Wyrok KIO 192/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 192/17

WYROK

z dnia 13 lutego 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Katarzyna Brzeska

Protokolant: Adam Skowro ń ski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lutego 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 stycznia 2017 r. przez wykonawc ę Building Engineering Sp. z o.o. z siedzib ą w Szczecinie w postępowaniu prowadzonym przez Gmin ę Białaczów z siedzib ą w Białaczowie

przy udziale wykonawcy: Przedsi ę biorstwo Budowlane „KUBIK” Sp. z o.o. Sp. k. z siedzib ą w Krakowie zgłaszaj ą cego przyst ą pienie po stronie Zamawiaj ą cego przy udziale wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia: Varia Tech Sp. z o.o. oraz T4B Sp. z o.o. z siedzib ą dla lidera konsorcjum w Warszawie zgłaszaj ą cych przyst ą pienie po stronie Zamawiaj ą cego

orzeka:

1. Uwzgl ę dnia odwołanie i nakazuje Zamawiaj ą cemu uniewa ż nienie czynno ś ci oceny ofert a tak ż e uniewa ż nienie czynno ś ci odrzucenia oferty Odwołuj ą cego i powtórzenie czynno ś ci badania i oceny ofert, z uwzgl ę dnieniem oferty Odwołuj ą cego 2. Kosztami postępowania obciąża Gmin ę Białaczów z siedzib ą w Białaczowie i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr. (słownie: dziesi ęć tysi ę cy złotych zero groszy), uiszczon ą przez wykonawc ę :

Building Engineering Sp. z o.o. z siedzib ą w Szczecinie tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Gminy Białaczów z siedzib ą w Białaczowie na rzecz wykonawcy Building Engineering Sp. z o.o. z siedzib ą w Szczecinie kwotę 13 600 zł 00 gr. (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu uiszczonego wpisu oraz koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia - przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Piotrkowie Trybunalskim.

Przewodnicz ą cy: ……………………

Sygn. akt KIO 192/17

‎ U z a s a d n i e n i e

Zamawiaj ą cy – Gmina Białaczów z siedzib ą w Białaczowie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z pó ź n. zm.) (zwanej dalej równie ż „ ustaw ą Pzp ”), postępowanie o udzielenie zamówienia pn: „ Rozbudowa oczyszczalni ś cieków typu ECOLO-CHIEF do przepustowo ś ci Q ś r.d.=715 m3/dob ę w miejscowo ś ci Białaczów” ”.

Warto ść zamówienia nie przekracza kwot okre ś lonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówie ń Publicznych z dnia 20 grudnia 2016 r. nr 370694-2016.

Wykonawca Building Engineering Sp. z o.o. z siedzib ą w Szczecinie (zwany dalej: „ Odwołuj ą cym ”) w dniu 30 stycznia 2017 r. (data wpływu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej) zło ż ył odwołanie na czynno ść odrzucenia oferty Odwołuj ą cego z post ę powania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na niepodanie nazw wszystkich wybranych podwykonawców. Odwołuj ą cy zarzucił Zamawiaj ą cemu w odwołaniu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, wnosz ą c o uwzgl ę dnienie odwołania, uniewa ż nienie czynno ś ci odrzucenia oferty Odwołuj ą cego, poddania oferty Odwołuj ą cego procedurze wyboru, jako oferty najkorzystniejszej.

Zamawiaj ą cy pismem z dnia 23 stycznia 2017 r. zawiadomił Odwołuj ą cego o odrzuceniu jego oferty z przedmiotowego post ę powania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp.

Czynno ść odrzucenia oferty Odwołuj ą cego z post ę powania stała si ę przedmiotem odwołania, wniesionego przez wykonawc ę Building Engineering Sp. z o.o. z siedzib ą w Szczecinie.

Uwzgl ę dniaj ą c dokumentacj ę z przedmiotowego post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególno ś ci tre ść ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowienia SIWZ, ofert ę wykonawcy: Building Engineering Sp. z o.o. z siedzib ą w Szczecinie jak równie ż o ś wiadczenia i stanowiska stron oraz uczestników

post ę powania zło ż one w trakcie rozprawy, skład orzekaj ą cy Izby ustalił i zwa ż ył, co nast ę puje: Odwołanie, wobec nie stwierdzenia na posiedzeniu niejawnym braków formalnych oraz w zwi ą zku z uiszczeniem przez Odwołuj ą cego wpisu, podlega rozpoznaniu.

Ponadto Izba ustaliła, ż e Odwołuj ą cy przekazał Zamawiaj ą cemu kopi ę niniejszego odwołania.

Izba stwierdziła, ż e Odwołuj ą cy legitymuje si ę uprawnieniem do korzystania ze ś rodków ochrony prawnej, o których stanowi przepis art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba ustaliła równie ż , ż e wezwanie do wzi ę cia udziału w post ę powaniu odwoławczym miało miejsce w dniu 31 stycznia 2017 r.

