Wyrok KIO 613/17 z 18 kwietnia 2017 r.

Uzasadnienie

do wyroku z dnia 18 kwietnia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 613/17

Zamawiaj ą cy – Zakład Energetyki Cieplnej w Łowiczu Spółka z o.o., ul. Kaliska 22, 99-400 Łowicz prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa sieci ciepłowniczych na terenie miasta Łowicz " – (post ę powanie znak 1/S/2017).

Ustalenia Izby

Izba ustaliła, i ż post ę powanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o warto ś ci poni ż ej kwot okre ś lonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W pierwszej kolejno ś ci Izba ustaliła, i ż prowadzone przez Zamawiaj ą cego post ę powanie zostało wszcz ę te w dniu 27.01.2017 r. przez zamieszczenie ogłoszenia w Biuletynie Zamówie ń Publicznych na stronie internetowej pod numerem 15918 – 2017 (BZP z dnia 27.01.2017 r.) – a wi ę c do post ę powania maj ą zastosowanie przepisy ustawy Prawo zamówie ń publicznych zmienionej z dniem 28.07.2016 r. na mocy przepisów ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówie ń publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r., poz. 1020).

Zamawiaj ą cy – Zakład Energetyki Cieplnej w Łowiczu Spółka z o.o., ul. Kaliska 22, 99-400 Łowicz prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Budowa sieci ciepłowniczych na terenie miasta Łowicz " – (post ę powanie znak 1/S/2017).

Post ę powanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o warto ś ci poni ż ej kwot okre ś lonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

W dniu 27.01.2017 r. ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówie ń Publicznych pod numerem 15918 – 2017.

W dniu 23.03.2017 r. Zamawiaj ą cy poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołuj ą cego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

Na powy ż sz ą czynno ść w dniu 28.03.2017 r. zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia ENERGA Serwis Spółka z o.o.; EKO Energetyka i Ciepłownictwo Spółka z o.o. oraz Alu – Centrum W. S. Spółka jawna.

Odwołuj ą cy zarzucił Zamawiaj ą cemu naruszenie nast ę puj ą cych przepisów:

1. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. prawo zamówie ń publicznych, poprzez bezzasadne uznanie, ż e oferta konsorcjum: Energa Serwis Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), EKO Energetyka i Ciepłownictwo Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) i Alu - Centrum W. S. Sp. Jawna (Partner Konsorcjum) zawiera ra żą co nisk ą cen ę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

2. art. 90 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówie ń publicznych, poprzez bezzasadne uznanie, i ż wyja ś nienia konsorcjum: Energa Serwis Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), EKO Energetyka i Ciepłownictwo Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) i Alu - Centrum W. S. Sp. Jawna (Partner Konsorcjum) wraz z przedło ż onymi dowodami (wykazem sprz ę tu i narz ę dzi oraz kosztorysami ofertowymi), dokonane pismem z dnia 22.02.2017r., nie stanowiły dowodów (w ogólno ś ci) oraz nie potwierdzały braku istnienia ra żą co niskiej ceny w ofercie zło ż onej przez ww. konsorcjum,

3. art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. prawo zamówie ń publicznych, przez bezzasadne uznanie, i ż wyja ś nienia konsorcjum: Energa Serwis Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), EKO Energetyka i Ciepłownictwo Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) i Alu - Centrum W. S. Sp. Jawna (Partner Konsorcjum) wraz z przedło ż onymi dowodami, dokonane pismem z dnia 22.02.2017 r., potwierdzaj ą , ż e zło ż ona oferta ww. konsorcjum zawiera ra żą co nisk ą cen ę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

4. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. prawo zamówie ń publicznych, przez brak przeprowadzenia post ę powania o udzielenia zamówienia w sposób zapewniaj ą cy zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a tak ż e, poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. prawo zamówie ń publicznych,

5. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 36 Ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. prawo zamówień publicznych, poprzez wybór oferty, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert.

W oparciu o powy ż sze zarzuty Odwołuj ą cy wniósł o: 1. nakazanie Zamawiaj ą cemu uniewa ż nienia czynno ś ci odrzucenia oferty odwołuj ą cego konsorcjum: Energa Serwis Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), EKO Energetyka i Ciepłownictwo Sp. z o.o. i Centrum W. S. Sp. Jawna (Partner Konsorcjum) i czynno ś ci wyboru oferty konsorcjum: Domtom Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz ZIEM - BUD Sp. Kom. (Partner Konsorcjum) jako oferty najkorzystniejszej;

2. nakazanie Zamawiaj ą cemu dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwzgl ę dnieniem oferty odwołuj ą cego;

3. orzeczenie od zamawiaj ą cego Zakładu Energetyki Cieplnej w Łowiczu Sp. z o.o. obowi ą zku zwrotu na rzecz odwołuj ą cego kosztów post ę powania odwoławczego.

Jednocze ś nie Odwołuj ą cy wniósł o: 1. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów zał ą czonych do niniejszego odwołania (opisanych i wskazanych w uzasadnieniu odwołania) - na okoliczno ś ci z nich wynikaj ą ce, w szczególno ś ci na okoliczno ś ci zasadno ś ci niniejszego odwołania, braku ra żą co niskiej ceny w ofercie zło ż onej przez odwołuj ą cego a w konsekwencji na okoliczno ś ci naruszenia przez zamawiaj ą cego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. prawo zamówie ń publicznych poprzez odrzucenie oferty odwołuj ą cego konsorcjum oraz wybór oferty, która nie jest ofert ą najkorzystniejsz ą w ś wietle kryteriów oceny ofert,

2. zwrócenie si ę do zamawiaj ą cego o przedstawienie pełnej dokumentacji post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego pod nazw ą "Budowa sieci ciepłowniczych na terenie miasta Łowicz" o nr sprawy l/S/2017, za ś nast ę pnie wnosz ę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z danej dokumentacji - na okoliczno ś ci z niej wynikaj ą ce, w szczególno ś ci na okoliczno ś ci zasadno ś ci niniejszego odwołania, braku ra żą co niskiej ceny w ofercie zło ż onej przez odwołuj ą cego a w konsekwencji na okoliczno ś ci naruszenia przez zamawiaj ą cego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówie ń publicznych poprzez odrzucenie oferty odwołuj ą cego konsorcjum oraz wybór oferty, która nie jest ofert ą najkorzystniejsz ą w ś wietle kryteriów oceny ofert,

3. wnosz ę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z przesłuchania stron (w imieniu odwołuj ą cego konsorcjum zeznania zło ż y Prezes Zarz ą du Lidera Konsorcjum Ł. C. - wezwanie na adres: ENERGA Serwis Sp. z o.o., ul. Celna 13, 07-410 Ostroł ę ka) - na okoliczno ś ci zasadno ś ci niniejszego odwołania, braku ra żą co niskiej ceny w ofercie zło ż onej przez odwołuj ą cego a w konsekwencji na okoliczno ś ci naruszenia przez zamawiaj ą cego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. prawo zamówie ń publicznych poprzez odrzucenie oferty odwołuj ą cego konsorcjum oraz wybór oferty, która nie jest ofert ą najkorzystniejsz ą w ś wietle kryteriów oceny ofert.

Uzasadnienie

W rozdziale XII Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zamawiaj ą cy wskazał, i ż przy wyborze oferty kierowa ć si ę b ę dzie kryteriami wysoko ś ci ceny oraz czasu trwania gwarancji.

Wykonawcom miały by ć przyznane punkty dla ka ż dej z ww. kategorii. Maksymalna liczba punktów w przypadku kategorii cena wynosiła 90. Za przedstawion ą cen ę wykonawcy otrzymywali punkty według nast ę puj ą cego wzoru:

Najni ż sza cena spo ś ród wszystkich wa ż nych i nie odrzuconych ofert x 90 cena danej oferty

W przypadku kategorii gwarancja maksymalna liczba punktów do uzyskania wynosiła 10 obliczana według nast ę puj ą cego wzoru:

okres gwarancji podany w miesi ą cach oferty punkty x 10 najdłu ż szy okres gwarancji spo ś ród wszystkich wa ż nych i nie odrzuconych ofert

Suma punktów uzyskanych po wyliczeniu ka ż dego z kryteriów, zaokr ą glona do dwóch miejsc po przecinku była ostateczn ą ocen ą punktow ą przedstawionych ofert.

Dowód: Specyfikacja istotnych warunków zamówienia nr l/S/2017.

Odwołuj ą cy w dniu 10.02.2017 r. zło ż ył ofert ę na wykonanie ww. zamówienia publicznego - budowy sieci ciepłowniczych na terenie miasta Łowicz.

Dowód: Formularz ofertowy z dnia 10.02.2017r.

Pismem z dnia 16.02.2017r. zamawiaj ą cy zwrócił si ę do Lidera Konsorcjum - spółki Energa Serwis Sp. z o.o. z pro ś b ą o udzielenie wyja ś nie ń i przedstawienie dowodów dotycz ą cych cen materiałów, sprz ę tu i transportu oraz okoliczno ś ci maj ą cych wpływ na wysoko ść ceny.

Lider Konsorcjum - spółka Energa Serwis Sp. z o.o. w pi ś mie z dnia 22.02.2017 r. przedstawił kompleksowe wyja ś nienia dotycz ą ce przedmiotowych elementów oferty, uwzgl ę dniaj ą c przede wszystkim wytyczne okre ś lone w pi ś mie zamawiaj ą cego na poparcie mo ż liwo ś ci wykonania niniejszego zamówienia publicznego w przedstawionej w ofercie cenie. Dodatkowo Lider Konsorcjum przedło ż ył dowody na poparcie swoich twierdze ń .

Dowód: Pismo Energa Serwis Sp. z o.o. z dnia 22.02.2017r. (dot. wyja ś nie ń odno ś nie ceny) wraz z zał ą cznikami.

Nast ę pnie zamawiaj ą cy pismem z dnia 21.02.2017 r. zwrócił si ę o uzupełnienie dokumentów, co Lider Konsorcjum Energa Serwis Sp. z o.o. pismem z dnia 22.02.2017r. uczynił przesyłaj ą c niezb ę dne dokumenty potwierdzaj ą ce spełnianie warunków udziału w przedmiotowym post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Dowód: Pismo Energa Serwis Sp. z o.o. z dnia 22.02.2017r. (dot. uzupełnienia dokumentów) wraz z zał ą cznikami.

Pismem z dnia 23.03.2017r. (wpłyn ę ło do Lidera Konsorcjum w dniu 23.03.2017 r.) zamawiaj ą cy poinformował spółk ę Energa Serwis Sp. z o.o. jako Lidera Konsorcjum m.in. o odrzuceniu na mocy art. 90 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. ustawy Pzp oferty Odwołuj ą cego i wyborze oferty konsorcjum: Domtom Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) oraz ZIEM - BUD Sp. Kom. (Partner Konsorcjum) jako oferty najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu ww. czynno ś ci zamawiaj ą cy wskazał, ż e Odwołuj ą cy udzielaj ą c wyja ś nie ń odno ś nie cen materiałów, sprz ę tu i transportu maj ą cych wpływ na wysoko ść ceny zło ż onej oferty nie uczynił zado ść żą daniu zamawiaj ą cego, w szczególno ś ci nie przedstawił dowodów na okoliczno ś ci, które mogły znacz ą c ą wpływa ć na obni ż enie ceny ofertowej. W ocenie zamawiaj ą cego oferent wykonawca "nie uzasadnił zamawiaj ą cemu w sposób mo ż liwy do zaakceptowania, ż e oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny" i w konsekwencji j ą odrzucił.

Dowód: Pismo zamawiaj ą cego z dnia 23.03.2017r. - zawiadomienie o odrzuceniu oferty i wyborze oferty najkorzystniejszej.

Zdaniem Odwołuj ą cego z przedmiotowym stanowiskiem nie sposób si ę zgodzi ć .

Oferta zło ż ona przez Odwołuj ą cego przedstawiała najni ż sz ą cen ę wykonania zamówienia publicznego. Okresy gwarancji wszystkich zło ż onych ofert s ą identyczne. Cena została przedstawiona w zło ż onej ofercie i szczegółowo skalkulowana w zał ą czonych do oferty kosztorysach. Dodatkowo wykonawca odpowiadaj ą c na wezwanie zamawiaj ą cego pismem z dnia 22.02.2017 r. udzielił szczegółowych wyja ś nie ń dotycz ą cych elementów zło ż onej oferty maj ą cych wpływ na wysoko ść ceny wskazuj ą c m.in. na:

• posiadanie własnego sprz ę tu i urz ą dze ń do realizacji przedmiotu zamówienia co skutkuje ni ż szymi kosztami oraz brakiem konieczno ś ci ponoszenia dodatkowych kosztów zwi ą zanych z wynajmem sprz ę tu,

• wprowadzenie systemów zarz ą dzania jako ś ci ą , które usprawniły organizacj ę pracy w sposób pozwalaj ą cy na obni ż enie kosztów pracy pracowników,

• posiadanie wykwalifikowanej i do ś wiadczonej kadry pracowniczej, wykonuj ą cej tego rodzaju prace od wielu lat,

• korzystanie z atrakcyjnych rabatów na zakup materiałów, dzi ę ki współpracy z bezpo ś rednimi producentami,

• obni ż enie kosztów transportu materiałów preizolowanych, który zawarty jest w cenie ich zakupu.

Odwołuj ą cy wskazał, ż e przedło ż ył dowody na poparcie swoich twierdze ń - wykaz sprz ę tu i urz ą dze ń oraz kosztorysy ofertowe, zawieraj ą ce szczegółowe kalkulacje poszczególnych zada ń tak w zakresie cen poszczególnych materiałów wraz z transportem, cen sprz ę tu oraz cen innego transportu.

Dla oceny słuszno ś ci stanowiska odwołuj ą cego niezwykle istotne jest dokonanie analizy działania zamawiaj ą cego, oraz dokumentów przedstawionych przez Lidera Konsorcjum Energa Serwis Sp. z o.o. jako potwierdzenia mo ż liwo ś ci wykonania przedmiotu zamówienia publicznego oraz uprawdopodobnienia, ż e wybór oferty Odwołuj ą cego nie rodzi ryzyka niewykonania przedmiotowego zamówienia.

