu oferty Odwołuj ą cego z dnia 20 lutego 2017r., jak równie ż na podstawie zło ż onych na rozprawie wyja ś nie ń i pism Izba postanowiła odwołanie uwzgl ę dni ć .

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołuj ą cego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia.

Po przeprowadzeniu post ę powania odwoławczego Izba doszukała si ę w działaniach Zamawiaj ą cego naruszenia przepisów art.7 ust.1, art. 89 ust. 1 pkt 4 w zwi ą zku z art. 90 ust. 3, art.91 ust.1 ustawy Pzp.

W pierwszej kolejno ś ci Izba okre ś liła granice rozpoznania przedmiotowego odwołania, uznaj ą c, ż e s ą one ograniczone zgłoszonymi zarzutami odwołania, a tak ż e zaskar ż on ą czynno ś ci ą Zamawiaj ą cego.

Zgodnie z art.192 ust.7 ustawy Pzp Izba nie mo ż e orzeka ć co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.

W sprawie tej Odwołuj ą cy zarzucił Zamawiaj ą cemu naruszenie przepisów prawa w ramach wskazanej przez niego podstawy faktycznej zaskar ż onej czynno ś ci odrzucenia oferty.

Odnosz ą c si ę do meritum przedmiotowej sprawy nale ż y wskaza ć , ż e podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagaj ą cym rozstrzygni ę cia była kwestia oceny czy Zamawiaj ą cy miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Odwołuj ą cego z przedmiotowego przetargu z powodu ra żą co niskiej ceny.

W pierwszej kolejno ś ci Izba ustaliła, ż e w przedmiotowym przetargu zło ż ono 14 ofert, z najni ż sz ą cen ą ryczałtow ą w wysoko ś ci 8 605 370 zł brutto(oferta Odwołuj ą cego), z najwy ż sz ą cen ą ryczałtow ą w wysoko ś ci 19 985 642 zł brutto(wykonawca wykluczony), przy czym warto ś ci szacunkow ą przedmiotu zamówienia ustalona przez Zamawiaj ą cego została na kwot ę 29 741 400 zł.

Powy ż sze ustalenia doprowadziły Izb ę do jednoznacznego wniosku, ż e Zamawiaj ą cy dokonał szacowania warto ś ci zamówienia w sposób odbiegaj ą cy od warunków rynkowych.

Dodatkowo na rozprawie Zamawiaj ą cy o ś wiadczył, i ż dokumentu potwierdzaj ą cego dokonanie szacunku nie posiada, co utwierdza Izb ę w przekonaniu o braku jakichkolwiek rzetelnych zało ż e ń do przyj ę cia powy ż szej kwoty warto ś ci zamówienia.

Z powy ż szych wzgl ę dów okoliczno ść zło ż enia oferty z około trzykrotnie ni ż sz ą w stosunku do warto ś ci szacunkowej zamówienia nie mo ż e przes ą dza ć o istnieniu ra żą co niskiej ceny.

Przechodz ą c do rozpoznania zarzutu zło ż enia oferty zawieraj ą cej ra żą co nisk ą cen ę Izba stan ę ła na stanowisku, ż e wyja ś nienia Odwołuj ą cego odnosz ą ce si ę do ra żą co niskiej ceny nie dawały Zamawiaj ą cemu podstawy do odrzucenia jego oferty z tej przyczyny.

Izba uznała działanie Zamawiaj ą cego odnosz ą ce si ę do badania ra żą co niskiej ceny w stosunku do oferty Odwołuj ą cego za mieszcz ą ce si ę w dyspozycji przepisu art.90 ustawy Pzp.

Nale ż y wskaza ć , ż e zgodnie z art. 90 ust.1 cyt. wy ż ej ustawy Pzp je ż eli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne cz ęś ci składowe, wydaj ą si ę ra żą co niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budz ą w ą tpliwo ś ci zamawiaj ą cego co do mo ż liwo ś ci wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami okre ś lonymi przez zamawiaj ą cego lub wynikaj ą cymi z odr ę bnych przepisów, zamawiaj ą cy zwraca si ę o udzielenie wyja ś nie ń , w tym zło ż enie dowodów, dotycz ą cych wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególno ś ci w zakresie: 1) oszcz ę dno ś ci metody wykonania zamówienia, wybranych rozwi ą za ń technicznych, wyj ą tkowo sprzyjaj ą cych warunków wykonywania zamówienia dost ę pnych dla wykonawcy, oryginalno ś ci projektu wykonawcy, kosztów pracy, których warto ść przyj ę ta do ustalenia ceny nie mo ż e by ć ni ż sza od minimalnego wynagrodzenia za prac ę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 pa ź dziernika 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prac ę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odr ę bnych przepisów. 3) wynikaj ą cym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowi ą zuj ą cych w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikaj ą cym z przepisów prawa ochrony ś rodowiska; 5) powierzenia wykonania cz ęś ci zamówienia podwykonawcy. 1a.W przypadku gdy cena całkowita oferty jest ni ż sza o co najmniej 30% od: 1) warto ś ci zamówienia powi ę kszonej o nale ż ny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszcz ę ciem post ę powania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub ś redniej arytmetycznej cen wszystkich zło ż onych ofert, zamawiaj ą cy zwraca si ę o udzielenie wyja ś nie ń , o których mowa w ust. 1, chyba ż e rozbie ż no ść wynika z okoliczno ś ci oczywistych, które nie wymagaj ą wyja ś nienia; 2) warto ś ci zamówienia powi ę kszonej o nale ż ny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzgl ę dnieniem okoliczno ś ci, które nast ą piły po wszcz ę ciu post ę powania, w szczególno ś ci istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiaj ą cy mo ż e zwróci ć si ę o udzielenie wyja ś nie ń , o których mowa w ust. 1.

