Wyrok KIO 853/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 853/17

WYROK

z dnia 17 maja 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Robert Skrzeszewski

Protokolant: Adam Skowro ń ski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2017 r. przez wykonawc ę TORPOL S.A. z siedzib ą w Poznaniu w post ę powaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzib ą w Warszawie przy udziale wykonawcy INTOP Warszawa sp. z o.o. zgłaszaj ą cego swoje przyst ą pienie do post ę powania odwoławczego o sygn. akt KIO 853/17 po stronie Zamawiaj ą cego

orzeka:

1. uwzgl ę dnia odwołanie i nakazuje Zamawiaj ą cemu uniewa ż nienie czynno ś ci odrzucenia oferty Odwołuj ą cego, nakazuje Zamawiaj ą cemu wezwanie Odwołuj ą cego do zło ż enia wyja ś nie ń w trybie przepisu art. 87 ust.1 zd.1 ustawy Prawo zamówie ń publicznych, a nast ę pnie dokonanie ponownego badania i oceny zło ż onych ofert, z uwzgl ę dnieniem oferty Odwołuj ą cego,

2. kosztami post ę powania obci ąż a PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzib ą w Warszawie i:

2.1. zalicza w poczet kosztów post ę powania odwoławczego kwot ę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzie ś cia tysi ę cy złotych zero groszy) uiszczon ą przez wykonawc ę TORPOL S.A. z siedzib ą w Poznaniu tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zas ą dza od PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzib ą w Warszawie na rzecz wykonawcy TORPOL S.A. z siedzib ą w Poznaniu kwot ę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzie ś cia trzy tysi ą ce sze ść set złotych zero groszy) stanowi ą c ą koszty post ę powania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia - przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Warszawie.

Przewodnicz ą cy:……………………..

Sygn. akt: KIO 853/17

U z a s a d n i e n i e

Zamawiaj ą cy: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74, 03-734 Warszawa wszcz ą ł post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pod nazw ą : Wykonanie prac projektowych i robót budowlanych w ramach projektów: 1. „Prace na linii kolejowej nr 31, na odcinku gr. województwa - Czeremcha - Hajnówka”; 2. „Prace na linii kolejowej nr 32, na odcinku Białystok -Bielsk Podlaski (Lewki)”;

3. „Prace na linii kolejowej nr 52, na odcinku Lewki – Hajnówka”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 29 grudnia 2016r. pod numerem 2016/S 251-463267.

W dniu 21.04.2017 r. Zamawiaj ą cy poinformował Odwołuj ą cego: TORPOL S.A., ul. Mogile ń ska 10G, 61-052 Pozna ń o odrzuceniu jego oferty zło ż onej dla Zadania cz ęś ciowego nr 1 (linia nr 31) z powodu jej niezgodno ś ci z tre ś ci ą SIWZ.

Nie zgadzaj ą c si ę z powy ż szym rozstrzygni ę ciem przetargu Odwołuj ą cy w dniu 28 kwietnia 2017r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie zamówienia cz ęś ciowego (zadania) 1.

Odwołuj ą cy zarzucił Zamawiaj ą cemu:

1. naruszenie przepisów art. 87 ust 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), zwanej dalej ustaw ą Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez nieprecyzyjne, ogólnikowe i niezwi ą zane z rzeczywist ą intencj ą Zamawiaj ą cego wezwanie do zło ż enia wyja ś nie ń oraz poprzez zastosowanie mechanizmu przewidzianego w punkcie 20.7.2.5. SIWZ (tom I - Instrukcja Dla Wykonawców) - Zasady weryfikacji, a przecie ż je ż eli Zamawiaj ą cy podj ą ł jakiekolwiek w ą tpliwo ś ci w zakresie zło ż onej oferty co do skrócenia realizacji etapu 2 na linii nr 31 (lub podj ą ł te w ą tpliwo ś ci dopiero w wyniku udzielonych wyja ś nie ń ) w konsekwencji powinien on precyzyjnie (lub ponownie) wezwa ć Odwołuj ą cego do wyja ś nienia, czy zło ż ona oferta (lub wyja ś nienia) przewiduj ą wykonanie etapu 2 na linii nr 31 z całkowitym zamkni ę ciem ruchu kolejowego, natomiast brak precyzyjnego wezwania w tym zakresie doprowadził w konsekwencji do odrzucenia oferty Odwołuj ą cego i przeprowadzenia post ę powania w sposób niezapewniaj ą cy zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;

2. naruszenie art 89 ust 1 pkt. 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust 1 ustawy Pzp

poprzez odrzucenie oferty Odwołuj ą cego w powołaniu na jej niezgodno ść z tre ś ci ą SIWZ w zakresie zaproponowanego skrócenia realizacji etapu 2 na linii 31 z tre ś ci ą SIWZ (IDW) i rzekomym przyj ę ciem w ofercie całkowitego zamkni ę cia ruchu kolejowego na tej linii, gdzie oferta Odwołuj ą cego:

a) jest zgodna formalnie i merytorycznie w zakresie zło ż onych w niej dokumentów i o ś wiadcze ń w przedmiocie skrócenia realizacji etapu nr 2 na linii 31 i w swej tre ś ci nie przewiduje całkowitego zamkni ę cia ruchu kolejowego;

b) została oceniona nieracjonalne, co doprowadziło do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty i co nie zapewnia rozstrzygni ę cia post ę powania zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz z zasadami wskazanymi w tre ś ci SIWZ (IDW);

c) a co w konsekwencji doprowadziło do przeprowadzenia post ę powania w sposób niezapewniaj ą cy zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

W zwi ą zku z powy ż szymi zarzutami, Odwołuj ą cy wnosił o:

1. uniewa ż nianie czynno ś ci odrzucenia oferty Odwołuj ą cego;

2. dokonania ponownego badania i oceny oferty Odwołuj ą cego, a w tym zakresie:

1. wezwania odwołuj ą cego do zło ż enia wyja ś nie ń czy Odwołuj ą cy przyj ą ł organizacj ę ruchu kolejowego etapu 2 linii nr 31 przez całkowite zamkni ę cie ruchu kolejowego lub

2. przyj ę cie, ż e oferta Odwołuj ą cego jest zgodna z tre ś ci ą SIWZ (IDW), gdy ż w ż adnym miejscu nie wskazuje, ż e Odwołuj ą cy przyj ą ł organizacj ę ruchu kolejowego etapu 2 linii nr 31 przez całkowite zamkni ę cie ruchu kolejowego;

3. a w konsekwencji wezwania Odwołuj ą cego do zło ż enia o ś wiadcze ń i dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp i kolejno wyboru oferty Odwołuj ą cego jako najkorzystniejszej.