Izba ustaliła, ż e do niniejszego post ę powania odwoławczego po stronie Zamawiaj ą cego zgłosili przyst ą pienie nast ę puj ą cy wykonawcy: - Przedsi ę biorstwo Budowlane „KUBIK” Sp. z o.o. Sp. k. z siedzib ą w Krakowie zgłaszaj ą cy przyst ą pienie po stronie Zamawiaj ą cego, - wykonawcy wspólnie ubiegaj ą cy si ę o udzielenie zamówienia: Varia Tech Sp. z o.o. oraz T4B Sp. z o.o. z siedzib ą dla lidera konsorcjum w Warszawie zgłaszaj ą cy przyst ą pienie po stronie Zamawiaj ą cego

Izba potwierdziła skuteczno ść przyst ą pie ń do post ę powania odwoławczego po stronie Zamawiaj ą cego (które wpłyn ę ły odpowiednio do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniach: 2 lutego 2017 r. oraz 3 lutego 2017 r.) wykonawców: Przedsi ę biorstwa Budowlanego „KUBIK” Sp. z o.o. Sp. k. z siedzib ą w Krakowie oraz wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia: Varia Tech Sp. z o.o. oraz T4B Sp. z o.o. z siedzib ą dla lidera konsorcjum w Warszawie (zwanych dalej odpowiednio: „ Przyst ę puj ą cym Kubik oraz Przyst ę puj ą cym Varia Tech ”).

Izba przypomina, ż e interes w uzyskaniu rozstrzygni ę cia na korzy ść strony, do której si ę przyst ę puje, winien by ć zwi ą zany z sytuacj ą zgłaszaj ą cego przyst ą pienie w ramach konkretnego post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, za ś rozstrzygni ę cie na korzy ść strony do której wykonawca przyst ę puje wpływa ć na pozycj ę tego ż wykonawcy w post ę powaniu. Izba zwróciła uwag ę , ż e do niniejszego post ę powania zgłosili przyst ą pienie dwaj wykonawcy, z których ka ż dy nich upatrywał interes w uzyskaniu rozstrzygni ę cia na

korzy ść strony, do której przyst ą pił. Zgodzi ć nale ż y si ę , ż e podtrzymanie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołuj ą cego da obu wykonawcom szans ę na uzyskanie niniejszego zamówienia - uwzgl ę dniaj ą c fakt - ż e Zamawiaj ą cy dokonał czynno ś ci odrzucenia oferty Odwołuj ą cego, jednocze ś nie nie dokonuj ą c wyboru najkorzystniejszej oferty. Zatem nale ż y zgodzi ć si ę , ż e w takiej sytuacji obaj wykonawcy legitymuj ą si ę interesem w uzyskaniu rozstrzygni ę cia na korzy ść strony, do której przyst ą pili (do Zamawiaj ą cego), gdy ż obaj wykonawcy zło ż yli oferty w tym post ę powaniu i obaj wykonawcy – w przypadku podtrzymania decyzji o odrzuceniu oferty Odwołuj ą cego – maj ą istotn ą szans ę sta ć si ę oferentami, których oferty zostan ą przez Zamawiaj ą cego wybrane, a zatem ka ż dy z tych wykonawców posiada realn ą szans ę na uzyskanie zamówienia, a uwzgl ę dnienie odwołania – bezsprzecznie – spowoduje zmian ę sytuacji obu tych wykonawców w post ę powaniu. Wobec powy ż szego Izba uznała, ż e obaj wykonawcy – w tak zaistniałym stanie faktycznym – posiadaj ą interes w uzyskaniu rozstrzygni ę cia na korzy ść strony, do której przyst ą pili (t.j. do Zamawiaj ą cego).

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co nast ę puje:

Zamawiający – Gmina Białaczów z siedzibą w Białaczowie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na: „ Rozbudow ę oczyszczalni ś cieków typu ECOLO-CHIEF do przepustowo ś ci Q ś r.d.=715 m3/dob ę w miejscowo ś ci Białaczów ”.