prawa.

‎ Wobec powy ż szego stanu rzeczy Zamawiaj ą cy mógł skorzysta ć z cyt. wy ż ej przepisu

Jednocze ś nie w takim przypadku stosownie do przepisu art.90 ust.2 ustawy Pzp obowi ą zek wykazania, ż e oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy.

Wymaga równie ż wskazania, ż e w my ś l przepisu art.90 ust. 3 ustawy Pzp Zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę wykonawcy, który nie udzielił wyja ś nie ń lub je ż eli dokonana ocena wyja ś nie ń wraz ze zło ż onymi dowodami potwierdza, ż e oferta zawiera ra żą co nisk ą cen ę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W rozpoznawanej sprawie sytuacja braku udzielenia wyja ś nie ń w ogóle nie zaistniała.

Natomiast, według uznania Izby dokonana przez Zamawiaj ą cego ocena wyja ś nie ń wraz ze zło ż onymi przez Odwołuj ą cego dowodami nie potwierdziła, ż e oferta zawiera ra żą co nisk ą cen ę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Według zapatrywania Izby Zamawiaj ą cy tak ą ocen ę dokonał, jednak nie w sposób wszechstronny, bez nale ż ytej staranno ś ci, co skutkuje brakiem mo ż liwo ś ci przyj ę cia, ż e taka ocena została dokonana w rozumieniu art.90 ust.3 ustawy Pzp.

Przede wszystkim nale ż y wskaza ć , ż e Zamawiaj ą cy wyja ś nił wi ę kszo ść kwestii zwi ą zanych z badanymi kosztami zawartymi w cenie oferty Odwołuj ą cego, jednak ż e dokonał on wadliwego zało ż enia, ż e przyj ę ta w zał ą czonej kalkulacji Odwołuj ą cego warto ść materiałów w cz ęś ci dotycz ą cej robót monta ż owych(l.p. 2 zakresu robót) w wysoko ś ci 2 430 000 zł została zadeklarowana w sposób nieprzewiduj ą cy warto ś ci materiałów dodatkowych poprzez uznanie, ż e w powy ż szej warto ś ci nie mo ż e zmie ś ci ć si ę warto ść kwoty 1 388 271, 20 zł wynikaj ą ca z oferty firmy AVK Armadan sp. z o.o., skoro warto ść 7100 mb rury ż eliwnej kielichowej DN400 wynikaj ą ca z oferty firmy HTI sp. z o.o. s.k. wyniosła 2 278 492, 24 zł.

W badanym zakresie Zamawiaj ą cy nie dostrzegł okoliczno ś ci zaoferowania Odwołuj ą cemu przez AVK Armadan sp. z o.o. znacznie szerszego asortymentu ni ż ten dedykowany do przedmiotowego zamówienia.

Z wyja ś nie ń Odwołuj ą cego wynika, ż e jedynie pozycje 2, 4, 7 i 9 dotyczyły przedmiotu zamówienia, za ś pozostałe dwadzie ś cia pozycji odnosiło si ę do innych realizowanych przez Odwołuj ą cego zamówie ń nie zwi ą zanych z przedmiotem zamówienia.

Według zapatrywania Izby Zamawiaj ą cy analizuj ą c szczegółowo przedstawione przez Odwołuj ą cego dokumenty ź ródłowe powinien on t ą okoliczno ść wzi ąć pod uwag ę i za żą da ć wyja ś nienia tej kwestii ze stosownym wyliczeniem warto ś ci wszystkich materiałów, zarówno tych głównych, jak i akcesoryjnych.

Je ż eli chodzi o koszty dotycz ą ce materiałów niezb ę dnych do przebudowy sieci gazowej i elektroenergetycznej Izba przyj ę ła o ś wiadczenie Odwołuj ą cego, ż e zło ż ył on takie wyliczenie i mie ś ci si ę ono w kalkulacji zał ą czonej do wyja ś nie ń z dnia 13 wrze ś nia 2016r. pod liczb ą porz ą dkow ą 2 roboty monta ż owe – inne i mie ś ci si ę w tej warto ś ci - 93 291,93 zł netto.

Zdaniem Izby Zamawiaj ą cy weryfikuj ą c ten element kosztowy powinien zwróci ć si ę do Odwołuj ą cego o jego wyja ś nienie wskazuj ą c jego zakres przedmiotowy.