W pierwszej kolejno ś ci nale ż y wskaza ć , i ż przedstawienie najni ż szej ceny wykonania zamówienia publicznego nie mo ż e dyskwalifikowa ć oferenta w post ę powaniu o wybór najkorzystniejszej oferty. W ś wietle obecnego orzecznictwa samo zestawienie kwot zaproponowanych przez wykonawców jak i odniesienie do warto ś ci zamówienia nie jest dowodem ra żą co niskiej ceny. Nale ż y podkre ś li ć , ż e Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem wydanym w sprawach KIO 2559/11, KIO 2573/11, uznała, ż e stanowisko zamawiaj ą cego, i ż ceny poni ż ej połowy warto ś ci szacunkowej zamówienia s ą ra żą co niskie - za niezgodne z prawem Z kolei zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20.10.2011r., KIO 2192/11, samo odbieganie zaoferowanej ceny od warto ś ci szacunkowej, czy od cen innych wykonawców (...) nie rodzi obowi ą zku odrzucenia oferty z powodu ra żą co niskiej ceny. W zwi ą zku z powy ż szym w zaistniałym stanie faktycznym stwierdzi ć nale ż y, ż e sam fakt przedstawienia najni ż szej ceny wykonania zamówienia, nie mo ż e by ć podstaw ą , do postawienia przez zamawiaj ą cego zarzutów oferowania ra żą co niskiej ceny.

Zgodnie z wyrokiem S ą du Okr ę gowego w Katowicach z dnia 21 czerwca 2010 r., sygn. XIX Ga 175/10, dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do zało ż enia, ż e cena najni ż sza podana przez jednego z wykonawców, jest cen ą ra żą co nisk ą , gdy ż zale ż ne jest to efektywno ś ci oraz kosztów prowadzenia działalno ś ci okre ś lonego podmiotu. Po drugie, podstaw ą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny "ra żą co niskiej”, a nie ceny "niskiej." Te dwa poj ę cia nie s ą to ż same. W zwi ą zku z powy ż szym nale ż y indywidualnie rozpatrywa ć poj ę cie ra żą co niskiej ceny. Indywidualizm powinien mie ć wyraz tak ż e w porównaniu oferowanych cen do działalno ś ci poszczególnych podmiotów w post ę powaniu ofertowym na co tak ż e wskazuje S ą d Okr ę gowy w Poznaniu w wyroku z dnia 17.01.2006r., sygn. II Ca 2194/05, ka ż dy przypadek ze wzgl ę du na warto ść zamówienia nale ż y traktowa ć indywidualnie. Lider Konsorcjum Energa Serwis Sp. z o.o. (a tak ż e partnerzy konsorcjum) jako do ś wiadczony/eni przedsi ę biorca/y działaj ą cy na rynku, bior ą c pod uwag ę wygenerowane w poprzednich latach zyski, o których zapewniał w pi ś mie z dnia 22.02.2017 r., przez ogóln ą sytuacj ę gospodarcz ą panuj ą c ą w danej bran ż y i jej otoczeniu biznesowym, post ę p technologiczno - organizacyjny, przedstawił w ofercie cen ę , która gwarantuje rentowno ść wykonawcy oraz zapewnienie profesjonalnego, cało ś ciowego wykonania zamówienia bez gro ź by niewykonania.

Odwołuj ą cy wskazał, i ż zamawiaj ą cy w zwi ą zku z w ą tpliwo ś ciami w sprawie wyceny wykonania zamówienia zwrócił si ę do lidera konsorcjum Energa Serwis Sp. z o.o. w pi ś mie z dnia 16.02.2017 r. do przedstawienia dowodów dotycz ą cych cen materiałów, sprz ę tu, transportu oraz wpływu innych okoliczno ś ci na cen ę . Jak słusznie wskazuje wyrok S ą du Okr ę gowego w Krakowie z dnia z dnia 13 marca 2012r., sygn. XII Ga 73/12, aktualnie nie istniej ą w obowi ą zuj ą cym porz ą dku prawnym (w szczególno ś ci w regulacji ustawy - Prawa zamówie ń publicznych) sztywne kryteria, jakie winny by ć spełnione, aby wyja ś nienia udzielone przez wykonawców na zapytanie zamawiaj ą cego uznane zostały za wystarczaj ą ce. St ą d oczywistym jest, ż e ich ocena dokonywana b ę dzie w ka ż dym konkretnym przypadku przez zamawiaj ą cego, a tre ść takich wyja ś nie ń musi by ć postrzegana przez pryzmat tre ś ci zapytania. Energa Serwis Sp. z o.o. w odpowiedzi na ww. stanowisko zamawiaj ą cego przedstawiła w pi ś mie z dnia 22.02.2017r. w sposób kompleksowy wycen ę materiałów, sprz ę tu oraz innych czynników wpływaj ą cych na cen ę - wszystko to zostało uj ę te w przedło ż onych kosztorysach ofertowych. Energa Serwis Sp. z o.o. w niniejszym pi ś mie odwołał si ę do ka ż dego aspektu kwestionowanego przez zamawiaj ą cego. Odwołuj ą cy w zał ą czonych do pisma kosztorysach wskazał przedmiot i sposób wyceny. Szczegółowe scharakteryzowanie rodzaju zaplanowanych robót, okre ś lenie liczby niezb ę dnych materiałów oraz dokonywanych czynno ś ci, wyliczenie nakładów na podstawie kosztu jednostkowego z cał ą pewno ś ci ą wyczerpuje materi ę post ę powania wyja ś niaj ą cego. Wyja ś nienia odwołuj ą cego udowodniły mo ż liwo ść wykonania robót budowlanych w zakresie cenowym okre ś lonym w ofercie, a z pewno ś ci ą niska cena na podstawie systemów zarz ą dzania jako ś ci ą , posiadania wykwalifikowanych pracowników a przede wszystkim do ś wiadczenia w wykonywaniu podobnych przedsi ę wzi ęć nie spowoduje, i ż z punktu widzenia odwołuj ą cego wykonanie przedmiotu zamówienia stanie si ę dla wykonawcy nieopłacalne. Przywoła ć w tym miejscu nale ż y wyrok S ą du Okr ę gowego w Katowicach z dnia 30.01.2007r., sygn. XIX Ga 3/07, o cenie ra żą co niskiej mo ż na mówi ć wówczas, gdy oczywiste jest, ż e przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawc ę byłoby dla niego nieopłacalne. Ra żą co niska cena jest to cena niewiarygodna* oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem mo ż e by ć oferowanie towarów poni ż ej kosztów zakupu lub wytworzenia albo o ferowanie usług za symboliczna kwot ę ”. Sam fakt, ż e cena oferty jest ni ż sza od cen innych ofert zło ż onych w post ę powaniu nie jest jeszcze wystarczaj ą cy dla uznania danej ceny za ra żą co niska.”

Zdaniem Odwołuj ą cego przekładaj ą c powy ż sze na kanw ę niniejszej sprawy stwierdzi ć nale ż y, ż e poprzez udzielenie wyja ś nie ń i przedło ż enie dowodów (vide zał ą czniki do pisma lidera konsorcjum z dnia 22.02.2017r.) odwołuj ą cy wykazał, ż e zło ż ona przez niego oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny a co najwy ż ej nisk ą cen ę , ż e na podstawie zło ż onej oferty wykonawca jest w stanie wykona ć zamówienie publiczne bez gro ź by jego niewykonania z jednoczesn ą opłacalno ś ci ą gospodarcz ą wykonania zamówienia publicznego po stronie wykonawcy.

Dowód: Pismo Energa Serwis Sp. z o.o. z dnia 22.02.2017r. (dot. wyja ś nie ń odno ś nie ceny) wraz z zał ą cznikami.

Niemniej na obecnym etapie post ę powania odwołuj ą cy przedkłada dodatkowe dowody potwierdzaj ą ce ww. stanowisko wykonawcy:

• ofert ę spółki ISOPLUS Polska Sp. z o.o. na sprzeda ż materiałów niezb ę dnych do wykonania zamówienia publicznego (oferta zawiera transport danych materiałów w skalkulowanej cenie),

• ofert ę spółki HOTSAN Sp. z o.o. na wykonanie robót ziemnych i odtworzeniowych niezb ę dnych do wykonania zamówienia publicznego,

• kalkulacj ę uproszczon ą na wykonanie zadania publicznego,

• zestawienie kosztów z kosztorysów ofertowych, stanowi ą cych zał ą cznik do oferty jak i pisma Lidera Konsorcjum z dnia 22.02.2017r., potwierdzaj ą ce dodatkowo brak ra żą co niskiej ceny w ofercie zło ż onej przez odwołuj ą cego.

Nast ę pnie Odwołuj ą cy wskazał dalej, ż e co prawda wykonawca podczas realizacji zamówienia publicznego nie zamierza powierza ć wykonania zada ń /cz ęś ci zada ń podwykonawcom to w celu wykonania rozeznania rynku, uzyskania potwierdzenia cen za poszczególne czynno ś ci zwi ą zane z wykonaniem zamówienia publicznego zwrócił si ę m.in. do spółki HOTSAN Sp. z o.o. o przedstawienie stosownej oferty. Tak ż e te wła ś nie czynno ś ci pozwoliły wykonawcy na skalkulowanie oferty opłacalnej dla wykonawcy gospodarczo a jednocze ś nie zawieraj ą cej najni ż sz ą cen ę spo ś ród wszystkich podmiotów ubiegaj ą cych si ę o udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego.

Dowód:

Oferta spółki ISOPLUS Polska Sp. z o.o. Oferta spółki HOTSAN Sp. z o.o. Kalkulacja uproszczona na wykonanie zadania publicznego. Zestawienie kosztów z kosztorysów ofertowych.

W dalszej cz ęś ci uzasadnienia odwołania wskazano, ż e jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13.12.2008 r., KIO/UZP 1443/08, wykonawca powinien zło ż y ć wyczerpuj ą ce wyja ś nienia i udowodni ć realno ść zaoferowanej ceny. Maj ą c powy ż sze na uwadze stwierdzi ć nale ż y, ż e przedstawione dokumenty przez wykonawc ę , w tym w szczególno ś ci przedstawione kosztorysy i zawarte w nich metody wyceny materiałów, czynno ś ci, u ż ywanego sprz ę tu do wykonania zamówienia były pełn ą odpowiedzi ą na w ą tpliwo ś ci zamawiaj ą cego oraz udowadniały realno ść wykonania zamówienia w wysoko ś ci przedstawionej w ofercie ceny. Nie sposób zgodzi ć si ę z zamawiaj ą cym, i ż wyja ś nienia miały charakter lakoniczny i zostały sformułowane w postaci haseł. Szczegółowe wyja ś nienia były przedstawione przez wykonawc ę sposób rzetelny i skrupulatny oraz dowodziły zasadno ś ci zapisów kosztorysowych. Zamawiaj ą cy zarzucił, i ż twierdzenia wykonawcy, ż e korzysta z atrakcyjnych rabatów na zakup materiałów, posiada własny sprz ę t i urz ą dzenia do realizacji przedmiotu zamówienia, ma wprowadzone systemy zarz ą dzania jako ś ci ą , co pozwoliło usprawni ć organizacj ę pracy, w cenie zawarte s ą obni ż one koszty transportu materiałów preizolowanych, posiada wykwalifikowan ą i do ś wiadczon ą kadr ę , oraz ż e wykonawca zrealizował w dwóch poprzednich latach roboty za kwot ę 175 min oraz wypracował zysk na poziomie 2,3 mln zł netto s ą własnymi deklaracjami nie popartymi ż adnymi dowodami. Nale ż y podkre ś li ć , i ż ustawodawca nie nadał post ę powaniu wyja ś niaj ą cemu w przedmiocie ra żą co niskiej ceny charakteru post ę powania cywilnego, st ą d nie ma wymogu, aby prawdziwo ść o ś wiadcze ń zawartych w wyja ś nieniach była poparta "nie wiadomo jakimi" dowodami. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej KIO 896/11 z dnia 21.05.2011 r. - z ustawy nie wynika prawo zamawiaj ą cego do żą dania dowodów potwierdzaj ą cych wyja ś nienia wykonawcy, natomiast wykonawca udzielaj ą c wyja ś nie ń , mo ż e takie dowody zło ż y ć .

Reasumuj ą c Odwołuj ą cy wskazał, ż e odno ś nie kwestii „ra żą co niskiej ceny” nale ż y odwoła ć si ę do celu, jaki przy ś wiecał wprowadzeniu do prawa zamówie ń publicznych regulacji dotycz ą cej ofert zawieraj ą cych tak ą cen ę . Celem tym było wyeliminowanie z post ę powania takich wykonawców, którzy chc ą c pozyska ć zamówienie oferuj ą nierealistyczne, niewiarygodne ceny, za które nie b ę d ą w stanie zrealizowa ć przedmiotu zamówienia - tak sytuacja w niniejszej sprawie nie zachodzi. Podkre ś lam, ż e oferta została skalkulowana przy uwzgl ę dnieniu celu prowadzenia działalno ś ci gospodarczej - osi ą gniecie przez wykonawc ę zysku. Nale ż y podkre ś li ć , i ż kompleksowy sposób wyliczenia ceny za realizacj ę zamówienia poprzez podanie wyceny i ilo ś ci niezb ę dnych do realizacji zamówienia materiałów, scharakteryzowanie dokonywanych czynno ś ci oraz powołanie si ę na do ś wiadczenie w ś wiadczeniu podobnych usług na rynku z cał ą pewno ś ci ą wpływa na uwiarygodnienie ceny, gwarantuje rentowno ść przedsi ę wzi ę cia oraz przede wszystkim wykazuje i potwierdza mo ż liwo ść realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym w orzecznictwie pogl ą dem zamawiaj ą cy powinien bra ć pod uwag ę równie ż inne obiektywne czynniki takie jak do ś wiadczenie oferenta, je ż eli zawarte s ą one w wyja ś nieniach przedło ż onych przez wykonawców. Wskazuj ę ponadto, i ż fakt przedstawienia najni ż szej ceny, która umo ż liwia wykonanie zamówienia publicznego w ż adnym wypadku nie mo ż e prowadzi ć do zarzucenia przez zamawiaj ą cego ra żą co niskiej ceny.

Zdaniem Odwołuj ą cego przedstawione wy ż ej okoliczno ś ci potwierdzaj ą słuszno ść zarzutów odwołuj ą cego odno ś nie naruszenia przez zamawiaj ą cego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. prawo zamówie ń publicznych poprzez odrzucenie oferty ubiegaj ą cego si ę o udzielenie zamówienia konsorcjum: Energa Serwis Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), EKO Energetyka i Ciepłownictwo Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) i Alu - Centrum W. S. Sp. Jawna (Partner Konsorcjum) przez zamawiaj ą cego Zakład Energetyki Cieplnej w Łowiczu Sp. z o.o. i wybór oferty konsorcjum: Domtom Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) i ZIEM - BUD Sp. kom. (Partner Konsorcjum) jako oferty najkorzystniejszej.