/dokumentacja post ę powania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, Rozdział III: „Opis przedmiotu zamówienia”, str. 1/

Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (zwana dalej równie ż : „ SIWZ ”) zawierała m. in. nast ę puj ą ce postanowienia: • pkt 7 SIWZ: Zamawiaj ą cy nie zastrzega obowi ą zku osobistego wykonania przez Wykonawc ę kluczowych cz ęś ci zamówienia. Wykonawca wska ż e w ofercie cz ęść zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom wraz z odpowiednimi kwalifikacjami zawodowymi, uprawnieniami, do ś wiadczeniem - podstawa dysponowania. Wykonawca zobowi ą zany jest do uzyskania zgody Zamawiaj ą cego na zawarcie umowy z podwykonawc ą lub dalszym podwykonawc ą zgodnie z warunkami okre ś lonymi we wzorze umowy zał ą czonym do SIWZ. /dokumentacja post ę powania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, pkt 7, str. 6./

• pkt 11 SIWZ Wykaz o ś wiadcze ń i dokumentów potwierdzaj ą cych spełnianie warunków udziału w post ę powaniu oraz brak podstaw wykluczenia, - Ppkt 11.1.1. Wykonawca, który powołuje si ę na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełnienia, w zakresie jakim powołuje si ę na ich zasoby, warunków udziału w post ę powaniu zamieszcza informacje o podwykonawcach w o ś wiadczeniu o którym mowa w pkt 11.1, - ppkt 11.1.2 Wykonawca, który zamierza powierzy ć wykonanie cz ęś ci zamówienia Podwykonawcom, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z udziału w post ę powaniu zamieszcza informacje o podwykonawcach w o ś wiadczeniu, o którym mowa w pkt 11.1. /dokumentacja post ę powania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, pkt 11, str. 14./

• Zał ą cznik nr 1 do SIWZ - „FORMUALRZ OFERTY", pkt 10: 10. O Ś WIADCZAMY, ż e zamówienie wykonamy sami* / cz ęść zamówienia zlecimy podwykonawcom * Podwykonawcom zamierzamy powierzy ć okre ś lon ą cz ęść (zakres) prac, - wzorem tabeli, w której w kolumnie pierwszej nale ż ało poda ć - „ Firm ę (nazw ę ) Podwykonawcy, natomiast w kolumnie drugiej - „Zakres prac wykonywanych przez Podwykonawc ę ”.

/dokumentacja post ę powania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, Zał ą cznik nr 1 do SIWZ, str. 35/

• Cz ęść II Istotne dla stron postanowienia umowy: § 7 Podwykonawcy Ust. 1 – Zamawiaj ą cy zezwala na zatrudnienie Podwykonawców lub dalszych Podwykonawców, przy czym realizacja wynikaj ą cych z umowy zobowi ą za ń przez Podwykonawców nie zwalnia Wykonawcy z odpowiedzialno ś ci za wykonanie obowi ą zków wynikaj ą cych z Umowy oraz z obowi ą zuj ą cych przepisów prawa.

/dokumentacja post ę powania: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, Zał ą cznik: Cz ęść II – Istotne dla stron postanowienia umowy, str. 57/

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, ż e w przedmiotowym post ę powaniu oferty zło ż yli nast ę puj ą cy wykonawcy: 1. Przedsi ę biorstwo Budowlane „KUBIK” Sp. z o.o. Sp. k. z siedzib ą w Krakowie: cena brutto: 3.247.200,00 zł, okres gwarancji: 10 lat, czas reakcji serwisowej: 1 dzie ń ;

2. Building Engineering Sp. z o.o. z siedzib ą w Szczecinie: cena brutto: 3.148.888,00 zł, okres gwarancji: 10 lat, czas reakcji serwisowej: 1 dzie ń ; 3. Ecol-Unicon Sp. z o.o. z siedzib ą w Gda ń sku: cena brutto: 3.558.931,28 zł, okres gwarancji: 7 lat, czas reakcji serwisowej: 3 dni; 4. wykonawcy wspólnie ubiegaj ą cy si ę o udzielenie zamówienia: Varia Tech Sp. z o.o. oraz T4B Sp. z o.o. z siedzib ą dla lidera konsorcjum w Warszawie: cena brutto: 3.321.000,00 zł, okres gwarancji: 10 lat, czas reakcji serwisowej: 1 dzie ń .

/dokumentacja post ę powania: Protokół z sesji otwarcia ofert z dnia 16 stycznia 2017 r./

Odwołuj ą cy tre ść zło ż onego Formularza ofertowego w pkt 10 ukształtował w nast ę puj ą cy sposób: Firma(nazwa) Podwykonawcy Zakres prac wykonywanych przez podwykonawc ę

Przedsiębiorstwo Inżynierii Środowiska 4eco sp. z o.o. 70-340 Szczecin al. Bohaterów Warszawy 34/35 Nadzór, doradztwo, uczestnictwo w naradach, roboty budowlane, roboty technologiczne

Producent urządzeń Dostawa i montaż urządzeń technologicznych

VcaCon Polska Zbiorniki z blach falistych

Wybrany podwykonawca Elektryka i AKPiA

Wybrany podwykonawca Roboty budowlane

/dokumentacja post ę powania: Oferta wykonawcy Building Engineering Sp. z o.o. z siedzib ą w Szczecinie, str. 3 /