Nadto Odwołuj ą cy wnosił o:

1. merytoryczne rozpoznanie przez Krajow ą Izb ę Odwoławcz ą odwołania;

2. uwzgl ę dnienie odwołania;

3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji post ę powania, oferty Odwołuj ą cego i zło ż onych wyja ś nie ń na okoliczno ś ci wskazane w odwołaniu;

4. zas ą dzenie kosztów post ę powania wywołanego wniesieniem niniejszego odwołania od Zamawiaj ą cego na rzecz Odwołuj ą cego.

W swoim odwołaniu Odwołuj ą cy zwrócił uwag ę , ż e Zamawiaj ą cy w tre ś ci rozdziału

20.7 SIWZ (lDW) okre ś lił kryteria oceny ofert:

20.7. W celu oceny ofert Zamawiaj ą cy przyjmuje nast ę puj ą ce kryteria:

a) Całkowita cena brutto - waga: 60%;

b) Termin realizacji - waga 35%;

c) Do ś wiadczenie personelu Wykonawcy - waga 5%.

Zauwa ż ył, ż e Zamawiaj ą cy w tre ś ci rozdziału 20.7 podpunkcie 2) i kolejne, okre ś lił sposób weryfikacji kryterium pod nazw ą Termin realizacji - waga 35%:

2) Termin realizacji.

20.7.2.1. Ocena punktowa (z uwzgl ę dnieniem wagi kryterium) w kryterium Termin realizacji zostanie dokonana wg poni ż szego wzoru 7 R = Tb/ T n X 100 X Wkr gdzie:

T R - ilo ść punktów oferty badanej z uwzgl ę dnieniem wagi kryterium, Tb - suma miesi ę cy, o któr ą ulegaj ą skróceniu czasy trwania poszczególnych Etapów zaproponowane w badanej ofercie, w stosunku do czasów trwania tych Etapów okre ś lonych przez Zamawiaj ą cego, T n - najwi ę ksza suma miesi ę cy, spo ś ród wszystkich ofert niepodlegaj ą cych odrzuceniu, o któr ą zostały skrócone czasy trwania poszczególnych Etapów wzgl ę dem czasów trwania okre ś lonych przez Zamawiaj ą cego, Wkr - waga kryterium [%].

Uwaga: wynik przeprowadzonych oblicze ń podany zostanie z dokładno ś ci ą do 2 miejsc po przecinku.

Uwaga: przy obliczaniu ilo ś ci punktów oferty badanej (T R ) nie b ę d ą brane pod uwag ę dane zawarte w ofertach odrzuconych.

Uwaga: w przypadku, gdy ż aden z Wykonawców nie zaproponuje skrócenia terminu realizacji któregokolwiek z Etapów (tj. T n = 0), to przyjmuje si ę , ż e ilo ść punktów oferty badanej z uwzgl ę dnieniem wagi kryterium (T R ) równa si ę 0 punktów. Wykonawca w celu potwierdzenia mo ż liwo ś ci skrócenia terminu realizacji zadania i Etapów przedstawi Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy (HRZW), o którym mowa w punkcie 20.7.2.3 IDW stworzony na podstawie wzorcowego Harmonogramu Realizacji Zadania Zamawiaj ą cego (HRZZ).

Skutki braku realizacji umowy w terminach okre ś lonych w HRZW okre ś la Tom II SIWZ - Warunki Umowy.

20.7.2.2. Harmonogram Realizacji Zadania Zamawiaj ą cego HRZZ, stanowi ą cy zał ą cznik nr 6, przedstawia terminy na wykonanie poszczególnych Etapów, z których wynika maksymalny termin realizacji Umowy przewidziany przez

Zamawiaj ą cego.

20.7.2.3 Harmonogram Realizacji Zadania Wykonawcy HRZW b ę dzie zawierał wszelkie terminy wykonania Etapów szczegółowo opisanych w Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy oraz ewentualne punkty kontrolne wszystkich terminów po ś rednich realizacji zadania przedstawiono przez Wykonawc ę .

HRZW b ę dzie zawierał porównanie dc HRZZ.

Wykonawca podczas tworzenia HRZW uwzgl ę dni wytyczne dotycz ą ce: a)całkowitego terminu realizacji, b)maksymalnego czasu trwania poszczególnych Etapów, zgodnie z zało ż eniami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy.

Przy tworzeniu HRZW nie dopuszcza si ę skracania lub wydłu ż ania terminów zada ń wymienionych w HRZZ, które nie s ą okre ś lone jako Etapy wg Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy. W przypadku skrócenia lub wydłu ż enia przez Wykonawc ę takiego zadania, oferta zostanie odrzucona.

Dopuszcza si ę modyfikacj ę czasu trwania i/lub terminu na wykonanie zada ń wył ą cznie tych, okre ś lonych jako Etapy, których mo ż liwo ść modyfikacji przewidz ę Subklauzula 8.13 Warunków Umowy, W przypadku, gdy jakikolwiek Etap zostanie wydłu ż ony lub skrócony niezgodnie z zapisami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy, to oferta zostanie odrzucona. Przy tworzeniu HRZW me dopuszcza si ę usuwania ż adnych zada ń wymienionych w HRZZ, tak ż e tych okre ś lonych jako Etapy. W przypadku usuni ę cia jakiegokolwiek zadania, wymienionego w HRZZ, oferta zostanie odrzucona Wykonawca w HRZW uwzgl ę dni mo ż liwo ś ci realizacyjne oraz trudno ś ci, które mog ą wyst ą pi ć podczas realizacji i mog ą mie ć wpływ na osi ą gni ę cie poszczególnych terminów po ś rednich. Zaoferowany przez Wykonawc ę czas realizacji poszczególnych Etapów b ę dzie zawiera! wykonanie robót w ka ż dym z Etapów, powstanie dokumentów Wykonawcy, zamówie ń , dostaw, monta ż , dokonanie prób, kolejno ść i rozło ż enie w czasie inspekcji i odbiorów. 20.7.2.4 Forma Harmonogramu Realizacji Zadania Wykonawcy Wykonawca jest zobowi ą zany do przedstawienia HRZW z zachowaniem wszystkich wytycznych podanych w pkt 20.72.3 oraz bazuj ą c na zał ą czonym HRZZ.