Przyst ę puj ą cy w dniu 10.04.2017 r. pismem z dnia 07.04.2017 r. przedstawił swoje stanowisko wnosz ą c o:

1) nieuwzgl ę dnienie odwołania,

2) zas ą dzenie od odwołuj ą cego na rzecz Domtom sp. z o.o. w Łodzi kosztów zast ę pstwa adwokackiego w post ę powaniu przed KIO,

3) dopuszczenie dowodu z dokumentów: - oferty Finpol Rohr z dnia 31.03.2017 - oferty nr 624 Polskie Rury Preizolowane sp. z o.o. z dnia 02.02.2017 - oferty Erbud Industry Centrum sp. z o.o. z dnia 07.01.2017 roku Na okoliczno ść rynkowych cen materiałów koniecznych do wykonania przedmiotowego zamówienia

Uzasadnienie

Zamawiaj ą cy Zakład Energetyki Cieplnej sp. z o.o. w Łowiczu prowadził post ę powanie w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest budowa sieci ciepłowniczych na terenie miasta Łowicza Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP pod numerem 15918-2017. W toku post ę powania konsorcjum firm Energa Serwis sp. z o.o., EKO Energetyka i Ciepłownictwo sp. z o. o. oraz Alu -Centrum, W. S. sp. j. reprezentowane przez lidera konsorcjum Energa Serwis sp. z o. o. zło ż yło ofert ę na wykonanie przedmiotowego zamówienia, którego cena w kwocie 1.188.664,48 złotych była najni ż sza. Zamawiaj ą cy z uwagi na fakt, ż e cena w/w oferty wydawał si ę ra żą co niska wezwał lidera konsorcjum pismem z dnia 16.02.2017 do zło ż enia wyja ś nie ń w trybie art. 90 ust. 1 ustawy prawo zamówie ń publicznych do zło ż enia wyja ś nie ń oraz przedstawienia dowodów dotycz ą cych cen materiałów, sprz ę tu, i transportu oferty maj ą cych wpływ na wysoko ść ceny. Pismem z dnia 22.02.2017 Energa Serwis sp. z o.o. wyja ś niło, ż e cena oferty stanowi bilans dost ę pnych i sprzyjaj ą cych warunków, na które składaj ą si ę : - posiadanie własnego sprz ę tu i urz ą dze ń do realizacji zamówienia, - wprowadzenie systemów zarz ą dzania jako ś ci ą , które usprawniły organizacj ę pracy w sposób pozwalaj ą cy na obni ż enie kosztów pracy pracowników; - posiadanie do ś wiadczonej i wykwalifikowanej kadry, co gwarantuje poprawn ą kalkulacj ę oferty i prawidłowe wykonanie prac - zatrudnianie tak du ż ej liczby pracowników powoduje mo ż liwo ść rotacji pracowników na danej budowie, co znacz ą co obni ż a koszty realizowanego kontaktu - korzystanie z atrakcyjnych rabatów na zakup materiałów dzi ę ki współpracy z bezpo ś rednimi producentami skutkuje mo ż liwo ś ci ą zaoferowania konkurencyjnych cen za wykonanie zamówienia - obni ż enie kosztów transportu materiałów preizolowanych , który zawarty jest w cenie - działanie na przestrzenie wielu lat oraz zrealizowanie w dwóch ostatnich latach robót budowlanych za kwot ę 175 mln zł oraz wypracowanie zysku 2,3 mln zł netto.

Do w/w pisma lider konsorcjum doł ą czył wykaz sprz ę tu narz ę dzi oraz kosztorys ofertowy.

Powy ż sze wyja ś nienia po dokładnej analizie zostały przez Zamawiaj ą cego uznane za budz ą ce w ą tpliwo ś ci i niewystarczaj ą ce, a w konsekwencji pismem z dnia 23.03.2017 zamawiaj ą cy odrzucił ofert ę konsorcjum Energa Serwis sp. z o.o. i dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postaci oferty Dom-Tom sp. o.o. W uzasadnieniu tego stanowiska Zamawiaj ą cy wskazał, ż e „nie mógł narzuci ć Wykonawcy sposobu udzielania wyja ś nie ń dotycz ą cych ceny, ale w wezwaniu wyra ź nie wezwał do udzielenia wyja ś nie ń dotycz ą cych cen materiałów, sprz ę tu i transportu maj ą cych wpływ na wysoko ść ceny. Zamawiaj ą cy wskazał w wezwaniu na te elementy oferty, które na etapie oceny budz ą jego najwi ę ksze w ą tpliwo ś ci i Zamawiaj ą cy oczekiwał, ż e te elementy zostan ą mocno uzasadnione. Wykonawca nie uczynił zado ść żą daniu Zamawiaj ą cego, a w szczególno ś ci nie przedstawił dowodów na okoliczno ś ci, które mogły znacz ą co wpłyn ąć na obni ż enie ceny ofertowej, lakoniczne wskazanie w wyja ś nieniu, ż e Wykonawca korzysta z atrakcyjnych rabatów na zakup materiałów (.....) s ą własnymi deklaracjami nie popartymi ż adnymi dowodami.(....) . Wyja ś nienia powinny by ć konkretne, wyczerpuj ą ce, i rzeczywi ś cie uzasadniaj ą ce podan ą cen ę w ofercie."

Konsorcjum reprezentowane przez Energa Serwis sp. z o.o. wniosło w dniu 28.03.2017 roku odwołanie do KIO zarzucaj ą c czynno ś ci Zamawiaj ą cego naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, 89 ust. 1 i 4, 90 ust. 2 i 3, art. 91 ust. 1 w zw. Z art. 36 ust. 1 pkt. 13 ustawy PZP i wnosz ą c o nakazanie Zamawiaj ą cemu uniewa ż nienie czynno ś ci odrzucenia oferty i dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzgl ę dnieniem oferty odwołuj ą cego. W odwołaniu podniesiono, ż e konsorcjum w pi ś mie z dnia 22.02.2017 przedstawiło w sposób kompleksowy wycen ę sprz ę tu, materiałów oraz innych czynników wpływaj ą cych na cen ę - wszystko to zostało uj ę te w przedło ż onych kosztorysach ofertowych, a lider odwołał si ę ka ż dego aspektu kwestionowanego przez zamawiaj ą cego ( str. 8 odwołania}. Do odwołania odwołuj ą cy doł ą czył ofert ę spółki ISOPLUS POLSKA sp. z o. o. na sprzeda ż materiałów oraz ofert ę spółki HOTSAN na wykonanie robót ziemnych, kalkulacj ę uproszczon ą na wykonanie zamówienia oraz zestawienie kosztów z kosztorysu ofertowego.

Pismem z dnia 30.03.2017 Domtom sp. z o.o. przyst ą piła do post ę powania odwoławczego po stronie Zamawiaj ą cego. Zdaniem Przyst ę puj ą cego argumentacja odwołuj ą cego si ę zawarta w odwołaniu jest nietrafna i odwołanie powinno podlega ć oddaleniu.

W rozpatrywanym stanie faktycznym zamawiaj ą cy skorzystał z przysługuj ą cego mu uprawnienia okre ś lonego w art. 90 ust. 1 pzp stanowi ą cego, ż e je ż eli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne cz ęś ci składowe, wydaj ą si ę ra żą co niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budz ą w ą tpliwo ś ci zamawiaj ą cego, co do mo ż liwo ś ci wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami okre ś lonymi przez zamawiaj ą cego lub wynikaj ą cymi z odr ę bnych przepisów, zamawiaj ą cy zwraca si ę o udzielenie wyja ś nie ń , w tym zło ż enie dowodów, dotycz ą cych wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególno ś ci w zakresie:

1) oszcz ę dno ś ci metody wykonania zamówienia, wybranych rozwi ą za ń technicznych, wyj ą tkowo sprzyjaj ą cych warunków wykonywania zamówienia dost ę pnych dla wykonawcy, oryginalno ś ci projektu wykonawcy, kosztów pracy, których warto ść przyj ę ta do ustalenia ceny nie mo ż e by ć ni ż sza od minimalnego wynagrodzenia za prac ę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 pa ź dziernika 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prac ę (Dz.U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265):

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odr ę bnych przepisów.

3) wynikaj ą cym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowi ą zuj ą cych w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

4) wynikaj ą cym z przepisów prawa ochrony ś rodowiska;

5) powierzenia wykonania cz ęś ci zamówienia podwykonawcy.

Zgodnie z art. 90 ust. 3 pzp Zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę wykonawcy, który nie udzielił wyja ś nie ń lub je ż eli dokonana ocena wyja ś nie ń wraz ze zło ż onymi dowodami potwierdza, ż e oferta zawiera ra żą co nisk ą cen ę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zamawiaj ą cy skorzystał z mo ż liwo ś ci przewidzianej w art, 90 ust. 3 pzp uznaj ą c, ż e wyja ś nienia oferenta, które były lakoniczne i nie poparte wystarczaj ą cymi dowodami potwierdzaj ą zarzut zaoferowania ceny ra żą co niskiej.

Maj ą c na wzgl ę dzie tak ukształtowany stan faktyczny w celu rozstrzygni ę cia, czy odwołanie jest zasadne nale ż y dokona ć analizy czynno ś ci odrzucenia oferty pod k ą tem prawidłowo ś ci tej czynno ś ci. W tym celu nale ż y rozstrzygn ąć dwa aspekty:

1. Czy zamawiaj ą cy zasadnie uznał, ż e wyja ś nienia zło ż one przez lidera konsorcjum potwierdz ą fakt zastosowania przez niego ra żą co niskiej ceny

2. Czy dopuszczalne było zło ż enia przez odwołuj ą cego na etapie post ę powania odwoławczego przed KIO nowych dowodów maj ą cych uzasadni ć zło ż one wyja ś nienia.

Ad. 1. Przyst ę puj ą cy wskazał, co nast ę puje.

Art. 90 par. 1 pzp w swojej literalnej tre ś ci wskazuje, ż e oferent na żą danie zamawiaj ą cego ma zło ż y ć stosowne wyja ś nienia oraz dowody. Ustawodawca wyra ź nie wi ę c wskazał, ż e nie wystarczaj ą ce jest zło ż enie „suchych" wyja ś nie ń , ale powinny by ć one poparte odpowiednimi dowodami. Zwa ż y ć nale ż y przy tym, ż e ustawa nie okre ś la przy tym katalogu tych dowodów pozostawiaj ą c swobod ę w tym zakresie wykonawcy. Istotne jest natomiast to, aby wyja ś nienia wykonawcy oraz uzupełniaj ą ce je dowody pozwoliły zamawiaj ą cemu na dokonanie oceny, i ż zło ż ona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Nie jest przy tym wystarczaj ą cym zło ż enie jakichkolwiek wyja ś nie ń , ale wyja ś nie ń odpowiednio umotywowanych i przekonywuj ą cych, i ż zaproponowana cena nie jest cen ą ra żą co nisk ą . Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie w swoich orzeczeniach zwracała uwag ę na nale ż yt ą staranno ść wykonawców w uwiarygodnieniu swoich wyja ś nie ń składanych na podstawie art. 90 ust.l p.z.p.. W wyroku z dnia 18-01-2016 sygn. W 2824/15 KIO zaj ę ła stanowisko, ż e to wykonawca wszelkimi niezb ę dnymi ś rodkami dost ę pnymi w danej sprawie i uzasadnionymi w konkretnym stanie faktycznym, powinien wykaza ć zamawiaj ą cemu, ż e jego cena nie jest ra żą co niska, pomimo wypełnienia si ę okre ś lonych ustawowych przesłanek podejrzenia ra żą co niskiej ceny w jego ofercie. Przepisy nie okre ś laj ą nawet przykładowego katalogu dowodów, które wykonawca zobowi ą zany jest zło ż y ć zamawiaj ą cemu w celu uzasadnienia racjonalno ś ci i rynkowej wyceny swojej oferty. Ka ż dy wi ę c dowód adekwatny do konkretnej sytuacji mo ż e by ć przedstawiony przez wykonawc ę zamawiaj ą cemu, a nast ę pnie podlega on ocenie przez samego zamawiaj ą cego. W niektórych sytuacjach - zwłaszcza bior ą c pod uwag ę charakter przedmiotu zamówienia - dowody, które mo ż na okre ś li ć jako "zewn ę trzne" mog ą okaza ć si ę niezb ę dne.

Powy ż sze b ę dzie mogło mie ć zastosowanie, je ż eli mamy do czynienia z przedmiotem zamówienia, gdzie jego zasadnicza cz ęść (zakres) musz ą zosta ć zakupione przez wykonawc ę zamówienia od innych podmiotów (zakup okre ś lonych materiałów, produktów czy te ż wykonanie okre ś lonych usług poza przedsi ę biorstwem wykonawcy], W takiej sytuacji, je ż eli wykonawca dokonuje wskazanych zakupów po zani ż onych, nierynkowych cenach, powinien przedstawi ć zamawiaj ą cemu wraz z udzielanymi wyja ś nieniami wła ś ciwe "zewn ę trzne" dowodowy pochodz ą ce od podmiotów, od których dokonuje wskazanego zakupu na okre ś lonych zasadach, po zani ż onych cenach (np. specjalne oferty zakupowe, upusty itp.), pozwalaj ą cych mu obiektywnie na taki zakup. W innym wyroku z dnia 6 marca 2013 roku sygn. 340/13 KIO wskazała na istnienie obiektywnej mo ż liwo ś ci weryfikacji wyja ś nie ń składanych przez wykonawc ę : Wykonawcy nie musz ą w swoich wyja ś nieniach wymienia ć wprost czynników, o których mowa w przywołanym przepisie. Wykonawcy wolno opisa ć dowolne przyczyny uzasadniaj ą ce rzeteln ą kalkulacj ę ceny ofertowej, jednak pod warunkiem, ż e maj ą one charakter obiektywny, daj ą cy si ę zweryfikowa ć . Powoływanie si ę w wyja ś nieniach na ogólne sformułowania o posiadanych rabatach czy te ż statusie partnerskim nie pozwala zamawiaj ą cemu oceni ć , jaki obiektywny wpływ ma to na wysoko ść zaproponowanej ceny. Przy czym pó ź niejsze, po upływie wyznaczonego przez zamawiaj ą cego terminu, uzupełnienie zło ż onych wyja ś nie ń jest niedopuszczalne, w szczególno ś ci na etapie rozpoznawania ś rodków ochrony prawnej. Podobne stanowisko zaj ę ła KIO w wyroku z dnia 4 maja 2015 r. sygn. 779/15 w którym podniesiono, ż e zgodnie ze spoczywaj ą cym na wykonawcy ci ęż arem dowodu wynikaj ą cym z art. 90 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (tj. Dz.U. z 2013 r. poz. 907ze zm.) winien wykaza ć zamawiaj ą cemu, ż e jego cena za realizacj ę przedmiotu zamówienia jest realna. Wyja ś nienia te nie mog ą by ć lakoniczne i ogólne. Musz ą to by ć wyja ś nienia wykazuj ą ce koszty zwi ą zane z realizacj ą zamówienia jakie poniesie obejmuj ą ce kosztorysowe pozycje materiałowe, koszty robocizny i poziomu zakładanego zysku. Zło ż one przez przyst ę puj ą cego dowody musz ą potwierdza ć realno ść zaoferowanej ceny, w szczególno ś ci co do mo ż liwo ś ci pozyskania materiałów oraz sprz ę tu niezb ę dnych do wykonania przedmiotu zamówienia.