Je ż eli chodzi o koszty odnosz ą ce si ę do organizacji ruchu oraz zaj ę cia pasa drogowego Izba oparła si ę o wyja ś nienia Odwołuj ą cego zawarte w kalkulacji z dnia 13 wrze ś nia 2016r. pod liczb ą porz ą dkow ą 4 - organizacja ruchu oraz zaj ę cie pasa drogowego o warto ś ci około 125 782,93 zł oraz o harmonogram realizacji zadania, który uwzgl ę dnia równie ż czas zaj ę to ś ci i doł ą czon ą uchwał ę Rady m.st. Warszawy z cenami jednostkowymi za zaj ę cie pasa drogowego przedło ż onymi w kolejnych wyja ś nieniach.

Poza tym Izba w powy ż szym zakresie nie podzieliła stanowiska Zamawiaj ą cego, ż e wykonawcy maj ą obowi ą zek kalkulowania wszystkich czynno ś ci wynikaj ą cych z zał ą cznika nr 2 wytycznych do opracowania dokumentacji technicznych oraz budowy przewodów i przył ą czy wodoci ą gowych i kanalizacyjnych oraz przepompowni kanalizacyjnych.

Według zapatrywania Izby celem post ę powania wyja ś niaj ą cego, o którym mowa w art.90 ustawy Pzp, jest ustalenie faktów ś wiadcz ą cych o tym, ż e zaoferowana przez wykonawców cena jest nierealna, niewiarygodna i nie zapewni prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia.

Izba przyj ę ła, ż e powy ż sza procedura wyja ś niaj ą ca musi zmierza ć do pełnego wyja ś nienia zaoferowanej ceny, a tak ż e w ą tpliwych jej kosztów.

Jedynie przedło ż enie przez wykonawc ę ogólnych, lakonicznych wyja ś nie ń i niewiarygodnych dowodów mo ż e prowadzi ć do odrzucenia oferty Odwołuj ą cego, bez prowadzenia dodatkowych wyja ś nie ń .

Poza tym wymaga zauwa ż enia, ż e w przedmiotowej sprawie Zamawiaj ą cy przy swojej czynno ś ci odrzucenia oferty Odwołuj ą cego nie podj ą ł si ę nawet próby przeciwdowodu dla wykazania ra żą cego zani ż enia poszczególnych kosztów, a w konsekwencji podania przez Odwołuj ą cego ra żą co niskiej ceny.

Wprawdzie zgodnie z art.190 ust. 1a pkt. 1 ustawy Pzp ci ęż ar dowodu, ż e oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który j ą zło ż ył, je ż eli jest stron ą albo uczestnikiem post ę powania odwoławczego.

Jednak zło ż one w post ę powaniu odwoławczym wyja ś nienia i dowody wymagaj ą przeprowadzenia przeciwdowodu, je ż eli Zamawiaj ą cy ma wiedz ę , ż e podana przez Odwołuj ą cego cena jest ra żą co niska i zawiera ra żą co niskie koszty, które nie zapewniaj ą nale ż ytego wykonania zadania.

W przeciwnym razie nale ż ałoby przyj ąć , ż e rozstrzygni ę cie post ę powania przetargowego o odrzuceniu oferty wykonawcy z powodu istnienia ra żą co niskiej ceny jest aktem jednostronnym zbli ż onym do uznaniowej decyzji administracyjnej, a nie aktem konsensualnym równorz ę dnych podmiotów obrotu zamówie ń publicznych.

Z powy ż szych wzgl ę dów nale ż ało przyj ąć , ż e Zamawiaj ą cy nie miał podstawy do odrzucenia oferty wykonawcy na zasadzie art. 89 ust.1 pkt. 4 ustawy Pzp, a jej uruchomienie mogłoby nast ą pi ć jedynie, gdyby dokonana ocena wyja ś nie ń wraz ze zło ż onymi dowodami potwierdzała, ż e oferta zawiera ra żą co nisk ą cen ę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W ocenie Izby przeprowadzone przez Zamawiaj ą cego post ę powanie wyja ś niaj ą ce ra żą co nisk ą cen ę nie zostało przeprowadzone przez niego w sposób wszechstronny i wyczerpuj ą cy, w tym tak ż e w zakresie precyzji zgłaszanych wobec Odwołuj ą cego w ą tpliwo ś ci do poszczególnych elementów kosztowych.

Izba zatem nie mogła uzna ć takiego działania za mieszcz ą ce si ę w dyspozycji przepisu art.90 ust.3 ustawy Pzp.

W tym stanie rzeczy, uznaj ą c, i ż powy ż sze naruszenia przepisów ustawy miały i mogły mie ć istotny wpływ na wynik post ę powania o udzielenie zamówienia, Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzgl ę dni ć .

O kosztach post ę powania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówie ń publicznych, stosownie do wyniku post ę powania, z uwzgl ę dnieniem przepisów rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodnicz ą cy:……………………………..