HRZW zostanie przedstawiony w formie wykresu Gantta z osi ą czasu o dokładno ś ci co najmniej jednego miesi ą ca oraz jednostk ą mierzon ą w miesi ą cach oraz przedło ż ony w wersji papierowej oraz elektronicznej zgodnie z punktem 14.1 IDW.

Na wykresie Gantta zadania planowane przez Wykonawc ę b ę d ą przedstawione za pomoc ą pasków, które okre ś laj ą czas trwania ka ż dego pojedynczego Etapu. Punkty kontrolne b ę d ą przedstawione jako obiekty Zało ż enia przedstawione przez Zamawiaj ą cego nale ż y zapisa ć jako plan bazowy a widok wykresu Gantta musi pokazywa ć planowan ą przez Wykonawc ę realizacj ę zada ń w

porównaniu do planu bazowego przedstawionego przez Zamawiaj ą cego (2 wiersze). HRZW b ę dzie zawierał porównanie przedstawionych przez Wykonawc ę rozwi ą za ń do zało ż onych przez Zamawiaj ą cego w HRZZ Niezb ę dne do przedstawienia b ę d ą : - czas trwania wg HRZZ - czas trwania wg HRZW Powy ż sze pozwoli zobrazowa ć wprowadzone zmiany w terminach realizacji Etapów oraz czasie trwania, jak równie ż poprawno ść modyfikacji HRZZ oraz wprowadzonych zmian.

20.7.2.5. Zasady weryfikacji * Ocena całkowitego Czasu na Uko ń czenie Zamawiaj ą cy dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawc ę zmian w nast ę puj ą cy sposób:

Czy całkowity termin realizacji jest mniejszy b ą d ź równy: 32 miesi ą ce (zamówienie cz ęś ciowe nr 1); 28 miesi ę cy (zamówienie cz ęś ciowe nr 2 i nr 3)?

Je ż eli Wykonawca zaproponuje całkowity termin realizacji powy ż ej: 32 miesi ę cy (zamówienie cz ęś ciowe nr 1); 28 miesi ę cy (zamówienie cz ęś ciowe nr 2 i nr 3) - oferta zostanie odrzucona. * Ocena poprawno ś ci modyfikacji poszczególnych Etapów Zamawiaj ą cy dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawc ę zmian w nast ę puj ą cy sposób:

Czy wła ś ciwie zostały zmodyfikowane terminy realizacji poszczególnych Etapów? Je ż eli którykolwiek z Etapem zostanie wydłu ż ony lub skrócony, niezgodnie z zapisami Subklauzula 8.13 Warunków Umowy, to oferta zastanie odrzucona. ◆ Ocena modyfikacji zada ń innych ni ż Etapy Zamawiaj ą cy dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawc ę zmian w nast ę puj ą cy sposób:

Czy zostały skrócone tub wydłu ż one czasy trwania zada ń , które nie s ą okre ś lone jako Etapy według Subklauzuli 8,13 Warunków Umowy?

Je ż eli którekolwiek z zada ń nieb ę d ą ce Etapem (według Subklauzuii 8.13 Warunków Umowy), zostanie wydłu ż one lub skrócone, to oferta zostanie odrzucona ◆ Ocena poprawno ś ci uwzgl ę dnienia zada ń Zamawiaj ą cy dokona oceny wprowadzonych w HRZW przez Wykonawc ę zmian w nast ę puj ą cy sposób:

Czy zostały usuni ę te jakiekolwiek zadania wymienione w HRZZ?

W przypadku usuni ę cia jakiegokolwiek zadania, wymienionego w HRZZ, oferta zostanie odrzucona.

Nadto Odwołuj ą cy wskazał, ż e w dniu 14 lutego 2017r., Zamawiaj ą cy dokonał ZMIANY NR 5 SIWZ w której dodał w punkcie 20.7.2.5.- Zasady weryfikacji, tiret o tre ś ci:

2. Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia Tom I - (IDW) w punkcie 20.7,2.5. - Zasady weryfikacji dodaje si ę kolejny tiret o tre ś ci:

• Ocena wiarygodno ś ci modyfikacji poszczególnych Etapów Zamawiaj ą cy dokona oceny modyfikacji Etapów dokonanych przez Wykonawc ę w HRZW w nast ę puj ą cy sposób:

Czy przedstawiona w ofercie modyfikacja czasu trwania któregokolwiek z Etapów jest o co najmniej 30 % ni ż sza ni ż ś rednia arytmetyczna modyfikacji czasu trwania tego Etapu spo ś ród wszystkich ofert nie podlegaj ą cych odrzuceniu?

W przypadku gdy modyfikacja czasu trwania któregokolwiek z Etapów jest o co najmniej 30 % ni ż sza ni ż ś rednia arytmetyczna modyfikacji czasu trwania tego Etapu - spo ś ród wszystkich ofert niepodlegaj ą cych odrzuceniu - Zamawiaj ą cy wezwie Wykonawc ę do zło ż enia wyja ś nie ń . Je ż eli przedstawione przez Wykonawc ą wyja ś nienie w zakresie:

1) Metod, którymi Wykonawca planuje realizowa ć Roboty,

2) Zasobów ludzkich i sprz ę towych koniecznych do zrealizowania Robót w zaproponowanym rozwi ą zaniu technicznym opisanym zgodnie z punktem 1),

3) Zakładanych wydajno ś ci zasobów wymienionych zgodnie z punktem 2),

4) Planu dostaw Materiałów i Urz ą dze ń ,

5) Oceny ryzyka i jego ewentualnej mitygacji, nie b ę d ą wiarygodne w stosunku do zastosowanych technologii I zakresu Robót - oferta zostanie odrzucona.

Zamawiaj ą cy odrzuci ofert ę Wykonawcy, który nie zło ż y wyja ś nie ń w terminie wskazanym przez Zamawiaj ą cego, nie krótszym ni ż 3 dni robocze.

Dalej Odwołuj ą cy powołał si ę na okoliczno ść , ż e w dniu 27.03.2017r. Zamawiaj ą cy wezwał Odwołuj ą cego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do zło ż enia wyja ś nie ń :

Działaj ą c w imieniu Zamawiaj ą cego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzib ą w Warszawie (dalej: „Zamawiaj ą cy”), na podstawie na podstawie art 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r, Prawo zamówie ń publicznych (t.j: Dz. U. z 2015 r.. poz. 2164 z pó ź n, zm.) (.Ustawa”), w zwi ą zku ze skróceniem czasu realizacji w zło ż onej przez Pa ń stwa ofercie dla zamówienia cz ęś ciowego nr 1 oraz dla zamówienia cz ęś ciowego nr 3, żą dam udzielenia wyja ś nie ń w nast ę puj ą cym zakresie:

1) Metod, którym) Wykonawca planuj ą realizowa ć Roboty.