Zamawiaj ą cy w dniu 23 stycznia 2017 r. zawiadomił Odwołuj ą cego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiaj ą cy uzasadniaj ą c swoje stanowisko wskazał na nast ę puj ą ce okoliczno ś ci. Zamawiaj ą cy zauwa ż ył, ż e w tre ś ci SIWZ, pkt. 7 wymagał: „Wykonawca wska ż e w ofercie cz ęść zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom wraz z odpowiednimi kwalifikacjami zawodowymi, uprawnieniami, do ś wiadczeniem - podstawa dysponowania". Odwołuj ą cy w zło ż onej ofercie: str. 3, pkt 10, w o ś wiadczeniu dotycz ą cym wykonania samodzielnie lub zlecania cz ęś ci zamówienia podwykonawcom, zobowi ą zany był w zamieszczonej tabeli, kolumna: „Firma (nazwa) Podwykonawcy" wskaza ć dane tych ż e podmiotów. Odwołuj ą cy w odniesieniu do trzech cz ęś ci: dostawa i monta ż urz ą dze ń technologicznych, elektryka i AKPiA, oraz roboty budowlane, nie podał danych podwykonawców, a jedynie umie ś cił zapis; „ Producenci urz ą dze ń " lub „ Wybrany

podwykonawca ". Zamawiaj ą cy zauwa ż ył, ż e do prawa żą dania od Wykonawcy danych podwykonawców obliguj ą Zamawiaj ą cego zapisy art. 36b ust. 1 ustawy prawo zamówie ń publicznych, na podstawie których Wykonawca winien poda ć dane podwykonawców. W ocenie Zamawiaj ą cego podanie informacji o nazwach (firmach) podwykonawców stanowi istotny element tre ś ci oferty, w zwi ą zku z powy ż szym, Zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę wykonawcy Building Engineering Sp. z o.o. ze Szczecina na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 36b ust. 1 ustawy Prawo zamówie ń publicznych. /dokumentacja post ę powania: Zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołuj ą cego z dnia 23 stycznia 2017 r./

Od niniejszej czynno ś ci Zamawiaj ą cego wykonawca Building Engineering Sp. z o.o. w Szczecinie wniósł odwołanie w dniu 30 stycznia 2017 r. /dokumentacja post ę powania: Odwołanie wykonawcy Building Engineering Sp. z o.o. z siedzib ą w Szczecinie z dnia 30 stycznia 2017 r. /.

Pismem z dnia 8 lutego 2017 r. Zamawiaj ą cy odpowiedział na odwołanie, wnosz ą c o jego oddalenie. /dokumentacja post ę powania: Odpowied ź na odwołanie Zamawiaj ą cego z dnia 8 lutego 2017 r. /.

Pismem z dnia 8 lutego 2017 r. Przyst ę puj ą cy Kubik równie ż odpowiedział na odwołanie, wnosz ą c o jego oddalenie. /dokumentacja post ę powania: Odpowied ź na odwołanie Przyst ę puj ą cego Kubik z dnia 8 lutego 2017 r. /.

Krajowa Izba Odwoławcza zwa ż yła, co nast ę puje:

Bior ą c pod uwag ę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, o ś wiadczenia i stanowiska stron oraz uczestników post ę powania przedstawione podczas rozprawy, Izba uznała, i ż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzgl ę dnienie.

Izba oceniaj ą c zarzut bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołuj ą cego z ww. post ę powania - wzi ę ła pod uwag ę nast ę puj ą ce okoliczno ś ci faktyczne oraz prawne.

Spór pomi ę dzy stronami sprowadza si ę do pytania czy w ś wietle art. 36b ust. 1 ustawy Pzp wykonawca zobowi ą zany jest do podania obligatoryjnie i niezmiennie wszystkich firm podwykonawców i czy niepodanie tych informacji stanowi podstaw ę odrzucenia oferty

wykonawcy, w szczególno ś ci – jak to miało miejsce w niniejszym stanie faktycznym – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jako niezgodnej z tre ś ci ą SIWZ.

Chc ą c udzieli ć odpowiedzi na niniejsze pytanie nale ż y w pierwszej kolejno ś ci przywoła ć przepisy ustawy maj ą ce istotne znaczenie dla rozstrzygni ę cia niniejszej sprawy, uwzgl ę dniaj ą ce zmiany wprowadzone ustaw ą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówie ń publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w ż ycie w dniu 28 lipca 2016 r.