W rozpatrywanej sprawie lider konsorcjum w pi ś mie z dnia 22.02.2017 roku w sposób ogólny wskazał kilka okoliczno ś ci, które w jego ocenie pozwalaj ą mu zaoferowa ć za wykonanie zamówienia tak niskiej ceny. Zdaniem Przyst ę puj ą cego zwa ż y ć jednak nale ż y, ż e jedynymi dokumentami na poparcie tych twierdze ń był wykaz sprz ę tu i narz ę dzi oraz kosztorys ofertowy. Wykonawca w odwołaniu broni pogl ą du, ż e kosztorys zawiera szczegółowe scharakteryzowanie zaplanowanych robót, okre ś lenie liczby niezb ę dnych materiałów oraz dokonywanych czynno ś ci, wyliczenie nakładów na podstawie kosztu jednostkowego (str. 8 odwołania wers 5 od dołu), co w jego wyczerpuje obowi ą zek zło ż enia niezb ę dnych wyja ś nie ń .

Pogl ą d ten, w ocenie Przyst ę puj ą cego, jest całkowicie bł ę dny. Podkre ś li ć przede wszystkim nale ż y, ż e kosztorys, który zał ą czono do pisma z dnia 22.02.2017 był tym samym kosztorysem, który oferent zło ż ył wraz ze swoj ą ofert ą zgodnie z wymaganiami SIWZ.

Powstaje zatem pytanie jak zamawiaj ą cy miał zweryfikowa ć oferowan ą cen ę , skoro wykonawca na jego wezwanie przedło ż ył ten sam dokument, który zło ż ył ju ż z ofert ą i nie przedstawił ż adnego innego dowodu na korzystanie z atrakcyjnych rabatów na zakup materiałów oraz kosztów transportu. Teza, i ż wystarczaj ą ce jest w ramach wyja ś nie ń zło ż enie kosztorysu zawieraj ą cego ceny materiałów, robót i transportu bez konieczno ś ci przedstawienia dowodów ź ródłowych potwierdzaj ą cych fakt uzyskania takich stawek prowadziłby do licznych nadu ż y ć , gdy ż oferent mógłby do kosztorysu wpisa ć ka ż d ą wymy ś lon ą kwot ę bez jakiejkolwiek mo ż liwo ś ci weryfikacji ze strony zamawiaj ą cego. Tym samym uprawnienie zamawiaj ą cego przewidziane w art. 90 ust. 1 ustawy PZP było de facto niewykonalne.

Inne twierdzenie zawarte w pi ś mie z dnia 22.02.2017 dotycz ą ce zastosowania tak niskiej ceny z uwagi na realizacj ę przez wykonawc ę w ci ą gu ostatnich dwóch lat na ł ą czn ą kwot ę 175 mln złotych tak ż e nie zostało poparte ż adnych dowodem, chocia ż by w postaci referencji wystawionych przez innych zamawiaj ą cych. Tym samym Zamawiaj ą cy w niniejszym post ę powaniu pozbawiony został jakiekolwiek mo ż liwo ś ci weryfikacji prawdziwo ś ci tego twierdzenia.

Przyst ę puj ą cy odnosz ą c si ę do kwestii posiadania przez odwołuj ą cego własnych ś rodków transportu i narz ę dzi wskazał, ż e poza zał ą czeniem listy sprz ę tu i narz ę dzi odwołuj ą cy nie uzasadniła, w jaki sposób okoliczno ść ta mogła wpłyn ąć na obni ż enie oferowanej ceny. Sprz ę t, którym dysponuje wykonawca musiałby by ć dowieziony do Łowicza w celu jego u ż ycia. Tymczasem w ofercie brak jest pozycji uwzgl ę dniaj ą cej koszt transportu maszyn na miejsce realizacji zamówienia, W wyroku KIO sygn. 1216/15 z dnia 24-06-2015 wyra ź nie wskazała, ż e nie mo ż na podzieli ć argumentacji, i ż posiadanie własnego sprz ę tu nie generuje ż adnych dodatkowych kosztów zwi ą zanych z jego eksploatacj ą . Sprz ę t jako ś rodek trwały wytwarza koszt, jakim jest amortyzacja. Równie ż dla sprz ę tu zamortyzowanego powstaj ą koszty dotycz ą ce napraw i remontów, ewentualnie przy całkowitym zu ż yciu, koszty najmu łub dzier ż awy ewentualnie zakupu nowego sprz ę tu, W obydwu przypadkach do ceny wykonania prac przygotowawczych oprócz ceny paliw, smarów i kosztów wymiany drobnych elementów podlegaj ą cych zu ż yciu, kosztów obsługi maszyny, kosztów transportu na plac i z placu budowy nale ż y doliczy ć wy ż ej wskazane elementy cenotwórcze.

Tym samym uzna ć nale ż y, ż e na etapie wyja ś nie ń przed zamawiaj ą cym odwołuj ą cy nie przedstawił dowodów potwierdzaj ą cych zastosowanie tak niskiej ceny materiałów wynikaj ą cych z okoliczno ś ci, na które powoduje si ę w pi ś mie z 22.02.2017 roku i umo ż liwiaj ą cych obiektywn ą weryfikacj ę jego wyja ś nie ń .

Dodatkowo wskaza ć nale ż y ż e Domtom sp. z o. o. poczyniła własne ustalenia, dotycz ą ce cen obowi ą zuj ą cych na rynku w zakresie materiałów, które s ą niezb ę dne do realizacji przedmiotowego zamówienia i pozyskała oferty od innych dostawców.

dowód: - oferta Finpol Rohr z dnia 31.03.2017 - oferta nr 624 Polskie Rury Preizolowane sp. z o.o. z dnia 02.02.2017 - oferta Erbud Industry Centrum sp. z o.o. z dnia 07.01.2017 roku.

Zdaniem Przyst ę puj ą cego przedmiotowe oferty w sposób wyra ź ny pokazuj ą , ż e ceny materiałów proponowane s ą nierealne i odbiegaj ą ra żą co od cen wyst ę puj ą cych na rynku, co ka ż e pow ą tpiewa ć w mo ż liwo ść uzyskania takiej ceny od dostawcy przez Odwołuj ą cego.

Ad. 2. Przyst ę puj ą cy wskazał, co nast ę puje.

Przechodz ą c do kwestii zło ż enia na etapie post ę powania odwoławczego przed KIO dodatkowych dokumentów maj ą cych uzasadnia ć wyja ś nienia odwołuj ą cego w zakresie zastosowania tak niskiej ceny nale ż y podnie ść prekluzj ę dowodow ą w tym zakresie. Oferta firmy Isoplus Polska Sp. z o.o. nosi dat ę 07.02.2017 a Hotsan sp. z o.o. dat ę 07.02.2017. co oznacza, ż e odwołuj ą cy dysponował tymi ofertami przed dniem za żą dania od niego wyja ś nie ń przed zamawiaj ą cego i mógł zło ż y ć je wraz z pismem z dnia 22.02.2017. Negatywne konsekwencje zaniechania zło ż enia tych dowodów mog ą zatem obci ąż a ć wył ą cznie oferenta.

Jak wskazał Przyst ę puj ą cy orzecznictwo KIO w zakresie takiego post ę powania w sposób jednoznaczny wskazuje, ż e dokumenty przedstawione na etapie post ę powania odwoławczego nie mog ą by ć brane pod uwag ę . W wyroku z dnia 11 marca 2014 r. sygn. KIO 377/14 Krajowa Izba Odwoławcza stanowczo podkre ś liła, ż e wezwanie w trybie ort 90 ust. I ustawy Prawo zamówie ń publicznych stwarza wzruszalne domniemanie, ż e cena oferty wezwanego wykonawcy jest ra żą co niska. W konsekwencji przyj ę tego domniemania istnienia ra żą co niskiej ceny, wykonawca zmuszony jest do jego obalenia, poprzez przedstawienie stosownych dowodów, potwierdzaj ą cych, ż e zaoferowana przez niego cena nie jest cen ą ra żą co zani ż on ą w stosunku do przedmiotu zamówienia, ale ż e ze wzgl ę du na obiektywne czynniki - opisane przykładowo w art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówie ń publicznych - jest w stanie wykona ć cały zakres zamówienia za zaoferowana cen ę z okre ś lonym zyskiem. Nie jest wystarczaj ą ce w tym zakresie zło ż enie jakichkolwiek wyja ś nie ń , lecz wyja ś nie ń odpowiednio umotywowanych, przekonuj ą cych, ż e zaproponowana oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny. Udzielone wyja ś nienia maj ą , potwierdza ć , ż e zło ż ona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Informacje i dowody przedstawione przez wykonawc ę w odpowiedzi na wezwanie musz ą by ć przy tym znane zamawiaj ą cemu na konkretnym etapie post ę powania przetargowego - celem umo ż liwienia mu podj ę cia decyzji, co do ewentualnego przyj ę cia lub odrzucenia oferty - a nie przedstawiane dopiero w toku post ę powania odwoławczego. W innym wyroku z dnia z dnia 3 czerwca 2014 r. sygn. KIO

893/14 wskazano, ż e zło ż enie nowych dokumentów w celu wykazania prawidłowo ś ci wyliczenia ceny ofertowej dopiero na rozprawie przed Krajow ą Izb ą Odwoławcz ą jest spó ź nione i nie mo ż e zosta ć wzi ę te pod uwag ę przy ocenie, czy oferta danego wykonawcy zawiera ra żą co nisk ą cen ę .

Maj ą c na uwadze przedstawione powy ż ej argumenty, w ocenie Przyst ę puj ą cego, odwołanie nie powinno zosta ć uwzgl ę dnione.

W dniu 11.04.2017 r. Zamawiaj ą cy pismem z tej samej daty wniósł odpowied ź na odwołanie. W ramach zaprezentowanego stanowiska wskazał, ż e wnosi o:

1. oddalenie odwołania na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy PZP;

2. zas ą dzenie od Odwołuj ą cego, na rzecz Zamawiaj ą cego, zwrotu kosztów post ę powania;

3. dopuszczenie dowodów z dokumentów w postaci: a. oferty Firmy Cegmar M. K. z dnia 14 marca 2017 roku, b. oferty Przedsi ę biorstwa Robót In ż ynieryjno-Drogowych w Łowiczu Sp. z o.o. z dnia 20 marca 2017 roku, c. cennika Polbruk, d. opracowa ń SEKOCENBUD o cenach materiałów budowlanych IMB za I kwartał 2017 r., o cenach materiałów instalacyjnych 1M1 za I kwartał 2017 r. o stawkach robocizny kosztorysowej oraz cenach pracy sprz ę tu budowlanego za I kwartał 2017 r., e. oferty handlowej Grudnik Sp. z o.o. z dnia 31 marca 2017 roku, f. oferty Z. C. Producenta Rur Preizolowanych „ELZAS" w Osiecznej z dnia 30 marca 2017 roku - wszystkich na okoliczno ść cen rynkowych materiałów budowlanych i instalacyjnych, rynkowych stawek robocizny oraz cen pracy sprz ę tu budowlanego niezb ę dnych do wykonania robót stanowi ą cych przedmiot zamówienia publicznego.

UZASADNIENIE

Pismem z dnia 28 marca 2017 roku, konsorcjum w skład którego wchodz ą ENERGA Serwis Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum), EKO Energetyka i Ciepłownictwo Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) oraz Alu - Centrum W. S. Spółka jawna (Partner Konsorcjum) (zwane dalej Konsorcjum lub Odwołuj ą cym) wniosło odwołanie od czynno ś ci Zamawiaj ą cego -Zakładu Energetyki Cieplnej w Łowiczu Sp. z o.o. - polegaj ą cej na odrzuceniu jego oferty w toku post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego: Budowa sieci ciepłowniczych na terenie miasta Łowicz.

Podstaw ą odwołania, wskazan ą przez Odwołuj ą cego, ma by ć naruszenie przez zamawiaj ą cego przepisów prawa materialnego, a konkretnie art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 2 i 3, art. 90 ust. 3, art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy „Prawo zamówie ń publicznych".

Maj ą c powy ż sze na uwadze, Odwołuj ą cy wniósł o nakazanie Zamawiaj ą cemu dokonania uniewa ż nienia czynno ś ci odrzucenia oferty Odwołuj ą cej oraz nakazanie mu dokonania ponownej oceny ofert.

Zdaniem Zamawiaj ą cego odwołanie nie zasługuje jednak na uwzgl ę dnienie i winno zosta ć oddalone.

Zamawiaj ą cy po uprzednim wezwaniu Konsorcjum do zło ż enia wyja ś nie ń stosownie do art. 90 ust. 1 ustawy PZP, odrzucił ofert ę zło ż on ą przez Konsorcjum na podstawie art. 90 ust 3 ustawy PZP, gdy ż zawiera ona ra żą co nisk ą cen ę .

• Ra żą co niska cena oferty - zagadnienia ogólne Na wst ę pie Zamawiaj ą cy wskazał, ż e ustawa Pzp nie zawiera definicji "ra żą co niskiej ceny". Powszechnie przyjmuje si ę , ż e ra żą co niska cena to cena niewiarygodna i znacznie odbiegaj ą ca od sen rynkowych.