2) Zasobów ludzkich i sprz ę towych koniecznych do zrealizowania Robót w zaproponowanym rozwi ą zaniu technicznym opisanym zgodnie z punktem 1),

3) Zakładanych wydajno ś ci zasobów wymierzonych zgodnie z punktem 2j

4) Planu dostaw Materiałów i Urz ą dze ń ,

5) Oceny ryzyka i Jego ewentualnej mitygacji.

Odwołuj ą cy wyja ś nił równie ż , ż e zwrócił si ę do Zamawiaj ą cego z wnioskiem o wydłu ż enie terminu na zło ż enie wyja ś nie ń , gdy ż chciał je przygotowa ć rzetelnie i skrupulatnie.

Wskazał przy tym, ż e Odwołuj ą cy został wezwany do wyja ś nie ń w zwi ą zku z wprowadzon ą ZMIAN Ą NR 5 SIWZ (wskazan ą wy ż ej), w której Zamawiaj ą cy dodał w punkcie 20.7.2.5. - Zasady weryfikacji dodatkow ą zasad ę oceny zaproponowanego skrócenia terminu wykonania w ramach kryterium pod nazw ą Termin realizacji - waga 35%.

Według Odwołuj ą cego wprowadzony zmian ą zapis jest w istocie novum w praktyce Zamawiaj ą cego i jest wynikiem spotka ń Forum inwestycyjnego oraz zmienionym art. 91 ust. 2d ustawy Pzp.

Stwierdził, ż e zmieniony zapis wprowadza metodologi ę badania ra żą cego zani ż enia kryterium terminu realizacji, a Odwołuj ą cemu zale ż ało na profesjonalnym podej ś ciu do sprawy - wykazaniu wszelkich mo ż liwych przesłanek, planów i metod, które pozwoliły mu okre ś li ć termin realizacji dla linii nr 31.

O ś wiadczył równie ż , ż e po uzyskaniu zgody na wydłu ż enie terminu, Odwołuj ą cy zło ż ył wyja ś nienia w dniu 31.03.2017r., za ś w dniu 21.04.2017 roku Zamawiaj ą cy poinformował go, ż e jego oferta została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, gdzie w tre ś ci uzasadnienia Zamawiaj ą cy wskazał:

UZASADNIENIE: - prawne:

Art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy. - faktyczne:

Zamawiaj ą cy, w dniu 27 marca 2017 r. pismem o sygn. ICZ4a - POPW - linia nr 31, 32, 52-15/17 wezwał Wykonawc ą do zło ż enia szczegółowych wyja ś nie ń dotycz ą cych skrócenia czasu realizacji zamówienia cz ęś ciowego nr 1. Wykonawca w wyja ś nieniach z dnia 31 marca 2017 r. wskazuje, ż e przyj ą ł organizacj ę ruchu kolejowego etapu 2 przez całkowite zamkni ę cie ruchu kolejowego (odcinek linii jednotorowej Czeremcha - Hajnówka).

W dalszej cz ęś ci wyja ś nie ń potwierdza, ż e dla fazowania prac na szlakach przyj ą ł zamkni ę cie jednotorowego szlaku Czeremcha – Hajnówka na okres 5 miesi ę cy. Powy ż sze wyja ś nienia s ą niezgodne z pkt. 4.2.2 PFU okre ś laj ą cym organizacj ę ruchu kolejowego w czasie realizacji robót, w którym Zamawiaj ą cy zastrzegł, ż e: „Na odcinku jednotorowym dopuszczane s ą zamkni ę cia trwaj ą ce 10h/dob ę . Wykonawca mo ż e ubiega ć si ę o zamkni ę cia całodobowo na odcinku jednotorowym, lecz nie mog ą by ć one dłu ż sze ni ż 3 doby

nast ę puj ą ce po sobie. Maksymalna liczba dni zamkni ęć całodobowych na odcinku linii jednotorowym dla całego kontraktu wynosi 12 dni.” Tym samym oferta Wykonawcy nie odpowiada tre ś ci SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie przepisu wskazanego powy ż ej.

Odwołuj ą cy podkre ś lił, ż e z t ą decyzj ą si ę nie zgadza. Uzasadnienie merytoryczne zarzutów 1 i 2.

Odwołuj ą cy wskazał, ż e w ś wietle uzasadnienia faktycznego przytoczonego powy ż ej, wida ć ż e Zamawiaj ą cy w wyniku analizy przesłanych w dniu 31.03.2017 r. wyja ś nie ń o tre ś ci:

„Przyj ę to nast ę puj ą c ą organizacj ę ruchu kolejowego: - dla etapu 2 - odcinek linii jednotorowej - całkowite zamkni ę cie ruchu kolejowego poci ą gi b ę d ą ko ń czy ć bieg na stacjach stycznych tj. Czeremcha i Hajnówka. W C2as realizacji tego etapu prowadzone b ę d ą równie ż prace zwi ą zane z remontem stacji Hajnówka;

Dla fazowania prac na szlakach przyj ę to nast ę puj ą ce zało ż enia i okresy zamkni ęć torowych: - ze wzgl ę du na znikomy ruch poci ą gów pasa ż erskich na odcinku Hajnówka - Czeremcha - Siemiatycze mo ż liwe s ą zamkni ę cia wieloszlakowe. Zamkni ę cie jednotorowego szlaku Czeremcha - Hajnówka na okres 5 miesi ę cy wraz z jednoczesnym zamkni ę ciem na okres po 3,5 miesi ą ca toru szlakowego nr 1 szlaków Platerów - Siemiatycze, Siemiatycze - Nurzec i Nurzec - Czeremcha. W czasie zamkni ę cia na odcinku Hajnówka - Czeremcha (etap 2) w tym okresie zostanie wykonany kompleksowy remont linii kolejowej obejmuj ą cy wykonanie podtorza, nawierzchni kolejowej, rozjazdów, peronów, obiektów in ż ynieryjnych oraz instalacji kablowych i systemów SRK i telekomunikacji.” przyj ą ł, ż e Odwołuj ą cy oferuje wykonanie etapu nr 2 na linii 31 w całkowitym zamkni ę ciu ruchu kolejowego, natomiast wobec zapisu punktu 4.2.2. Programu Funkcjonalno - U ż ytkowego o tre ś ci: „…10h/dob ę . Wykonawca mo ż e ubiega ć si ę o zamkni ę cia całodobowe na odcinku jednotorowym lecz nie mog ą by ć one dłu ż sze ni ż 3 doby nast ę puj ą ce po sobie. Maksymalna liczba dni zamkni ęć całodobowych na odcinku linii jednotorowym dla całego kontraktu wynosi 12 dni. Dla odcinka dwutorowego maksymalny czas zamkni ęć torowych dla całego kontraktu wynosi 12 miesi ę cy. W ocenie Zamawiaj ą cego, Odwołuj ą cy zło ż ył ofert ę niezgodn ą z tre ś ci ą SIWZ (IDW).”.