Zgodnie z art. 36b ust. 1 ustawy Pzp Zamawiaj ą cy żą da wskazania przez wykonawc ę cz ęś ci zamówienia, których wykonanie zamierza powierzy ć podwykonawcom, i podania przez wykonawc ę firm podwykonawców (ust. 1). W przypadku zamówie ń na roboty budowlane lub usługi, które maj ą by ć wykonane w miejscu podlegaj ą cym bezpo ś redniemu nadzorowi zamawiaj ą cego, zamawiaj ą cy żą da, aby przed przyst ą pieniem do wykonania zamówienia wykonawca, o ile s ą ju ż znane, podał nazwy albo imiona i nazwiska oraz dane kontaktowe podwykonawców i osób do kontaktu z nimi, zaanga ż owanych w takie roboty budowlane lub usługi. Wykonawca zawiadamia zamawiaj ą cego o wszelkich zmianach danych, o których mowa w zdaniu pierwszym, w trakcie realizacji zamówienia, a tak ż e przekazuje informacje na temat nowych podwykonawców, którym w pó ź niejszym okresie zamierza powierzy ć realizacj ę robót budowlanych lub usług (ust. 1a). Zamawiaj ą cy mo ż e żą da ć informacji, o których mowa w ust. 1a, w przypadku zamówie ń na dostawy, usługi inne ni ż dotycz ą ce usług, które maj ą by ć wykonane w miejscu podlegaj ą cym bezpo ś redniemu nadzorowi zamawiaj ą cego, lub zamówie ń od dostawców uczestnicz ą cych w realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi (ust. 1b).

Według ust. 2 art. 36b ustawy Pzp je ż eli zmiana albo rezygnacja z podwykonawcy dotyczy podmiotu, na którego zasoby wykonawca powołał si ę , na zasadach okre ś lonych w art. 22a ust. 1, w celu wykazania spełniania warunków udziału w post ę powaniu lub kryteriów selekcji, wykonawca jest obowi ą zany wykaza ć zamawiaj ą cemu, ż e proponowany inny podwykonawca lub wykonawca samodzielnie spełnia je w stopniu nie mniejszym ni ż podwykonawca, na którego zasoby wykonawca powołał si ę w trakcie post ę powania o udzielenie zamówienia.

Dodatkowo istotnym do rozstrzygnięcia niniejszej sprawy jest przywołanie przepisu art. 36ba ust. 1 ustawy Pzp zgodnie z którym, je ż eli powierzenie podwykonawcy wykonania cz ęś ci zamówienia na roboty budowlane lub usługi nast ę puje w trakcie jego realizacji, wykonawca na żą danie zamawiaj ą cego przedstawia o ś wiadczenie, o którym mowa w art.

25a ust. 1, lub o ś wiadczenia lub dokumenty potwierdzaj ą ce brak podstaw wykluczenia wobec tego podwykonawcy (ust. 1). Je ż eli zamawiaj ą cy stwierdzi, ż e wobec danego podwykonawcy zachodz ą podstawy wykluczenia, wykonawca zobowi ą zany jest zast ą pi ć tego podwykonawc ę lub zrezygnowa ć z powierzenia wykonania cz ęś ci zamówienia podwykonawcy (ust. 2).

Ponadto zgodnie z art. 25a ust. 5 ustawy Pzp na żą danie zamawiaj ą cego, wykonawca, który zamierza powierzy ć wykonanie cz ęś ci zamówienia podwykonawcom, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia z udziału w post ę powaniu: 1) składa jednolite dokumenty dotycz ą ce podwykonawców, je ż eli warto ść zamówienia jest równa lub przekracza kwoty okre ś lone w przepisach wydanych na podstawie art.. 11 ust. 8; 2) zamieszcza informacje o podwykonawcach w o ś wiadczeniu, o którym mowa w ust. 1, je ż eli warto ść zamówienia jest mniejsza ni ż kwoty okre ś lone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8.

Analizuj ą c znowelizowane przepisy ustawy Prawo zamówie ń publicznych mo ż na zatem doj ść do kilku istotnych wniosków wypływaj ą cych z tych przepisów. Przede wszystkich realizacja zamówienia przy udziale konkretnych podwykonawców wskazanych w ofercie (poprzez ich identyfikacj ę ) mo ż e ulec zmianie w toku post ę powania o udzielenie zamówienia, tak ż e na etapie realizacji zamówienia poprzez zmian ę albo rezygnacj ę z podwykonawcy (gdy jest on jednocze ś nie podmiotem, na którego zasobach wykonawca powołał si ę ) b ą d ź w przypadku gdy zamawiaj ą cy stwierdzi, ż e wobec danego podwykonawcy zachodz ą podstawy wykluczenia. W tym ostatnim przypadku – jak wskazano powy ż ej – ustawodawca dopu ś cił zmian ę podwykonawcy – poprzez zast ą pienie go innym podwykonawc ą , dopuszczaj ą c równie ż sytuacj ę całkowitej rezygnacji z powierzenia wykonania cz ęś ci zamówienia podwykonawcy, pomimo ż e powy ż sze wykonawca zadeklarował w ofercie. Zatem nie ulega w ą tpliwo ś ci, ż e pomimo wskazania podwykonawcy konkretnego z nazwy (zidentyfikowania go) mo ż e w ró ż nych przypadkach wskazanych w ustawie doj ść do zmiany tego podmiotu.