Jak wskazano w wyroku S ą du Okr ę gowego w Łodzi z dnia 29 lipca 2016 roku w sprawie o sygn. akt III Ca 548/16: „O cenie ra żą co niskiej mo ż na mówi ć wówczas, gdy oczywiste jest, ż e przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawc ę byłoby dla niego nieopłacalne. Ra żą co niska cena jest to cena niewiarygodna, znacznie odbiegaj ą c ą od cen rynkowych innych, takich samych lub podobnych rodzajów zamówie ń , wskazuj ą c ą na mo ż liwo ść wykonania zamówienia poni ż ej kosztów wytworzenia usługi, dostawy lub roboty budowlanej lub ofert ę zawieraj ą c ą cen ę nierealn ą z punktu widzenia logiki, do ś wiadczenia ż yciowego oraz racjonalnego gospodarowania. W doktrynie i orzecznictwie podnosi si ę tak ż e, ż e cena ra żą co niska to cena nierealna, niepozwalaj ą ca na realizacj ę zamówienia z nale ż yt ą staranno ś ci ą , wskazuj ą ca na zamiar realizacji zamówienia poni ż ej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalaj ą ca na wygenerowanie przez niego zysku. Przykładem oferty zawieraj ą cej ra żą co nisk ą cen ę w stosunku do przedmiotu zamówienia b ę dzie oferta z cen ą poni ż ej kosztów zakupu lub wytworzenia albo symboliczna cena.

Jakkolwiek, jak wy ż ej ...... wskazano, ........... brak ..... definicji ........ "ra żą co ........ niskiej ceny", ............. to ... w orzecznictwie przyj ę to koncepcj ę , i ż stwierdzenie tej okoliczno ś ci jest mo ż liwe w oparciu o porównanie ceny spornej oferty z warto ś ci ą szacunkow ą zamówienia, która stanowi jedyny obiektywny miernik tego czy cena jest niska, ale tak ż e z cenami innych ofert. Zatem podstawowym punktem odniesienia przy kwalifikacji ceny, jako ra żą co niskiej jest z jednej strony ustalona przez zamawiaj ą cego, zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy PZP., czyli w sposób nale ż yty, warto ść zamówienia powi ę kszona o podatek VAT a z drugiej s ą ceny zaoferowane przez innych wykonawców w danym post ę powaniu (wyrok S ą du Okr ę gowego w Łodzi z dnia

29 lipca 2016 roku w sprawie o sygn. akt III Ca 548/16, wyrok S ą du Okr ę gowego w Katowicach z dnia 11 kwietnia 2013 r., sygn. akt XIX Ga 179/13, System informacji prawnej LEX). Na dopuszczalno ść porównania oferty Wykonawcy z pozostałymi ofertami zło ż onymi w post ę powaniu wskazano tak ż e m.in. w wyroku S ą du Okr ę gowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 roku o sygn. akt XIX Ga 128/08.

II. Porównanie ceny z szacunkowa warto ś ci ą zamówienia i ś rednia arytmetyczna cen wszystkich zło ż onych ofert Zamawiaj ą cy podniósł, ż e szacunkowa warto ść zamówienia ustalona z nale ż yt ą staranno ś ci ą na podstawie kosztorysu inwestorskiego została przez Zamawiaj ą cego okre ś lona na kwot ę 1.923.011,19 złotych netto (bez podatku VAT). Nie jest kwestionowane przez Konsorcjum, ż e wycena ta jest zgodna z art. 32 ust. 1 i art. 33 ustawy PZP. Odrzucona oferta zawierała cen ę 1.188.664,48 złotych netto (bez podatku VAT), a zatem o 38,19 % ni ż sz ą od warto ś ci szacunkowej przedmiotu zamówienia.

Zaoferowana cena była jednocze ś nie ni ż sza o 33,99% od ś redniej arytmetycznej cen wszystkich zło ż onych ofert i a ż o 40,77% ni ż sza od ś redniej arytmetycznej cen pozostałych ofert zło ż onych w toku post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego.

lll. Wyja ś nienia Odwołuj ą cego Zamawiaj ą cy zgodnie z art. 90 ust. la w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy PZP pismem z dnia 16.02.2017 roku zwrócił si ę do Konsorcjum z pro ś b ą o udzielenie wyja ś nie ń i przedstawienia dowodów dotycz ą cych cen materiałów, sprz ę tu i transportu oferty maj ą cych wpływ na wysoko ść ceny.

Zgodnie z powołanym przepisem art. 90 ust. 1 ustawy Pzp: je ż eli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne cz ęś ci składowe, wydaj ą si ę ra żą co niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budz ą w ą tpliwo ś ci zamawiaj ą cego co do mo ż liwo ś ci wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami okre ś lonymi przez zamawiaj ą cego łub wynikaj ą cymi z odr ę bnych przepisów, zamawiaj ą cy zwraca si ę o udzielenie wyja ś nie ń , w tym zło ż enie dowodów, dotycz ą cych wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególno ś ci w zakresie:

1) oszcz ę dno ś ci metody wykonania zamówienia, wybranych rozwi ą za ń technicznych, wyj ą tkowo sprzyjaj ą cych warunków- wykonywania zamówienia dost ę pnych dla wykonawcy, oryginalno ś ci projektu wykonawcy, kosztów pracy, których warto ść przyj ę ta do ustalenia ceny nie mo ż e by ć ni ż sza od minimalnego wynagrodzenia za prac ę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 pa ź dziernika 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prac ę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265);

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odr ę bnych przepisów;

3) wynikaj ą cym, z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowi ą zuj ą cych w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie;

4) wynikaj ą cym z przepisem prawa ochrony ś rodowiska;

5) powierzenia wykonania cz ęś ci zamówienia podwykonawcy, Jak wskazał Zamawiaj ą cy Odwołuj ą cy pismem z dnia 22.02.2017 roku w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie wyja ś nił, ż e: „cena przedmiotowej oferty stanowi bilans dost ę pnych i sprzyjaj ą cych warunków, na które składaj ą si ę (pismo Konsorcjum zawiera tirety, jednak dla zapewnienia czytelno ś ci odpowiedzi na odwołanie Zamawiaj ą cy nadał im numery):

1) posiadanie własnego sprz ę tu i urz ą dze ń do realizacji przedmiotu zamówienia to jest: sprz ę tu spawalniczego (kompletnych zestawów do spawania gazowego i elektrycznego), agregatów pr ą dotwórczych, centrowników, szlifierek, koparko-ładowarek co skutkuje ni ż szymi kosztami oraz brakiem konieczno ś ci ponoszenia dodatkowych kosztów zwi ą zanych z wynajmem sprz ę tu,

2) wprowadzenie systemów zarz ą dzania jako ś ci ą PN-EN-ISO 9001:2008; PN-EN ISO 14001 :2004;BSOHSAS 18001:2007; EN ISO 3834-2 i 971231/WE Moduł Hi które usprawniły organizacj ę pracy w sposób pozwalaj ą cy na obni ż enie kosztów pracy pracowników,

3) posiadanie wykwalifikowanej i do ś wiadczonej, wykonuj ą cej tego rodzaju prace od wielu lat, kadry. Tylko sam lider konsorcjum EN ERGA SERWIS Sp. z o, o. zatrudnia 350 osób w tym m.in. 68 spawaczy z uprawnieniami UDTJ82 monterów, 22 mistrzów i 46 pracowników kadry in ż ynieryjnej co gwarantuje poprawn ą kalkulacj ę oferty oraz prawidłowe wykonanie prac na najwy ż szym poziomie, zatrudnianie tak du ż ej liczby pracowników, oraz długoletnia praktyka w realizacji robót o ró ż nym stopniu trudno ś ci, powoduje mo ż liwo ść rotacji pracowników na danej budowie w zale ż no ś ci od aktualnych potrzeb, co w znacz ą cy sposób obni ż a realizowanego kontraktu,

4) korzystanie z atrakcyjnych rabatów na zakup materiałom', dzi ę ki współpracy z bezpo ś rednimi producentami, skutkuje mo ż liwo ś ci ą zaoferowania Zamawiaj ą cemu konkurencyjnych cen za wykonanie przedmiotowego zamówienia w technologii ISOPLUS co dodatkowo ś wiadczy o wysokiej jako ś ci przedstawionej oferty,

5) obni ż enie kosztów transportu materiałów preizolowanych który zawarty jest w cenie,

6) dodatkowym gwarantem poprawnej kalkulacji jest fakt ż e Nasze firmy działaj ą na przestrzeni wielu lat a sam Lider Konsorcjum ENERGA SERWIS Spółka z o.o. w dwóch poprzednich łatach zrealizowała roboty budowlane za kwot ę 175 min zł i wypracował zysk na poziomie 2,3 min złotych netto".

Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy PZP w post ę powaniu wyja ś niaj ą cym to na Wykonawcy (Konsorcjum) spoczywał obowi ą zek wykazania, ż e oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny lub kosztu. Zgodnie bowiem z wyrokiem KIO z dnia 20 lutego 2012 r., KIO

109/12, KIO 125/12, „wszcz ę cie przez zamawiaj ą cego procedury wyja ś niaj ą cej (niezakwestionowane w terminie przez odwołuj ą cego si ę ) ustanawia domniemanie prawne zaoferowania przez wzywanego do zło ż enia wyja ś nie ń wykonawc ę ceny ra żą co niskiej". Wykonawca powinien wykaza ć , ż e składowe ceny s ą racjonalne i umo ż liwiaj ą prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia.

Zamawiaj ą cy wskazał, ż e wezwał Konsorcjum do udzielenia wyja ś nie ń dotycz ą cych cen materiałów, sprz ę tu i transportu maj ą cych wpływ na wysoko ść ceny. Zamawiaj ą cy wskazał w wezwaniu te elementy oferty, które na etapie oceny budziły jego najwi ę ksze w ą tpliwo ś ci i oczekiwał, ż e zostan ą one w sposób wyczerpuj ą cy uzasadnione. Wyja ś nienia powinny by ć konkretne, wyczerpuj ą ce i rzeczywi ś cie uzasadniaj ą ce podan ą cen ę w ofercie. Tymczasem w przedmiotowej sprawie wyja ś nienia zło ż one przez Konsorcjum takiego waloru nie posiadały. Dokonuj ą c analizy przedstawionych wyja ś nie ń nale ż y w pierwszej kolejno ś ci odnie ść si ę do poszczególnych okoliczno ś ci, na które powołał si ę Odwołuj ą cy.

Okoliczno ś ci wymienione w pkt 1-3 dotycz ą jednak w istocie kwestii potwierdzaj ą cych spełnienie warunków do udziału w post ę powaniu okre ś lonych w Rozdziale VI SIWZ. Zamawiaj ą cy wymagał bowiem aby Wykonawca dysponował potencjałem technicznym umo ż liwiaj ą cym wykonanie zamówienia, a tak ż e posiadał wykwalifikowan ą i do ś wiadczon ą kadr ę i zatrudniał na podstawie umowy o prac ę przynajmniej 5 pracowników na stanowisku spawacz oraz 1 pracownika na stanowisku kierownika budowy, posiadaj ą cych okre ś lone aktualne uprawnienia wskazane w SIWZ. Podobnie nale ż y odnie ść si ę do podniesionej okoliczno ś ci, ż e wprowadzenie systemów zarz ą dzania jako ś ci ą PN-EN-ISO 9001:2008; PN- EN ISO 14001 :2004;BS OHSAS 18001:2007 usprawniło organizacj ę pracy w sposób pozwalaj ą cy na obni ż enie kosztów pracy pracowników, gdy ż zgodnie z Rozdziałem VI pkt. 6.4 SIWZ Zamawiaj ą cy wymagał, ż eby ka ż dy Wykonawca posiadał wa ż ne za ś wiadczenia niezale ż nego podmiotu o zgodno ś ci zarz ą dzania przez Wykonawc ę jako ś ci ą zgodnie z norm ą ISO 9001, zarz ą dzania ś rodowiskowego zgodnie z norm ą ISO 14001, zarz ą dzania bezpiecze ń stwem i higien ą pracy zgodnie z norm ą ISO 18001 w zakresie robót budowlanych dla ciepłownictwa, przemysłu i energetyki albo za ś wiadczenie wystawione przez podmioty maj ą ce siedzib ę w innym ni ż Polska pa ń stwie EOG lub inne dokumenty potwierdzaj ą ce równowa ż ne ś rodki zapewnienia jako ś ci. Reasumuj ą c, wszystkie okoliczno ś ci wymienione w pkt 1-3 (pierwszych trzech tiretach) pisma Konsorcjum potwierdzały spełnienie wymaga ń koniecznych dla ubieganie si ę o udzielenie zamówienia, ale w ż aden sposób nie uzasadniały niskiej ceny oferty.

Okoliczno ś ci wymienione w pkt 4-5 odnosz ą ce si ę do posiadanych wysokich rabatów na materiały oraz obni ż enie kosztów transportu s ą twierdzeniami bardzo ogólnikowymi, które w dodatku nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami, a przez to Zamawiaj ą cy nie mógł uzna ć ich za udowodnione ani tym bardziej oceni ć ich wpływu na cen ę oferty.

Okoliczno ść wymieniona w pkt 6, ż e Lider Konsorcjum ENERGA SERWIS Sp. z o. o. zrealizował w dwóch poprzednich latach roboty za kwot ę 175 min oraz wypracował zysk na poziomie 2,3 min złotych netto równie ż nie mo ż e by ć uznana za okoliczno ść relewantn ą dla oceny czy zaoferowana cena jest cen ą rynkow ą . Niezale ż nie od tego nale ż y zauwa ż y ć , ż e twierdzenia Konsorcjum w tym zakresie nie zostały poparte ż adnymi dowodami. Tym samym Zamawiaj ą cy nie miał ż adnej mo ż liwo ś ci weryfikacji tych twierdze ń . Przedmiotowe okoliczno ś ci odnosz ą si ę jednak w istocie do warunku udziału w post ę powaniu - wykazania, ż e oferent jest w sytuacji ekonomicznej i finansowej umo ż liwiaj ą cej wykonanie zamówienia. Ponadto zabezpieczeniem finansowym na realizacj ę zadania było zgodnie z Rozdziałem VI pkt. 6.5 i 6.6 posiadanie przez ka ż dego Wykonawc ę własnych płynnych ś rodków obrotowych lub potwierdzenie dost ę pu lub mo ż liwo ść uzyskania ś rodków pieni ęż nych niezb ę dnych do pokrycia przepływów pieni ęż nych w okresie realizacji kontraktu na kwot ę nie mniejsz ą ni ż 2.000.000,00 złotych.