Odwołuj ą cy, dokonuj ą c analizy pisma Zamawiaj ą cego z dnia 21.04.2017 r. o odrzuceniu oferty zwrócił uwag ę na stwierdzenie, ż e „przyj ą ł on organizacj ę ruchu kolejowego etapu 2 przez całkowite zamkni ę cie ruchu kolejowego (odcinek linii jednotorowej Czeremcha - Hajnówka)”, ale Odwołuj ą cy nie stwierdził w tre ś ci oferty ani tre ś ci wyja ś nie ń , ż e całkowite (całodobowe) zamkni ę cie toru na szlaku jednotorowym w ramach etapu 2 na

linii 31 b ę dzie trwało przez okres 5 miesi ę cy.

Odwołuj ą cy stwierdził, ż e Zamawiaj ą cy dokonał nadinterpretacji o ś wiadczenia Odwołuj ą cego zawartego w cytowanych wyja ś nieniach i „dopisał sobie” do jego wyja ś nie ń słowo „całkowite”, a wtedy faktycznie, tre ść wyja ś nie ń mo ż e budzi ć w ą tpliwo ś ci, ergo wygl ą dałyby one tak:

Dla fazowania prac na szlakach przyj ę to nast ę puj ą ce zało ż enia i okresy zamkni ęć torowych: - ze wzgl ę du na znikomy ruch poci ą gów pasa ż erskich na odcinku Hajnówka - Czeremcha - Siemiatycze mo ż liwe s ą zamkni ę cia wieloszlakowe. Zamkni ę cie jednotorowego szlaku Czeremcha - Hajnówka na okres 5 miesi ę cy wraz z jednoczesnym zamkni ę ciem na okres po 3,5 miesi ą ca toru szlakowego nr 1 szlaków Platerów - Siemiatycze, Siemiatycze - Nurzec i Nurzec - Czeremcha. W czasie zamkni ę cia na odcinku Hajnówka - Czeremcha (etap 2) w tym okresie zostanie wykonany kompleksowy remont linii kolejowej obejmuj ą cy wykonanie podtorza, nawierzchni kolejowej, rozjazdów, peronów, obiektów in ż ynieryjnych oraz instalacji kablowych i systemów SRK i telekomunikacji.

Odwołuj ą cy stwierdził przy tym, ż e ani w momencie składania oferty ani wyja ś niania Zamawiaj ą cemu jej tre ś ci jego wol ą nie było całkowite zamkni ę cie jednotorowego szlaku Czeremcha - Hajnówka przez okres 5 miesi ę cy. Gdyby takie o ś wiadczenie w tre ś ci wyja ś nie ń zło ż ył Odwołuj ą cy - stałoby ono w sprzeczno ś ci z tre ś ci ą zło ż onych w formularzu- oferty o ś wiadcze ń takich jak:

1. O ś wiadczamy, ż e zapoznali ś my si ę z tre ś ci ą Ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ dla niniejszego zamówienia.

2. akceptujemy, w pełni i bez zastrze ż e ń , postanowienia: SIWZ dla niniejszego zamówienia, wyja ś nie ń do tej SIWZ oraz modyfikacji tej SIWZ i uznajemy si ę za zwi ą zanych okre ś lonymi w nim postanowieniami.

3. gwarantujemy wykonanie cało ś ci niniejszego zamówienia zgodnie z tre ś ci ą : SIWZ, wyja ś nie ń do SIWZ oraz jej modyfikacji. i

12. akceptujemy bez zastrze ż e ń wzór umowy oraz warunki ogólne i szczególne umowy przedstawione w Tomie II niniejszej SIWZ.

Powy ż ej skopiowane o ś wiadczenia z tre ś ci formularza ofertowego, potwierdzaj ą – zdaniem Odwołuj ą cego, ż e jego oferta jest zgodna z tre ś ci ą SIWZ (w tym programem funkcjonalno-u ż ytkowym) oraz jej modyfikacjami, a przedmiot umowy wykonany zostanie w terminach wskazanych w subklauzuli 8.13 IDW.

Odwołuj ą cy wskazał równie ż - po pierwsze - na ofert ę składa si ę szereg dokumentów charakteryzuj ą cych zobowi ą zanie, a przes ą dzenie o kwestii zgodno ś ci / niezgodno ś ci tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ wymaga ich cało ś ciowej analizy i interpretacji, nie za ś jak to uczynił Zamawiaj ą cy - jedynie dokonuj ą c fragmentarycznej oceny wybranego przez sobie fragmentu wyja ś nie ń .

Uznanie stanowiska wyartykułowanego w tre ś ci odrzucenia doprowadziło do absurdalnej, w ocenie Odwołuj ą cego, sytuacji w której jego oferta została odrzucona wył ą cznie z uwagi na bł ę dne zrozumienie tre ś ci zło ż onych wyja ś nie ń .

Zauwa ż ył równie ż , ż e nale ż y mie ć równie ż na wzgl ę dzie - po drugie - ż e zastosowanie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp ma na celu wyja ś nienie tre ś ci oferty, ale powinno ono by ć dokonane w sposób jednoznaczny i zrozumiały, wskazuj ą c konkretne pytanie, którego odpowied ź pó ź niej mo ż e sta ć si ę podstaw ą do odrzucenia oferty, a nie jak miało to miejsce w post ę powaniu, gdzie Odwołuj ą cy wyja ś niał okoliczno ś ci skrócenia terminu realizacji w ramach kryterium, a przy tej samej okazji Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e tre ść wyja ś nie ń wskazuje na to, ż e oferta jest niezgodna z SIWZ i mo ż na odrzuci ć ofert ę Odwołuj ą cego.