Po drugie wnioskowa ć nale ż y, ż e skoro ustawodawca dopuszcza - w ś wietle znowelizowanych przepisów - szereg takich zmian podmiotu podwykonawcy, dopuszczaj ą c równie ż weryfikacj ę podwykonawcy na pó ź niejszym etapie post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, zatem nale ż y uzna ć , ż e wskazanie konkretnych podwykonawców w zło ż onej ofercie (ich spersonalizowanie poprzez podanie konkretnych firm) nie stanowi immanentnej cz ęś ci zło ż onej przez wykonawc ę oferty. Informacja dotycz ą ca firmy wskazanego przez wykonawc ę podwykonawcy, nie jest elementem oferty, który nie mo ż e ulec zmianie. Istotnym zatem – stanowi ą cym tre ść oferty - jest opis i zakres zobowi ą zania,

które wykonawca na siebie przyjmuje i które zaci ą ga składaj ą c ofert ę w post ę powaniu, za ś wskazane przez niego firmy, nazwy podwykonawców s ą jedynie informacj ą wtórn ą , gdy ż – jak wskazano powy ż ej - równie ż na etapie realizacji zamówienia mo ż e doj ść do zmiany takiego podmiotu. Wobec powy ż szego nale ż y uzna ć , ż e informacje dotycz ą ce firm podwykonawców nie mog ą – w ś wietle znowelizowanych przepisów – stanowi ć tre ś ci oferty w rozumieniu przepisów m. in. art. 87 oraz 89 ustawy Prawo zamówie ń publicznych.

W nast ę pnej kolejno ś ci, nale ż y dokona ć szczegółowej analizy przepisu art. 36b ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tre ś ci ą tego przepisu Zamawiaj ą cy żą da wskazania przez wykonawc ę cz ęś ci zamówienia, których wykonanie zamierza powierzy ć podwykonawcom, i podania przez wykonawc ę firm podwykonawców. W ocenie Izby przepis art. 36b ust. 1 ustawy Pzp skierowany jest do Zamawiaj ą cego. To Zamawiaj ą cy żą da wskazania przez wykonawc ę cz ęś ci zamówienia, których wykonanie zamierza powierzy ć podwykonawcom, i podania przez wykonawc ę firm podwykonawców, co w niniejszym stanie faktycznym miało miejsce. Co do wykonawców zauwa ż y ć nale ż y, ż e – w przepisie tym ustawodawca posługuje si ę poj ę ciem „ zamiaru ”, co wskazywałoby, ż e wykonawca ma poda ć na etapie składania oferty - w przypadkach gdy cz ęść zamówienia zamierza powierzy ć podwykonawcom, co zamawiaj ą cy dopu ś cił – firmy, nazwy proponowanych podwykonawców, które s ą mu na dan ą chwil ę znane. Na poparcie swojego stanowiska – Izba dokonuj ą c analizy przepisu art. 36b ust. 1 ustawy Pzp – Izba wzi ę ła pod uwag ę - posiłkowo celem dokonania wła ś ciwej wykładni przepisów ustawy – tre ść art. 71 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 w sprawie zamówie ń publicznych, uchylaj ą cej dyrektyw ę 200418/WE zgodnie z którym w dokumentach zamówienia instytucja zamawiaj ą ca mo ż e żą da ć albo zosta ć zobowi ą zana przez pa ń stwo członkowskie do żą dania od oferenta, aby wskazał on w swojej ofercie ewentualn ą cz ęść zamówienia, której wykonanie zamierza zleci ć osobom trzecim w ramach podwykonawstwa, a tak ż e aby podał ewentualnych proponowanych podwykonawców. W ocenie Izby interpretacja przepisu art. 36b ust. 1 ustawy Pzp wskazana przez Odwołuj ą cego - dokonana przez pryzmat przepisów wspólnotowych - jest jak najbardziej wła ś ciwa, gdy ż przepis ten odnosi si ę w swej tre ś ci do „ podania ewentualnych proponowanych podwykonawców ”, zatem niew ą tpliwie „ zamiar ” o którym mowa w przepisie art. 36b ust. 1 ustawy Pzp odnosi si ę do projektu, pewnego zarysu listy podwykonawców proponowanych przez wykonawc ę .