Ponadto, wypada zauwa ż y ć , ż e Odwołuj ą cy do wyja ś nie ń doł ą czył jedynie wykaz sprz ę tu i narz ę dzi oraz kosztorys ofertowy o tre ś ci to ż samej z dokumentem doł ą czonym do oferty. Kosztorys len był znany Zamawiaj ą cemu w momencie wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy PZP, a zatem jego ponowne zło ż enie niczego nie wniosło do sprawy i w ż adnej mierze nie umo ż liwiło Zamawiaj ą cemu weryfikacji zaoferowanej ceny. Je ż eli za ś chodzi o wykaz sprz ę tu i narz ę dzi to nie wynika z niego aby Odwołuj ą cy dysponował ponadprzeci ę tnym potencjałem czy te ż rozwi ą zaniami technicznymi pozwalaj ą cymi na obni ż enie kosztów. Wymienione w wykazie urz ą dzenia s ą typowymi i potrzebnymi dla wykonania robót b ę d ą cych przedmiotem zamówienia, ale nie uzasadniaj ą stosowania ponadprzeci ę tnie niskich cen ś wiadczonych usług.

Jak wskazuje si ę w pi ś miennictwie: „Zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę wykonawcy, który nie zło ż ył wyja ś nie ń lub je ż eli dokonana ocena wyja ś nie ń wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, ż e oferta zawiera ra żą co nisk ą cen ę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Z tre ś ci zło ż onych przez wykonawc ę wyja ś nie ń powinno bezspornie wynika ć , ż e chocia ż by cena zaoferowana przez .. wykonawc ę ... jest cen ą ......... wiarygodn ą ..... i ..... porównywaln ą ........... z .. cenami obowi ą zuj ą cymi ............. na .. rynku za realizacj ę zamówie ń publicznych takich samych lub zbli ż onych, realizacja tego zamówienia nie b ę dzie poni ż ej kosztów przedsi ę biorcy. Wykonawca mo ż e bowiem w wyja ś nieniach poda ć inne, ni ż żą dał zamawiaj ą cy, obiektywne czynniki oraz zło ż y ć inne, ni ż żą dał zamawiaj ą cy, dowody maj ą ce wpływ na cen ę oferty. Do zakwalifikowania oleiły do dalszego post ę powania nie jest zatem wystarczaj ą ce zło ż enie jakichkolwiek wyja ś nie ń , lecz musza to by ć wyja ś nienia wskazuj ą ce, ż e cena oleiły nic jest nierealistyczna. Zaistnienie po stronie wykonawcy obiektywnych czynników wpływaj ą cych na obni ż enie ceny oferty powinno by ć udowodnione. Wykonawca, który składa wyja ś nienia w zakresie ra żą co niskiej ceny powinien bowiem wskaza ć , co spowodowało obni ż enie ceny, jak równie ż to, w jakim stopniu wskazany czynnik wpłyn ą ł na jej obni ż enie (zob. wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2012 r., KIO 2659/12). Ocena zło ż onych przez wykonawc ę wyja ś nie ń oraz dowodów stanowi podstaw ę do uznania b ą d ź nie, ż e oferta zawiera ra żą co nisk ą cen ę w stosunku do przedmiotu zamówienia'' (tak .1. E. Nowicki, [w:| A. Bazan, J.H. Nowicki, Prawo zamówie ń publicznych. Komentarz. Wyd. U, LEX 2015).

Przenosz ą c powy ż sze rozwa ż ania na grunt niniejszej sprawy Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e zło ż one przez Konsorcjum wyja ś nienia nie były dostateczne aby obali ć domniemanie prawne zaoferowania przez Odwołuj ą cego ceny ra żą co niskiej. Zło ż one wyja ś nienia nie były konkretne ani precyzyjne, nie zawierały dokładnego wyja ś nienia dotycz ą cego czynników, które miały wpływ na sposób kalkulacji ceny, tym bardziej nie zawierały wskazania w jakim stopniu dany czynnik wpłyn ą ł na jej obni ż enie, a w dodatku nie zostały poparte praktycznie ż adnymi dowodami. Odwołuj ą cy nie podał ani szczególnych sposobów wykonania zamówienia czy rozwi ą za ń technicznych czy innych danych maj ą cych rzeczywisty wpływ na wysoko ść ceny. Natomiast doł ą czone do wyja ś nie ń dokumenty, po pierwsze nie stanowiły potwierdzenia dla stawianych przez Odwołuj ą cego tez, a po drugie nie wnosiły nic nowego do sprawy. W rezultacie, stwierdzi ć nale ż y, ż e Odwołuj ą cy w ż adnej mierze nie wykazał okoliczno ś ci wskazuj ą cych na realno ść podanej ceny.

IV. Analiza wysoko ś ci zaoferowanej ceny do danych z baz cenowych SEKOCENBUD, przykładowych cen ofertowych, specyfika robót budowlanych b ę d ą cych przedmiotem zamówienia. Niezale ż nie od powy ż szego nale ż y zauwa ż y ć , ż e Zamawiaj ą cy w celu ustalenia czy cena oferty Konsorcjum została okre ś lona na rynkowym poziomie i nie jest ra żą co zani ż ona przeprowadził własn ą analiz ę cenow ą .

Na etapie badania oferty stwierdzono, i ż w ofercie Odwołuj ą cego wyst ę puj ą du ż e rozbie ż no ś ci warto ś ciowe w poszczególnych rodzajach robót w stosunku do kalkulacji szczegółowej w kosztorysie inwestorskim. Dotyczy to w szczególno ś ci robót ziemnych i monta ż owych, gdzie ró ż nica w zadaniu nr 1 Budowa sieci ciepłowniczej z rur preizolowanych wzdłu ż ulicy Sikorskiego od ulicy Powsta ń ców 1863 r. do ulicy Starzy ń skiego w Łowiczu wynosi 39,06 %, Wył ą czenie z eksploatacji odcinka sieci w kierunku zakładów AGROS przy ulicy Powsta ń ców 1863 r. w Łowiczu 32,88 %, natomiast w zadaniu nr 2 Przebudowa odcinka ciepłoci ą gu od istniej ą cej sieci w ul. Długiej do komory ciepłowniczej w ul. W ą skiej w Łowiczu 41,56 % na ł ą czna kwot ę 567 665,05 złotych netto.

W ocenie Zamawiaj ą cego powy ż sze ró ż nice wynikaj ą z bardzo niskich cen poszczególnych materiałów i sprz ę tu, które s ą znacz ą co ni ż sze od minimalnych cen rynkowych. Du ż e rozbie ż no ś ci warto ś ciowe oferty w stosunku do kalkulacji w kosztorysie inwestorskim wyst ę puj ą równie ż przy robotach odtworzeni owych nawierzchni utwardzonych. Ze wzgl ę du na lokalizacj ę wszystkich zada ń w ś cisłym centrum miasta, gdzie teren jest zagospodarowany, utwardzony i wyst ę puje ci ą gły bardzo du ż y ruch zarówno samochodowy jak i pieszy roboty te stanowi ą wa ż ny element inwestycji. Prowadzenie prac, zarówno na etapie przygotowawczym (zaplecze budowy i codzienna konieczno ść transportu materiałów na miejsce prac), jak równie ż wymagaj ą cy sposób prowadzenia wykopów i monta ż y - odcinkami, na małych powierzchniach, konieczno ść wykonywania odtworze ń terenu po zako ń czeniu odcinka, a nie po wykonaniu całego zakresu robót monta ż owych, wywózka na bie żą co gruntu z wykopu i innych materiałów (brak mo ż liwo ś ci składowania wzdłu ż wykopu) powoduj ą , ż e brak jest mo ż liwo ś ci uzyskania tak znacznych oszcz ę dno ś ci w pracach odtworze ń i o wy eh i monta ż owych, jak wynika z kosztorysu Odwołuj ą cego. Lokalizacja inwestycji i jej rodzaj wymaga ć b ę dzie równie ż ci ą głego zabezpieczenia budowy, monta ż u np. kładek dla pieszych, wdra ż ania na bie żą co tymczasowej organizacji ruchu na bardzo małych powierzchniach terenu. Ró ż nica w tych robotach wynosi w zadaniu nr 1 Budowa sieci ciepłowniczej z rur preizolowanych wzdłu ż ulicy Sikorskiego od ulicy Powsta ń ców 1863 r. do ulicy Starzy ń skiego w Łowiczu 51,32 %, Budowa studni zaworów odcinaj ą cych na istniej ą cej sieci preizolowanej 2x323,9/450 mm przy skrzy ż owaniu ulic Powsta ń ców 1863 r. i gen. W, Sikorskiego w Łowiczu 49,75 %, - natomiast w zadaniu nr 2 Przebudowa odcinka ciepłoci ą gu od istniej ą cej sieci w ul. Długiej do komory ciepłowniczej w ul. W ą skiej w Łowiczu 59,25% na ł ą czn ą kwot ę 109.366,65 zł netto. Powy ż sze ró ż nice wynikaj ą z bardzo niskich cen poszczególnych materiałów i sprz ę tu, które s ą wielokrotnie cenami poni ż ej minimalnych cen rynkowych. Maj ą c na uwadze powy ż sze, uwzgl ę dniaj ą c specyfik ę planowanych robót nale ż y stwierdzi ć , ż e ich wykonanie za cen ę zaoferowan ą przez Konsorcjum wydaje si ę niemo ż liwe. Porównanie kosztów przytoczonych powy ż ej etapów wskazanych w kosztorysie zał ą czonym do oferty z kosztami wynikaj ą cymi z kosztorysu inwestorskiego przedstawia zał ą cznik nr 1 do niniejszego pisma.

Zamawiaj ą cy dokonał ponadto analizy cen jednostkowych materiałów w ofercie Odwołuj ą cego porównuj ą c je z cenami jednostkowymi opublikowanymi w Informacji SEKOCENBUD o cenach materiałów budowlanych IMB za I kwartał 2017 r., Informacji SEKOCENBUD o cenach materiałów instalacyjnych IMI za I kwartał 2017 r. oraz Informacji SEKOCENBUD o stawkach robocizny kosztorysowej oraz cenach pracy sprz ę tu budowlanego za I kwartał 2017 r., a tak ż e dost ę pnymi cenami z rynku krajowego i lokalnego. Zamawiaj ą cy w ka ż dym przypadku brał do analizy cen ę najni ż sz ą jaka wyst ę puje na rynku (lub wynika z informacji SEKOCENBUD). Porównanie cen poszczególnych materiałów i sprz ę tu zawartych w kosztorysie zał ą czonym do oferty z cenami wynikaj ą cymi z Informacji SEKOCENBUD i ofertami otrzymanymi przez Zamawiaj ą cego (wymienionych w pkt 3 pisma) przedstawia zał ą cznik nr 2 do niniejszego pisma. Z przeprowadzonej analizy wynika, ż e ceny zastosowane przez Konsorcjum s ą o 430.651,28 złotych brutto ni ż sze od najni ż szych cen wyst ę puj ą cych na rynku. Powy ż sze potwierdza jedynie, ż e wniosek Zamawiaj ą cego, ż e oferta Konsorcjum zawiera ra żą co nisk ą cen ę jest w pełni uzasadniony.

V. Nowe okoliczno ś ci i dowody powołane w odwołaniu Odnosz ą c si ę natomiast do nowych dokumentów zło ż onych przez Konsorcjum dopiero na etapie odwołania (oferta Isoplus Polska Sp. z o.o., oferta Hotsan Sp. z o.o.), nale ż y zwróci ć uwag ę , ż e zło ż enie dodatkowych wyja ś nie ń i powołanie dowodów w celu wykazania prawidłowo ś ci wyliczenia wskazanej w ofercie ceny dopiero na etapie post ę powania odwoławczego nale ż y uzna ć za spó ź nione. Okoliczno ś ci te nie powinny by ć wzi ę te pod uwag ę przez Krajow ą Izb ę Odwoławcz ą . Jak bowiem wskazano w wyroku S ą du Okr ę gowego w Warszawie z dnia 9 kwietnia 2010 roku w sprawie o sygn. akt IV Ca 1299/09 definicja "okre ś lonego terminu" na zło ż enie wyja ś nie ń Zamawiaj ą cemu (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp) oznacza, ż e informacje i dowody przedstawione przez wykonawc ę musz ą by ć znane Zamawiaj ą cemu na konkretnym etapie post ę powania przetargowego (celem umo ż liwienia mu podj ę cia decyzji co do ewentualnego przyj ę cia oferty lub jej odrzucenia), a nie w toku post ę powania odwoławczego lub skargowego.

Wobec powy ż szego, nowe okoliczno ś ci i dowody powołane przez Konsorcjum nie powinny by ć brane pod uwag ę przez Krajow ą Izb ę Odwoławcz ą .

Maj ą c wszystko powy ż sze na uwadze, słusznie Zamawiaj ą cy, kieruj ą c si ę wyja ś nieniami zło ż onymi przez Konsorcjum, jak równie ż obiektywnymi przesłankami odrzucił ofert ę Odwołuj ą cego na podstawie art. 90 ust 3 ustawy PZP. W konsekwencji, zarzuty naruszenia wskazanych przez Odwołuj ą cego przepisów ustawy „Prawo Zamówie ń Publicznych" nie zasługuj ą na uwzgl ę dnienie, a odwołanie winno zosta ć oddalone.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu si ę z dokumentacj ą post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególno ś ci z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacj ą Istotnych Warunków Zamówienia, ofert ą zło ż on ą w post ę powaniu przez Odwołuj ą cego oraz korespondencj ą prowadzon ą w toku post ę powania pomi ę dzy Zamawiaj ą cym a wykonawcami ubiegaj ą cymi si ę o udzielenie zamówienia, jak równie ż po zapoznaniu si ę z odwołaniem, po wysłuchaniu o ś wiadcze ń , jak te ż stanowisk stron zło ż onych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje.

W pierwszej kolejno ś ci Izba ustaliła, ż e nie została wypełniona ż adna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkuj ą cych odrzuceniem odwołania.

Jednocze ś nie Izba stwierdziła, ż e Odwołuj ą cemu przysługiwało prawo do skorzystania ze ś rodka ochrony prawnej, gdy ż wypełniono materialnoprawn ą przesłank ę interesu w uzyskaniu zamówienia, okre ś lon ą w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp kwalifikowan ą mo ż liwo ś ci ą poniesienia szkody przez Odwołuj ą cego b ę d ą cej konsekwencj ą zaskar ż onej w odwołaniu czynno ś ci. Wnosz ą cy odwołanie zło ż ył w przedmiotowym post ę powaniu najkorzystniejsz ą ekonomicznie ofert ę , która została odrzucona przez Zamawiaj ą cego. W przypadku za ś uwzgl ę dniania odwołania ma on szans ę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Izba dopu ś ciła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji post ę powania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiaj ą cego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodno ść z oryginałem, w tym w szczególno ś ci z tre ś ci ogłoszenia o zamówieniu, tre ś ci SIWZ, oferty zło ż onej w post ę powaniu przez Odwołuj ą cego, jak równie ż korespondencji prowadzonej pomi ę dzy Zamawiaj ą cym a wykonawcami ubiegaj ą cymi si ę o udzielenie Zamówienia publicznego, w tym w szczególno ś ci wezwania do zło ż enia wyja ś nie ń w zakresie ra żą co niskiej ceny skierowanego do Odwołuj ą cego oraz wyja ś nie ń Odwołuj ą cego zawartych w pi ś mie z dnia 22.02.2017 r.