Zwrócił uwag ę , ż e w tym przypadku, według kształtu i tre ś ci oferty zaprojektowanej w SIWZ (IDW), gdzie Zamawiaj ą cy generalnie wymagał, aby wykonawca zobowi ą zał si ę w ofercie do wykonania robót budowlanych na zasadach i w sposób opisany w SIWZ (IDW), a Odwołuj ą cy dokonał skrócenia terminu realizacji etapu 2 na linii 31 w ramach przyzwolenia okre ś lonego punktem 20.7 SIWZ (IDW), a wi ę c Odwołuj ą cy wypełnił w tre ś ci swojej oferty wymagania Zamawiaj ą cego i tak opisane zobowi ą zanie zaci ą gn ą ł, to oferta Odwołuj ą cego pozostaje w tym zakresie idealnie zgodna z tre ś ci ą SIWZ i nie mog ą jej zmieni ć ż adne wyja ś nienia (vide art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp).

Odwołuj ą cy poinformował, ż e wykonawca inwestycji mo ż e wykonywa ć roboty budowlane równie ż podczas innych ni ż całodobowe zamkni ęć – na co pozwala mu tre ść punktu 4.2.2. PFU cyt. „Na odcinku jednotorowym dopuszczalne s ą zamkni ę cia trwaj ą ce 10h/dob ę ”. Poza zamkni ę ciami 10 godzinnymi, istnieje mo ż liwo ść uzyskania zamkni ęć nocnych – co przewiduje §3 ust. 8 Instrukcji lr-19 pn. Zasady organizacji i udzielania zamkni ęć torowych cyt. „4 godziny na liniach jednotorowych w godzinach nocnych”.

Według Odwołuj ą cego ogólna tre ść o ś wiadcze ń zło ż onych w tre ś ci formularza oferty, zał ą czony do tre ś ci oferty Harmonogramu Realizacji Zamówienia Wykonawcy oraz zło ż one

wyja ś nienia powinny by ć badane ł ą cznie, a je ż eli w wyniku zło ż onych wyja ś nie ń Zamawiaj ą cy powzi ą ł w ą tpliwo ś ci co do zgodno ś ci tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ, to przed zastosowaniem instytucji odrzucenia oferty, która jest przecie ż ostateczno ś ci ą w stosunku do oferty, Zamawiaj ą cy powinien jasno i precyzyjnie sformułowa ć tre ść wniosku o wyja ś nienie tre ś ci oferty i skierowa ć j ą do Odwołuj ą cego tak, aby ten - nie dokonuj ą c zmiany w tre ś ci oferty - wyja ś nił mu w ą tpliwe okoliczno ś ci.

Analogicznie gdyby ju ż zło ż one wyja ś nienia budziły w ą tpliwo ś ci Zamawiaj ą cego, przed skorzystaniem z uprawnienia płyn ą cego z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp winien – zdaniem Odwołuj ą cego - wezwa ć wykonawc ę do dodatkowych wyja ś nie ń .

Podniósł, ż e w tym post ę powaniu stało si ę inaczej, gdy ż Zamawiaj ą cy wezwał Odwołuj ą cego jedynie do wyja ś nienia dokonanych modyfikacji etapów (zgodnie z tre ś ci ą punktu 20.7.2.5. SIWZ (IDW)- Zasady weryfikacji), a nie sprecyzował przecie ż pytania do Odwołuj ą cego w zakresie przyj ę tej ilo ś ci czasu zamkni ęć toru na szlaku jednotorowym w ramach etapu 2 na linii 31.

Zwrócił uwag ę , ż e oferta nieodpowiadaj ą ca tre ś ci specyfikacji to taka, która jest sporz ą dzona odmiennie, ni ż okre ś laj ą to postanowienia SIWZ. Odmienno ść ta powinna przejawia ć si ę przede wszystkim w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji. Mo ż e przejawia ć si ę te ż w innym sposobie sporz ą dzenia oferty, ni ż żą dał zamawiaj ą cy, przy czym powinny to by ć elementy składaj ą ce si ę na tre ść oferty, a wi ę c odnosz ą ce si ę do przedmiotu zamówienia.

Podkre ś lił, ż e w obecnym stanie faktycznym oferta Odwołuj ą cego przewiduje wykonanie etapu 2 na linii nr 31 zgodnie z zapisami PFU oraz subklauzuli 8.13 Tomu II IDW (cyt. „Do 17 miesi ę cy od Daty Rozpocz ę cia”) w terminie 16 miesi ę cy od Daty Rozpocz ę cia.

Wobec powy ż szego, Odwołuj ą cy wywodził, ż e sama tre ść wyja ś nie ń , nie mo ż e powodowa ć niezgodno ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ.

W jego ocenie, dowodem na to, ż e oferta Odwołuj ą cego jest zgodna z tre ś ci ą SIWZ, jest poni ż ej dokonana analiza zgodno ś ci tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ (IDW):

Oferta odwołuj ą cego:

1. zawiera wszelkie terminy wykonania Etapów szczegółowo opisanych w Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy oraz ewentualne punkty kontrolne wszystkich terminów po ś rednich realizacji zadania przedstawione przez Wykonawc ę (vide HRZW);

2. całkowity termin realizacji jest mniejszy ni ż 32 miesi ą ce (vide formularz oferty i

HRZW);

3. skrócono termin realizacji etapów wskazanych w tre ś ci subklauzuli 8.13 Warunków Umowy (a nie etapów stałych 1 i 5, vide subklauzula 8.13 i HRZW);

4. zło ż ony do oferty HRZW zawiera porównanie do HRZZ (vide HRZW);

5. nie zostały usuni ę te jakiekolwiek zadania wymienione w HRZZ (vide HRZW);

6. a finalnie wykonawca podczas tworzenia HRZW uwzgl ę dnił wytyczne dotycz ą ce:

a) całkowitego terminu realizacji,

b) maksymalnego czasu trwania poszczególnych Etapów, zgodnie z zało ż eniami Subklauzuli 8.13 Warunków Umowy (vide HRZW).

Powy ż sz ą analiz ą , Odwołuj ą cy wskazał na zgodno ść zobowi ą zania, które w swojej ofercie i przez jej zło ż enie na siebie przyj ą ł, z zakresem zobowi ą zania, którego przyj ę cia oczekuje Zamawiaj ą cy i które opisał w SIWZ (IDW).