Stanowisko Izby wydaje si ę by ć tym bardziej słuszne z uwagi na kształt i tre ść standardowego formularza jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (pkt D Informacje dotycz ą ce podwykonawców), gdzie wykonawca wskazuje czy zamierza zleci ć osobom trzecim podwykonawstwo, jakiejkolwiek cz ęś ci zamówienia?, je ś li tak to podaje

wykaz proponowanych podwykonawców je ś li jest mu to wiadome . Zatem niew ą tpliwie jednolity dokument dopuszcza sytuacj ę w której na etapie składania oferty pełna lista podwykonawców wykonawcy nie b ę dzie jeszcze znana. Ponadto zauwa ż enia wymaga, ż e tre ść art. 36b ust. 1 ustawy Pzp nie ró ż nicuje sytuacji wykonawcy bior ą cego udział w post ę powaniu o udzielenie zamówienia powy ż ej i poni ż ej progów unijnych. Przepis sformułowany jest w taki sposób, ż e dotyczy wszystkich post ę powa ń – równie ż tych których warto ść zamówienia przekracza kwoty okre ś lone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zatem nieuprawnionym byłoby traktowanie w inny sposób wykonawców, którzy takich informacji nie podali (w post ę powaniach poni ż ej progów unijnych) z wykonawcami, którzy składaj ą c jednolity europejski dokumentu zamówienia podaliby jedynie firmy podwykonawców, które s ą im znane, z pomini ę ciem firm podwykonawców, co do których nie mieliby pewno ś ci, czy b ę d ą brały udział w realizacji tego zamówienia.

Niew ą tpliwie równie ż – co nie mo ż e umkn ąć uwadze Izby - ż e przepis art. 36b ust. 1 ustawy Pzp nie wprowadza granicy czasowej kiedy podanie tych firm, nazw podwykonawców ma nast ą pi ć . Powy ż sze nale ż y uzna ć za spójne z tre ś ci ą innych przepisów – przywołanych przez Izb ę - odnosz ą cych si ę do podwykonawstwa. Przede wszystkim Zamawiaj ą cy nie dokonuje weryfikacji podwykonawców wył ą cznie do upływu terminu składania ofert, a przeciwnie wobec mo ż liwo ś ci dokonania takiej zmiany (firmy podwykonawcy) na pó ź niejszym etapie post ę powania zmuszony jest dokona ć takiej weryfikacji na przykład na etapie wykonawstwa, co utwierdza Izb ę w przekonaniu, ż e przyj ę ta interpretacja ww. przepisu jest wła ś ciwa. Zatem nale ż y stwierdzi ć , ż e skoro brzmienie tego przepisu nie odnosi wył ą cznie do etapu oceny oraz wyboru oferty w post ę powaniu o zamówienie publiczne, to nie mo ż na wobec wykonawcy, który nie podał wyczerpuj ą cej listy firm podwykonawców wyci ą ga ć negatywnych konsekwencji w postaci odrzucenia jego oferty, w tym w szczególno ś ci – jak to miało miejsce w niniejszej sprawie - na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Dodatkowo zauwa ż enia równie ż wymaga, ż e przepis ten nie posługuje si ę poj ę ciem „ podania wszystkich firm podwykonawców ”, co równie ż potwierdza przedstawione powy ż ej stanowisko Izby.

Ponadto zauwa ż enia równie ż wymaga, i ż zarówno przepisy krajowe jak i ww. dyrektywa pozostawiaj ą wykonawcy swobod ę w doborze podwykonawcy, a omawiane powy ż ej podwykonawstwo niew ą tpliwie odnosi si ę do realizacji zamówienia, co potwierdza analiza przepisów Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 w sprawie zamówie ń publicznych, uchylaj ą cej dyrektyw ę 200418/WE, gdzie art. 71 dotycz ą cy podwykonawstwa zawarty został w rozdziale dotycz ą cym realizacji zamówienia .

Zatem potwierdza to tezę, że w dużej większości podwykonawcy będą weryfikowani przez Zamawiającego na późniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. Niewątpliwie również – na co należy zwrócić uwagę - istotnie może ulec zmianie sytuacja podwykonawcy (np. poprzez układ czy upadłość), co zostało dostrzeżone i wskazane w preambule dyrektywy (pkt 85). istotnym jest, aby Zamawiaj ą cy opierał si ę na aktualnych informacjach, w szczególno ś ci je ś li chodzi o podstawy wykluczenia, z uwagi na to ż e wa ż ne zmiany mog ą zachodzi ć do ść szybko np. w przypadku trudno ś ci finansowych . Zatem – na co zwraca się szczególną uwagę – iż instytucje zamawiaj ą ce powinny by ć tak ż e uprawnione do zwrócenia si ę w ka ż dej chwili o cało ść lub cz ęść dokumentów potwierdzaj ą cych, gdy uwa ż aj ą , ż e jest to niezb ę dne do wła ś ciwego przebiegu post ę powania.