Izba dopu ś ciła równie ż oraz poddała ocenie dowody z dokumentów zawnioskowane i przedło ż one przez Strony i uczestnika post ę powania w trakcie rozprawy, w pismach procesowych oraz jako zał ą czniki do odwołania:

1. Dowody z dokumentów zawnioskowane i przedło ż one wraz z odwołaniem przez Odwołuj ą cego w postaci: - Specyfikacja istotnych warunków zamówienia nr 1 /S/2017. - Formularz ofertowy z dnia 10.02.2017r. wraz z zał ą cznikami. - Pismo Energa Serwis Sp. z o.o. z dnia 22.02.2017r. (dot. wyja ś nie ń odno ś nie ceny) wraz z zał ą cznikami. - Pismo Energa Serwis Sp. z o.o. z dnia 22.02.2017r. (dot. uzupełnienia dokumentów) wraz z zał ą cznikami, - Pismo zamawiaj ą cego z dnia 23.03.2017r. - zawiadomienie o odrzuceniu oferty i wyborze oferty najkorzystniejszej. - Oferta spółki ISOPLUS Polska Sp. z o.o. - Oferta spółki HOTSAN Sp. z o.o. - Kalkulacja uproszczona na wykonanie zadania publicznego.

- Zestawienie kosztów z kosztorysów ofertowych. powołanych na okoliczno ść uzasadnienia realno ś ci zaoferowanego w ofercie Odwołuj ą cego wynagrodzenia.

2. Dowody z dokumentów zawnioskowane i przedło ż one na rozprawie przez Odwołuj ą cego w postaci: - porównania cen kosztorysowych ENERGA SERWIS, ofert handlowych ULTRARENT, cen ofertowej DOMTOM; - oferty zawartej w korespondencji mailowej z dnia 15.06.2016 r. z adresu odnosz ą cej si ę do cen bada ń zł ą czy spawalniczych metoda ultrad ź wi ę kow ą ; - oferty ULTRARENT z dnia 21.10.2016 r. odnosz ą cej si ę do cen bada ń zł ą czy spawalniczych metoda ultrad ź wi ę kow ą wraz z faktura z dnia 21.10.2016 r.; - zamówienia z dnia 06.07.2016 r. ULTRARENT dotycz ą cego wykonania bada ń UT zł ą czy spawanych ruroci ą gów technologicznych; - oferty handlowej z dnia 07.02.2017 r. RADPOL w zakresie materiałów preizolowanych sieci cieplnej Zawnioskowanych i przedło ż onych przez Odwołuj ą cego na okoliczno ść zwi ą zan ą z zakwestionowaniem przedstawionych przez Zamawiaj ą cego i Przyst ę puj ą cego cen rynkowych dotycz ą cych materiałów oraz usług, jak równie ż wskazanych na okoliczno ść realno ś ci wyceny dokonanej przez Odwołuj ą cego w zło ż onej w post ę powaniu ofercie.

3. Dowody z dokumentu zawnioskowane i przedło ż one przez Zamawiaj ą cego w pi ś mie procesowym z dnia 11.04.2017 r. w postaci: - zał ą cznika nr 1 – zatytułowanego „Analiza szczegółowa robót w poszczególnych zadaniach”; - zał ą cznika nr 2 zatytułowanego „Analiza cen materiałów i sprz ę tu Oferty nr 2”; - oferty Przedsi ę biorstwa Robót In ż ynieryjno – Drogowych w Łowiczu Spółka z o.o. z dnia 14.03.2017 r. dotycz ą cej cen mieszanki mineralno-asfaltowej KR1, stawek kosztów pracy rozkładarki mas bitumicznych 4m, kosztów pracy walca statycznego samojezdnego stalowego, walca statycznego samojezdnego ogumionego oraz równiarki samojezdnej 74kW - oferty Cegmar z dnia 20.03.2017 r. w zakresie ceny piasku oraz tłucznia kamiennego, jak równie ż cen usług transportowych samochodami samowyładowczymi i skrzyniowymi; - oferty ze strony internetowej Polbruk dotycz ą cej ceny kostki brukowej; - wydawnictwa SEKOCENBUD zatytułowanego „Informacja o cenach materiałów budowlanych IMB” I kwartał 2017 r. w zakresie cen kruszyw naturalnych, kruszyw mineralnych, cementu portlandzkiego 32,5, betonowych płyt drogowych, ;

- wydawnictwa SEKOCENBUD zatytułowanego „Informacja o cenach materiałów instalacyjnych IMI” I kwartał 2017 r. w zakresie rur preizolowanych (w szczególno ś ci Ø 273,0/400 mm); - wydawnictwa SEKOCENBUD zatytułowanego „Informacja o stawach robocizny kosztorysowej oraz pracy sprz ę tu budowlanego IRS” I kwartał 2017 r. w zakresie cen pracy i najmu sprz ę tu koparki jednonaczyniowej kołowej, walca statycznego samojezdnego, samochodu dostawczego i skrzyniowego z zamontowan ą wyci ą gark ą , jak równie ż samochodu samowyładowczego; - oferty Grudnik Spółka z o.o. z dnia 31.03.2017 r. dotycz ą cej cen rur preizolowanych; - oferty Producenta Rur Preizolowanych ELZAS z dnia 30.03.2017 r. dotycz ą cej cen rur preizolowanych przedło ż onych na okoliczno ść dokonania przez Zamawiaj ą cego analizy cen zawartych w ofercie Odwołuj ą cego, porównania ww. cen z cenami rynkowymi, jak równie ż z cenami zawartymi w specjalistycznych wydawnictwach słu żą cych kosztorysowaniu oraz wykazania cen istniej ą cych na rynku lokalnym.

4. Dowody z dokumentu zawnioskowane i przedło ż one przez Przyst ę puj ą cego w postaci: - oferty handlowej RADPOL z dnia 31.03.2017 r. dotycz ą cej cen rur preizolowanych, muf termokurczliwych; - oferty handlowej Zakładu Produkcyjno - Usługowego Mi ę dzyrzecz POLSKIE RURY PREIZOLOWANE Spółka z o.o. z dnia 02.02.2017 r. w zakresie cen materiałów instalacyjnych; - oferty ERBUD z dnia 07.01.2017 r. w zakresie cen bada ń spoin rur ciepłowniczych;

Bior ą c pod uwag ę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, ż e odwołanie nie zasługuje na uwzgl ę dnienie.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co nast ę puje.

W pierwszej kolejno ś ci Izba ustaliła, i ż post ę powanie jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego o warto ś ci poni ż ej kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.

Izba ustaliła równie ż , w oparciu o dokumentacje post ę powania (pismo z dnia 16.01.2017 r.), ż e Zamawiaj ą cy w nast ę puj ą cy sposób ustalił warto ść szacunkow ą zamówienia:

1 Budowa sieci ciepłowniczej z rur preizolowanych wzdłu ż ulicy Sikorskiego od ulicy Powsta ń ców 1863 r. do ulicy Starzy ń skiego w Łowiczu – 1 650 545,59 zł;

2. Budowy studni zaworów odcinaj ą cych na istniej ą cej sieci preizolowanej przy skrzy ż owaniu ulic Powsta ń ców 1863 r. i gen. W. Sikorskiego w Łowiczu – 60 105,38 zł;

3. Wył ą czenia z eksploatacji odcinka sieci w kierunku zakładów AGROS przy ulicy Powsta ń ców 1863 r. w Łowiczu – 3 038,27 zł;

4. Przebudowy odcinka ciepłoci ą gu od istniej ą cej sieci w ul. Długiej do komory ciepłowniczej w ul. W ą skiej w Łowiczu – 209 321,95 zł.

W powy ż szym pi ś mie Zamawiaj ą cy wskazał, ż e warto ść szacunkowa zamówienia została okre ś lona na podstawie projektów budowlanych oraz kosztorysów inwestorskich sporz ą dzonych w miesi ą cu grudniu 2016 r. Zgodnie ze znajduj ą cym si ę w aktach sprawy pismem z dnia 16.01.2017 r. Zamawiaj ą cy wskazał, ze na podstawie art. 86 ust. 3 ustawy Pzp podał kwot ę jak ą zamierza przeznaczy ć na sfinansowanie zamówienia w wysoko ś ci 1 923 011,19 zł netto + nale ż y podatek VAT.

Nast ę pnie Izba ustaliła, ż e przedmiotem post ę powania jest budowa sieci ciepłowniczych na terenie miasta Łowicz z podziałem na 2 zadania. Zamawiaj ą cy w Rozdziale IV SIWZ zatytułowanym „Opis przedmiotu zamówienia: wskazał, ż e:

Zadanie nr 1 4.1.1 Budowa sieci ciepłowniczej z rur preizolowanych wzdłu ż ulicy Sikorskiego od ulicy Powsta ń ców 1863 r. do ulicy Starzy ń skiego.

4.1.2 Budowy studni zaworów odcinaj ą cych na istniej ą cej sieci preizolowanej przy skrzy ż owaniu ulic Powsta ń ców 1863 r. i gen. W. Sikorskiego.

4.1.3 Wył ą czenia z eksploatacji odcinka sieci w kierunku zakładów AGROS przy ulicy Powsta ń ców 1863 r.

Zadanie nr 2 4.1.7 Przebudowy odcinka ciepłoci ą gu od istniej ą cej sieci w ul. Długiej do komory ciepłowniczej w ul. W ą skiej w Łowiczu.

Izba ustaliła równie ż , ż e Zamawiaj ą cy w Rozdziale X SIWZ zatytułowanym: „Sposób kalkulacji ceny oferty” wskazał, ż e:

10.1. Wykonawca obowi ą zany jest przedło ż y ć ofert ę cenow ą (wg zał ą cznika nr 1 do SIWZ).

10.2. W ofercie cenowej Wykonawca wpisuje cen ę netto zadania nr 1 , cen ę netto zadania nr 2, cen ę netto cało ś ci zamówienia, cen ę brutto cało ś ci zamówienia.

10.3. Ceny w ofercie nale ż y podawa ć w złotych polskich.

10.4. Podana cena musi obejmowa ć wszystkie koszty zwi ą zane z realizacj ą przedmiotu zamówienia, w zakresie obowi ą zków Wykonawcy, zgodnie ze SIWZ w tym tak ż e:

a) koszty wszystkich robót przygotowawczych,

b) koszty niezb ę dnych bada ń , prób, pomiarów i odbiorów,

c) koszty organizacji placu budowy i zaplecza,

d) koszty robót zabezpieczaj ą cych,

e) koszty uporz ą dkowania placu budowy,

g) koszty utylizacji odpadów.

h) koszt bada ń metod ą ultrad ź wi ę kow ą spoin (100% poł ą cze ń )

i) wszystkie koszty zwi ą zane z rozpocz ę ciem, realizacj ą i zako ń czeniem przedmiotu zamówienia.

10.5. Zaoferowana cena winna obejmowa ć wszelkie rabaty, upusty, zni ż ki itp.

10.6. Rozliczenia mi ę dzy Zamawiaj ą cym a Wykonawc ą b ę d ą prowadzone w walucie PLN.

10.7. Cena ofertowa nie b ę dzie podlega ć waloryzacji.

Zgodnie z zawart ą w pi ś mie z dnia 14.02.2017 r. informacj ą z otwarcia ofert w post ę powaniu zostało zło ż onych 4 oferty przez nast ę puj ą cych wykonawców:

1. Oferta nr 1: DEDAL I Przedsi ę biorstwo Wielobran ż owe K. J. Łód ź – zadanie nr 1 z warto ś ci ą 1 476 776,02 zł netto, zadanie nr 2 z warto ś ci ą 200 473,79 zł netto i z cen ą całkowit ą wynosz ą c ą 2 063 017,26 zł brutto;

2. Oferta nr 2: Konsorcjum Energa Serwis Spółka z o.o., EKO Energetyka i Ciepłownictwo Spółka z o.o. oraz Alu-Centrum Spółka jawna – zadanie nr 1 z warto ś ci ą 1 068 664,47 zł netto, zadanie nr 2 z warto ś ci ą 120 000,01 zł netto i z cen ą całkowit ą wynosz ą c ą 1 462 057,31 zł brutto;

3. Oferta nr 3: Przedsi ę biorstwo Specjalistyczne ENERGOTERM Spółka z o.o. – zadanie nr 1 z warto ś ci ą 2 383 518,98 zł netto, zadanie nr 2 z warto ś ci ą 353 397,75 zł netto i z cen ą całkowit ą wynosz ą c ą 3 366 407,58 zł brutto;

4. Oferta nr 4: Konsorcjum DOMTOM Spółka z o.o. oraz ZIEM-BUD Spółka z o.o. Spółka komandytowa – zadanie nr 1 z warto ś ci ą 1 450 000,00 zł netto, zadanie nr 2 z warto ś ci ą 150 000,00 zł netto i z cen ą całkowit ą wynosz ą c ą 1 968 000,00 zł brutto.

Izba ustaliła, i ż w ramach przedmiotowego post ę powania Zamawiaj ą cy pismem z dnia 16.02.2017 r. wezwał Odwołuj ą cego (pismo skierowane do Lidera Konsorcjum – Energa Serwis Spółka z o.o.) na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp w celu ustalenia, czy oferta zawiera ra żą co nisk ą cen ę w stosunku do przedmiotu zamówienia, do udzielenia wyja ś nie ń i przedstawienia dowodów dotycz ą cych cen materiałów, sprz ę tu i transportu oferty maj ą cych wpływ na wysoko ść ceny, poniewa ż oferta zło ż ona przez tego wykonawc ę wydaj si ę ra żą co niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi w ą tpliwo ś ci Zamawiaj ą cego co do mo ż liwo ś ci wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z okre ś lonymi wymaganiami w SIWZ i wymaganiami wynikaj ą cymi z odr ę bnych przepisów, w szczególno ś ci jest ni ż sza o co najmniej 30% od warto ś ci zamówienia oraz ś redniej arytmetycznej cen wszystkich zło ż onych ofert.