Podniósł, ż e w my ś l art. 140 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia na etapie wykonywania umowy musi by ć to ż samy z tym, jaki wykonawca zobowi ą zał si ę ś wiadczy ć w ofercie, ten za ś musi odpowiada ć okre ś leniu przedmiotu zamówienia zawartemu w SIWZ.

Zgodnie z tym przepisem, zakres ś wiadczenia wykonawcy wynikaj ą cy z umowy jest to ż samy z jego zobowi ą zaniem zawartym w ofercie, przy czym umowa podlega uniewa ż nieniu w cz ęś ci wykraczaj ą cej poza okre ś lenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Je ś liby zatem potwierdziłyby si ę - po zawarciu umowy - zastrze ż enia jakie zostały sformułowane w toku badania oferty, to zamawiaj ą cy b ę dzie mógł – w opinii Odwołuj ą cego - skorzysta ć z mechanizmów przewidzianych w subklauzuli 8.7 Warunków Umowy (kary umowne) lub subklauzuli 15.2 Warunków Umowy (odst ą pienie przez Zamawiaj ą cego).

Skorzystanie z tych zapisów nie jest jednak w interesie stron, dlatego trudno Odwołuj ą cemu zarzuci ć , ż e przygotowuj ą c ofert ę specjalnie przyj ą ł odmienne rozwi ą zanie ni ż wyartykułowane w SIWZ - ż eby pó ź niej otrzyma ć tak powa ż ne sankcje jak kary umowne lub o ś wiadczenie o odst ą pieniu. Takie zachowanie nie jest przecie ż zgodne z logik ą .

Nadto, zauwa ż ył, ż e w zakresie poruszanego niniejszym odwołaniem terminu realizacji etapu 2 - przesłanki odrzucenia oferty zostały szczegółowo opisane przez Zamawiaj ą cego w punkcie 20.7.2.5. SIWZ (IDW) - Zasady weryfikacji.

Odwołuj ą cy wywodził z tego, ż e Zamawiaj ą cy dokładnie okre ś lił, kiedy odrzuci ofert ę

wykonawcy w zakresie oferowanego kryterium terminu realizacji. Nie do przyj ę cia jest natomiast odrzucanie oferty w powołaniu na inne przesłanki, niewyartykułowane w tre ś ci SIWZ (IDW), wykreowane przez Zamawiaj ą cego po terminie zło ż enia ofert, w szczególno ś ci je ż eli niezgodno ść nie wynika wprost z tre ś ci oferty, a jest jedynie wysnut ą nieuprawnion ą hipotez ą wynikaj ą c ą z bł ę dnej analizy zło ż onych w post ę powaniu wyja ś nie ń .

Odwołuj ą cy wskazuje, ż e zgodnie z lini ą orzecznicz ą Izby, „dla uznania oferty za niezgodn ą z SIWZ i odrzucenia jej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy konieczne jest bowiem wykazanie ponad wszelk ą w ą tpliwo ść , ż e oferowany przedmiot nie odpowiada tre ś ci SIWZ.

Zwrócił równie ż uwag ę , ż e celem post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty przedstawiaj ą cej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnosz ą cych si ę do przedmiotu namówienia, a taka jest oferta Odwołuj ą cego. Oferta ta jest zgodna z tre ś ci ą SIWZ (IDW) i odpowiada zobowi ą zaniom tam wyartykułowanym, a co najwa ż niejsze doprowadzi do osi ą gni ę cia celu jakim jest wykonanie prac projektowych i robót budowlanych na linii nr 31.

Pismem z dnia 2 maja 2017r. zgłosił swoje przyst ą pienie do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiaj ą cego wykonawca INTOP Warszawa sp. z o.o.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególno ś ci w oparciu o tre ść akt sprawy odwoławczej, w tym tre ść SIWZ, oferty Odwołuj ą cego, wezwania Zamawiaj ą cego z dnia 27 marca 2017r., odpowiedzi Odwołuj ą cego na powy ż sze wezwanie z dnia 31 marca 2017r. wraz z zał ą czonymi dokumentami, zawiadomienia o odrzuceniu oferty z dnia 21 kwietnia 2017r., odpowiedzi Zamawiaj ą cego na odwołanie z dnia 17 maja 2017r., pisma procesowego Odwołuj ą cego z dnia 17 maja 2017r., jak równie ż na podstawie zło ż onych na rozprawie wyja ś nie ń Izba postanowiła odwołanie uwzgl ę dni ć .

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołuj ą cego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia.

Po przeprowadzeniu post ę powania odwoławczego Izba doszukała si ę w działaniach Zamawiaj ą cego naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zwi ą zku z art.87 ust.1 ustawy Pzp.

Podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagaj ą cym rozstrzygni ę cia w przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiaj ą cy miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Odwołuj ą cego z powodu niezgodno ś ci jej tre ś ci z tre ś ci ą SIWZ.

Izba ustaliła, ż e Zamawiaj ą cy w pi ś mie z dnia 27 marca 2017r. na podstawie art 87 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Pzp, w zwi ą zku ze skróceniem czasu realizacji w zło ż onej przez Odwołuj ą cego ofercie dla zamówienia cz ęś ciowego nr 1 oraz dla zamówienia cz ęś ciowego nr 3, za żą dał udzielenia wyja ś nie ń w nast ę puj ą cym zakresie:

1) Metod, którymi Wykonawca planuje realizowa ć Roboty,

2) Zasobów ludzkich i sprz ę towych koniecznych do zrealizowania Robót w zaproponowanym rozwi ą zaniu technicznym opisanym zgodnie z punktem 1),

3) Zakładanych wydajno ś ci zasobów wymierzonych zgodnie z punktem 2,

4) Planu dostaw Materiałów i Urz ą dze ń ,

5) Oceny ryzyka i Jego ewentualnej mitygacji.

W odpowiedzi na powy ż sze pismem z dnia 31 marca 2017r. Odwołuj ą cy, w spornym zakresie, o ś wiadczył mi ę dzy innymi w zakresie metody realizacji kontraktu – zadanie nr 1 – linia nr 31, ż e przyj ą ł nast ę puj ą c ą organizacje ruchu kolejowego dla etapu 2 – odcinek linii jednotorowej – całkowite zamkni ę cie ruchu kolejowego poci ą gi b ę d ą ko ń czy ć bieg na stacjach stycznych tj. Czeremcha i Hajnówka.