Izba nie zgodziła się z interpretacją przepisu art. 36b ust. 1 ustawy Pzp przedstawioną przez Zamawiającego i Przystępujących. Przyjęcie takiej interpretacji – jak żądał tego Zamawiający – prowadziłoby do nadmiernego formalizmu, od którego ustawodawca - poprzez wprowadzoną nowelizację - zamierza odejść. Powyższe sprowadzałoby się do automatycznego odrzucania ofert wykonawców nie zawierających – według Zamawiającego – wyczerpującej listy firm podwykonawców, co w ocenie Izby w świetle znowelizowanych przepisów ustawy jest działaniem zbyt daleko idącym. Zauważenia również wymaga, że - posiłkując się preambułą Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 201424UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 200418/WE - celem wprowadzenia niniejszych uregulowań było odformalizowanie postępowania, gdyż jak wskazano w pkt 84 preambuły: „ Wielu wykonawców, zwłaszcza M Ś P, uwa ż a ż e jedn ą z głównych przeszkód dla ich uczestnictwa w zamówieniach publicznych s ą obci ąż enia administracyjne wynikaj ą ce z konieczno ś ci przedstawienia znacznej liczby za ś wiadcze ń lub innych dokumentów dotycz ą cych kryteriów wykluczenia i kwalifikacji. Ograniczenie takich wymogów, na przykład przez zastosowanie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia obejmuj ą cego zaktualizowane o ś wiadczenie własne mogłoby w znacznym stopniu upro ś ci ć procedur ę z korzy ś ci ą zarówno dla instytucji zamawiaj ą cych, jak i wykonawców ”. Zatem odrzucenie oferty wykonawcy – jak to miało miejsce w niniejszym stanie faktycznym – po przeanalizowaniu całokształtu przedstawionej argumentacji byłoby również sprzeczne z ogólnymi zasadami swobody świadczenia zamówienia na rzecz wybranego podmiotu jak również sprzeczne z zakazem dyskryminacji podmiotów biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W szczególności nie może umknąć uwadze Izby, iż wykonawca który podałby – jako swojego podwykonawcę – podmiot, który wiadomym jest że z różnych przyczyn, tym podwykonawcą nie będzie – tylko celem nieodrzucenia oferty wykonawcy, tak by na późniejszym etapie dokonać zmiany podwykonawcy, potraktowany byłby – w świetle przyjętej przez Zamawiającego interpretacji

– lepiej w przeciwie ń stwie do wykonawcy - podaj ą cego informacj ę zgodn ą z rzeczywistym sanem faktycznym, ż e takowi podwykonawcy nie s ą mu jeszcze znani – a oferta takiego wykonawcy zostałaby przez Zamawiaj ą cego - w ś wietle przepisów ustawy Pzp - odrzucona. W ocenie Izby – jak zostało to wcze ś niej wskazane – przepis art. 36b ust. 1 ustawy Pzp powinien by ć interpretowany przez pryzmat innych znowelizowanych przepisów ustawy Prawo zamówie ń publicznych.

Reasumuj ą c zatem ewentualne ograniczenie wykonawców – w zakresie swobody doboru podwykonawstwa (podania nazw, firm podwykonawców) – mo ż liwe jest tylko na etapie realizacji zamówienia, gdy ż niew ą tpliwie podwykonawstwo dotyczy wła ś nie tej fazy post ę powania o udzielenie zamówienia i samo podwykonawstwo (podanie nazw, firm podwykonawców) w ś wietle znowelizowanych przepisów ustawy Prawo zamówie ń publicznych ma charakter wtórny, istotne znaczenie ma tre ść oferty, w rozumieniu opisu i wskazania zakresu zobowi ą zania, które wykonawca na siebie przyjmuje i które zaci ą ga. Wobec powy ż szego informacje dotycz ą ce podwykonawstwa - podania ich nazw, firm - nie stanowi ą tre ść oferty w rozumieniu przepisów art. 87 i 89 ustawy Prawo zamówie ń publicznych.

Wobec powy ż szego Zamawiaj ą cy zobowi ą zany jest do uniewa ż nienia czynno ś ci oceny ofert a tak ż e uniewa ż nienia czynno ś ci odrzucenia oferty Odwołuj ą cego i powtórzenia czynno ś ci badania i oceny ofert, z uwzgl ę dnieniem oferty Odwołuj ą cego.

W konsekwencji na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp Izba w punkcie 1 sentencji orzekła w formie wyroku, uwzgl ę dniaj ą c odwołanie. W punkcie 2 sentencji Izba orzekła o kosztach na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku, za ś zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a) oraz pkt 2 lit. b) rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (dz. U. Nr 41, poz. 238 z pó ź n. zm.), Izba zas ą dziła od Zamawiaj ą cego na rzecz Odwołuj ą cego koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w ł ą cznej kwocie 13.600 zł.

Przewodnicz ą cy: …………………….