Nadto, o ś wiadczył on, ż e dla fazowania prac na szlakach przyj ą ł nast ę puj ą ce zało ż enia i okresy zamkni ęć torowych, w spornym zakresie: zamkni ę cie jednotorowego szlaku Czeremcha i Hajnówka na okres 5 miesi ę cy.

Izba ustaliła równie ż , ż e pismem z dnia 21.04.2017r. Zamawiaj ą cy poinformował Odwołuj ą cego, ż e jego oferta nr 2 zło ż ona dla zadania cz ęś ciowego nr 1 została odrzucona ze wskazaniem nast ę puj ą cego uzasadnienia:

„- prawne:

Art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy. - faktyczne:

Zamawiaj ą cy, w dniu 27 marca 2017 r. pismem o sygn. ICZ4a - POPW - linia nr 31, 32, 52-15/17 wezwał Wykonawc ą do zło ż enia szczegółowych wyja ś nie ń dotycz ą cych skrócenia czasu realizacji zamówienia cz ęś ciowego nr 1. Wykonawca w wyja ś nieniach z

dnia 31 marca 2017 r. wskazuje, ż e przyj ą ł organizacj ę ruchu kolejowego etapu 2 przez całkowite zamkni ę cie ruchu kolejowego (odcinek linii jednotorowej Czeremcha - Hajnówka).

W dalszej cz ęś ci wyja ś nie ń potwierdza, ż e dla fazowania prac na szlakach przyj ą ł zamkni ę cie jednotorowego szlaku Czeremcha – Hajnówka na okres 5 miesi ę cy. Powy ż sze wyja ś nienia s ą niezgodne z pkt. 4.2.2 PFU okre ś laj ą cym organizacj ę ruchu kolejowego w czasie realizacji robót, w którym Zamawiaj ą cy zastrzegł, ż e: „Na odcinku jednotorowym dopuszczane s ą zamkni ę cia trwaj ą ce 10h/dob ę . Wykonawca mo ż e ubiega ć si ę o zamkni ę cia całodobowo na odcinku jednotorowym, lecz nie mog ą by ć one dłu ż sze ni ż 3 doby nast ę puj ą ce po sobie. Maksymalna liczba dni zamkni ęć całodobowych na odcinku linii jednotorowym dla całego kontraktu wynosi 12 dni.

Tym samym oferta Wykonawcy nie odpowiada tre ś ci SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie przepisu wskazanego powy ż ej.”.

Izba stwierdziła równie ż dla potrzeb niniejszego rozstrzygni ę cia, ż e zgodnie z pkt

4.2.2. Programu Funkcjonalno-U ż ytkowego Zamawiaj ą cy postanowił, ż e na odcinku jednotorowym dopuszczane s ą zamkni ę cia trwaj ą ce 10h/dob ę . Wykonawca mo ż e ubiega ć si ę o zamkni ę cia całodobowe na odcinku jednotorowym, lecz nie mog ą by ć one dłu ż sze ni ż 3 doby nast ę puj ą ce po sobie. Maksymalna liczba dni zamkni ęć całodobowych na odcinku linii jednotorowym dla całego kontraktu wynosi 12 dni.

Przechodz ą c do meritum sprawy, Izba uznała, ż e Zamawiaj ą cy zrozumiał o ś wiadczenie Odwołuj ą cego ze strony 3 jego wyja ś nie ń z dnia 31 marca 2017r. w sposób odbiegaj ą cy od jego faktycznej intencji.

Według Izby Odwołuj ą cy wprost nie o ś wiadczył, ż e zamknie dla etapu 2 odcinek linii jednotorowej szlaku Czeremcha – Hajnówka w wymiarze 24 godzin na dob ę przez okres 5 miesi ę cy, co pozostawałoby w kolizji z powołanym wy ż ej postanowieniem pkt. 4.2.2. Programu Funkcjonalno-U ż ytkowego.

Wymaga wskazania, ż e Odwołuj ą cy wytłumaczył powy ż sze o ś wiadczenie, jako całkowite zamkni ę cie ruchu kolejowego, lecz nie całodobowe(brak tego słowa).

Według jego twierdze ń zamkni ę cie odcinka linii jednotorowej na szlaku Czeremcha – Hajnówka miało by ć w czasie nieprzekraczaj ą cym 10h/dob ę , co było dopuszczone tre ś ci ą SIWZ.

Izba uznała powy ż sze wyja ś nienia za logiczne i spójne.

Nale ż y wprawdzie przyzna ć , ż e o ś wiadczenie to nie było jednoznaczne z racji posłu ż enia si ę przez Odwołuj ą cego zwrotem „całkowite”, jednak brak takiej precyzji nie mo ż e automatycznie eliminowa ć – w ocenie Izby - wykonawcy z przetargu.

W takim przypadku Zamawiaj ą cy powinien szczegółowo wyja ś ni ć powy ż sz ą kwesti ę zwi ą zan ą z przyj ę t ą przez Odwołuj ą cego organizacj ą ruchu kolejowego, a tak ż e przyj ę te przez niego zało ż enia i okresy zamkni ęć torowych w spornym zakresie na zasadzie art.87 ust.1 zd. 1 ustawy Pzp, tym bardziej, ż e Odwołuj ą cy w swojej ofercie o ś wiadczył równie ż , ż e akceptuje, w pełni i bez zastrze ż e ń , postanowienia: SIWZ dla niniejszego zamówienia, wyja ś nienia do tej SIWZ oraz modyfikacje tej SIWZ i uznaje si ę za zwi ą zanego okre ś lonymi w nim postanowieniami i gwarantuje wykonanie cało ś ci niniejszego zamówienia zgodnie z tre ś ci ą : SIWZ, wyja ś nie ń do SIWZ oraz jej modyfikacji.

Stosownie do brzmienia tego przepisu w toku badania i oceny ofert zamawiaj ą cy mo ż e żą da ć od wykonawców wyja ś nie ń dotycz ą cych tre ś ci zło ż onych ofert.

W tym stanie rzeczy, uznaj ą c, i ż powy ż sze naruszenia przepisów ustawy miały i mogły mie ć istotny wpływ na wynik post ę powania o udzielenie zamówienia, Izba na podstawie art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, postanowiła odwołanie uwzgl ę dni ć .

O kosztach post ę powania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówie ń publicznych, stosownie do wyniku post ę powania, z uwzgl ę dnieniem przepisów rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

Przewodnicz ą cy:……………………………..