W odpowiedzi na powy ż sze Odwołuj ą cy w pi ś mie z dnia 22.02.2017 r. wskazał, ż e cena przedmiotowej oferty stanowi bilans dost ę pnych i sprzyjaj ą cych warunków, na które składaj ą si ę :

• posiadanie własnego sprz ę tu i urz ą dze ń do realizacji przedmiotu zamówienia to jest: sprz ę tu spawalniczego (kompletnych zestawów do spawania gazowego i elektrycznego), agregatów pr ą dotwórczych, centrowników, szlifierek, koparko-ładowarek co skutkuje ni ż szymi kosztami oraz brakiem konieczno ś ci ponoszenia dodatkowych kosztów zwi ą zanych z wynajmem sprz ę tu,

• wprowadzenie systemów zarz ą dzania jako ś ci ą PN-EN-ISO 9001:2008; PN-EN ISO 14001:2004;BS OHSAS 18001:2007; EN ISO 3834-2 i 97/23//WE Moduł H1, które usprawniły organizacj ę pracy w sposób pozwalaj ą cy na obni ż enie kosztów pracy pracowników,

• posiadanie wykwalifikowanej i do ś wiadczonej, wykonuj ą cej tego rodzaju prace od wielu lat, kadry. Tylko sam lider konsorcjum ENERGA SERWIS Sp. z o.o. zatrudnia 350 osób w tym m.in. 68 spawaczy z uprawnieniami UDT,182 monterów, 22 mistrzów i 46 pracowników kadry in ż ynieryjnej co gwarantuje poprawn ą kalkulacj ę oferty oraz prawidłowe wykonanie prac na najwy ż szym poziomie,

• zatrudnianie tak du ż ej liczby pracowników, oraz długoletnia praktyka w realizacji robót o ró ż nym stopniu trudno ś ci, powoduje mo ż liwo ść rotacji pracowników na danej budowie w zale ż no ś ci od aktualnych potrzeb, co w znacz ą cy sposób obni ż a realizowanego kontraktu, korzystanie z atrakcyjnych rabatów na zakup materiałów, dzi ę ki współpracy z bezpo ś rednimi producentami, skutkuje mo ż liwo ś ci ą zaoferowania Zamawiaj ą cemu konkurencyjnych cen za wykonanie przedmiotowego zamówienia w technologii ISOPLUS co dodatkowo ś wiadczy o wysokiej jako ś ci przedstawionej oferty, obni ż enie kosztów transportu materiałów preizolowanych, który zawarty jest w cenie, dodatkowym gwarantem poprawnej kalkulacji jest fakt ż e Nasze firmy działaj ą na przestrzeni wielu lat a sam Lider Konsorcjum ENERGA SERWIS Spółka z o.o. w dwóch poprzednich latach zrealizował roboty budowlane za kwot ę 175 mln zł i wypracował zysk na poziomie 2,3 mln złotych netto.

Odwołuj ą cy w ramach wyja ś nie ń wskazał ponadto, ż e na przestrzeni kilku lat Nasze firmy wykonały wiele podobnych zamówie ń w porównywalnych cenach. Wieloletnie do ś wiadczenie naszych firm gwarantuje wykonanie zadania w ustalonym terminie za kwot ę przedstawion ą w przedmiotowej ofercie.

Na zako ń czenie wyja ś nie ń Odwołuj ą cy wskazał, ż e dlatego pragniemy zapewni ć w imieniu całego konsorcjum, ż e jeste ś my w stanie wybudowa ć sie ć obj ę t ą ofert ą w wyznaczonym terminie zachowuj ą c najwy ż sze standardy techniczne przy oferowanej cenie.

Do powy ż szych wyja ś nie ń Odwołuj ą cy przedło ż ył kosztorys ofertowy oraz wykaz sprz ę tu i urz ą dze ń .

W dniu 23.03.2017 r. Zamawiaj ą cy poinformował wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołuj ą cego na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.

W ramach uzasadnienia Zamawiaj ą cy podniósł, ż e Oferta nr 2 podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust 3 Ustawy Prawo Zamówie ń Publicznych, gdzie Zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę Wykonawcy, który nie zło ż y! wyja ś nie ń łub je ż eli dokonana ocena wyja ś nie ń wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, ze oferta zawiera ra żą co niska cen ę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Uzasadnienie

W toku badania ofert Zamawiaj ą cy powzi ą ł w ą tpliwo ś ci co do mo ż liwo ś ci wykonania przedmiotu zamówienia za cen ą zaoferowan ą w ofercie nr 2, która wydawała si ę ra żą co niska poniewa ż jest ni ż sza o co najmniej 30% od warto ś ci szacunkowej przedmiotu zamówienia oraz ś redniej arytmetycznej cen wszystkich zło ż onych ofert. Zamawiaj ą cy na podstawie arl. 90 ust. 1 lista wy Prawo zamówie ń Publicznych, w celu ustalenia, czy oferta zawiera ra żą co nisk ą cen ę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwróci! si ę do Oferenta pismem l.dz. 783/2017 z dnia 16.02,2017 r. z pro ś b ą o udzielenie wyja ś nie ń i przedstawienia dowodów dotycz ą cych cen materiałów, sprz ę tu i transportu o forty maj ą cych wpływ na wysoko ść ceny. Zamawiaj ą cy wskazał, ż e Wykonawca pismem I..dz.286/2017 z dnia 22.02.20J7 zło ż ył w terminie wyja ś nienia, lecz bez przedstawienia dowodów. Uznanie żą dania wyja ś nie ń za domniemanie prawne oznacza przerzucenie ci ęż aru dowodu w sprawie ra żą co niskiej ceny oferty na Wykonawc ę . W post ę powaniu wyja ś niaj ą cym zgodnie z art. 90 ust. 2 Wykonawca powinien udowodni ć , nie budz ą c w ą tpliwo ś ci Zamawiaj ą cego, ż e składowe ceny s ą racjonalne i umo ż liwiaj ą prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Natomiast Wykonawca przedstawiaj ą c wyja ś nienia na mo ż liwo ść wykonania zamówienia w zaproponowanej cenie posługiwał si ę hasłami. Takie post ę powanie obci ąż a wykonawc ę w (en sposób, ż e uniemo ż liwi! on Zamawiaj ą cemu obiektywn ą ocen ę , czy w ofercie nie doszło do ra żą co niskiej eony. Zamawiaj ą cy nie mógł narzuci ć wykonawcy sposobu udzielania wyja ś nie ń dotycz ą cych ceny, ale w wezwaniu wyra ź nie wezwał do udzielenia wyja ś nie ń dotycz ą cych cen materiałów, sprz ę tu i transportu maj ą cych wpływ na wysoko ść ceny.

Zamawiaj ą cy wskazał w wezwaniu te elementy oferty, które na etapie oceny budz ą jego najwi ę ksze w ą tpliwo ś ci i Zamawiaj ą cy oczekiwał, ż e te elementy zostan ą mocno uzasadnione. Wykonawca nie uczynił zado ść żą daniu Zamawiaj ą cego, a w szczególno ś ci, nie przedstawił dowodów na okoliczno ś ci, które mogły znacz ą co wpłyn ąć na obni ż enie ceny ofertowej. Lakoniczne wskazanie w wyja ś nieniu. ż e Wykonawca korzysta z atrakcyjnych rabatów na zakup materiałów, posiada własny sprz ę t i urz ą dzenia do realizacji przedmiotu zamówienia, ma wprowadzone systemy zarz ą dzania jako ś ci ą , co pozwoliło usprawni ć organizacj ę pracy, w cenie zawarte s ą obni ż one koszty transportu materiałów preizolowanych, posiada wykwalifikowan ą i do ś wiadczon ą kadr ę , ż e Wykonawca zrealizował w dwóch poprzednich lalach roboty za kwot ę 175 mln oraz wypracował zysk na poziomie 2,3 mln zł netto s ą własnymi deklaracjami nie popartymi ż adnymi dowodami. Wykonawca w swoich wyja ś nieniach powinien wykaza ć , i ż zaproponowana cena nie jest ra żą co niska, poniewa ż ich celem jest wzruszenie przyj ę tego domniemania. Wyja ś nienia powinny by ć konkretne, wyczerpuj ą ce i rzeczywi ś cie uzasadniaj ą ce podan ą cen ę w ofercie. W przedmiotowym post ę powaniu stwierdzi ć nale ż y, ż e Wykonawca w wyja ś nieniach przedstawił jedynie ogólnikowe stwierdzenia, które uniemo ż liwiaj ą pozytywn ą weryfikacj ę tych wyja ś nie ń i tego powodu nie mo ż na ich uzna ć za wystarczaj ą ce. Wyja ś nienia Wykonawcy nie wskazuj ą na indywidualne, dost ę pne jedynie jemu uwarunkowania uzasadniaj ą ce wysoko ść zaoferowanej ceny - a informacja o wykonaniu podobnych zada ń na przestrzeni kilku lal nie jest dowodem przes ą dzaj ą cym o sposobie ich kalkulacji. Takie stanowisko wyraził SO w Warszawie w wyroku, z dnia 05. 01. 2007 r. (V Ca 2214/06), ż e nie jest wystarczaj ą ce zło ż enie jakichkolwiek wyja ś nie ń , tylko wyja ś nie ń odpowiednio umotywowanych, przekonuj ą cych, ż e zaproponowana oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny. Zdaniem s ą du „intencj ą " ustawodawcy było danie oferentowi mo ż liwo ś ci uchronienia si ę przed odrzuceniem oferty z uwagi na podejrzenie zamieszczenia w niej ra żą co niskiej ceny. Podobne zdanie wyra ż ała wielokrotnie KIO, podnosz ą c w wyrokach, i ż Wykonawca powinien zło ż y ć wyczerpuj ą ce wyja ś nienia i udowodni ć realno ść zaoferowanej ceny -- wyrok z dnia 13.

12. 2008 r. KIO/UZP 1443/08) oraz udowodni ć , ż e jego cena jest wiarygodna, tzn., ż e z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia przy zachowaniu nale ż ytej staranno ś ci, Wykonawca nie b ę dzie ponosił strat (wyrok z dnia 28.01.2010 r. KIO/UZP 1746/09). Wykazano równie ż , ż e cena nawet znacz ą co odbiegaj ą ca od szacunkowej warto ś ci zamówienia, czy nawet od cen innych Wykonawców, nic musi by ć cen ą ra żą co nisk ą , o ile wezwany do wyja ś nie ń Wykonawca jest w sianie udowodni ć prawdziwo ść podanych w ofercie elementów cenotwórczych. Wykonawca, który składa wyja ś nienia w zakresie ra żą co niskiej ceny, powinien wykaza ć , co spowodowało obni ż enie ceny oferty. Znowelizowany przepis zdyskontował utrwalony ju ż w orzecznictwie pogl ą d, i ż wystosowanie wezwania do Wykonawcy rodzi po jego stronie obowi ą zek obalenia domniemania, i ż zawarta w ofercie cena nosi znamiona ra żą co niskiej (KIO 1287/14 czy KIO 918/14). jednocze ś nie nale ż y zwróci ć uwag ę , i ż Zamawiaj ą cy nie ma obowi ą zku podpowiada ć wykonawcy dlaczego zadeklarowan ą przez niego cen ę uwa ż a za ra żą co nisk ą (SO w Warszawie sygn. IC Ca 1299/2009 czy KIO 2659/12 lub KIO 1363/13). Wykonawca, składaj ą c wyja ś nienia odnosz ą ce si ę do ceny oferty, powinien wskaza ć , co spowodowało mo ż liwo ść obni ż enia ceny oraz stopie ń , w jakim cena została obni ż ona dzi ę ki wskazanym czynnikom. Odpowied ź wykonawcy nie mo ż e by ć lakoniczna i powierzchowna aby mo ż na j ą było potraktowa ć , jako wyczerpuj ą c ą i rozwiewaj ą ca, w ą tpliwo ś ci. Aby odpowied ź zło ż ona na wezwanie wystosowane na podstawie art. 90 ust. 1 Ustawy Prawo zamówie ń Publicznych posiadała walor wyja ś nie ń elementów oferty maj ą cych wpływ na wysoko ść ceny powinna by ć bardziej szczegółowa w zakresie elementów składaj ą cych si ę na zaoferowan ą cen ę ani ż eli sama oferta, „Wykonawca wezwany do zło ż enia wyja ś nie ń w zakresie ra żą co niskiej ceny powinien wykaza ć , co spowodowało obni ż enie ceny oraz w jakim stopniu wskazane przez niego elementy ceny wpłyn ę ły na jej obni ż enie, jak równie ż przedstawi ć dowody na potwierdzenie zaistnienia podnoszonych okoliczno ś ci." (KIO 1287/13).

W ramach podsumowania Zamawiaj ą cy wskazał, ż e Oferent 2 nie uzasadnił Zamawiaj ą cemu w sposób mo ż liwy do zaakceptowania, ż e oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny i jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust 3 Ustawy Prawo Zamówie ń Publicznych.

Na powy ż sz ą czynno ść Odwołuj ą cy w dniu 28.03.2017 r. wniósł odwołanie.

Krajowa Izba Odwoławcza zwa ż yła, co nast ę puje.

Izba, uwzgl ę dniaj ą c zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególno ś ci powy ż sze ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, i ż sformułowane przez Odwołuj ą cego zarzuty nie znajduj ą oparcia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie nie zasługuje na uwzgl ę dnienie.

W pierwszej kolejno ś ci Izba wskazuje, i ż w ramach post ę powania odwoławczego, maj ą c na uwadze tre ść art. 180 ust. 1 ustawy Pzp, ocenie podlegaj ą czynno ś ci podmiotu zamawiaj ą cego przedsi ę brane na etapie post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym Izba oceniaj ą c podniesione w ramach rozpoznawanego odwołania zarzuty wzi ę ła pod uwag ę przedstawione przez Odwołuj ą cego dowody i wyja ś nienia, tre ść zło ż onej oferty i ocen ę tych wyja ś nie ń oraz dowodów dokonan ą przez Zamawiaj ą cego.

Jak wskazuje się w orzecznictwie, na co uwagę zwracał Przystępujący, przywołując w piśmie procesowym orzeczenie Izby o sygn. akt KIO 893/14, które to stanowisko Izba w niniejszym składzie podziela w całej rozciągłości Informacje i dowody przedstawione przez wykonawc ę w odpowiedzi na wezwanie musz ą by ć przy tym znane zamawiaj ą cemu na konkretnym etapie post ę powania przetargowego - celem umo ż liwienia mu podj ę cia decyzji, co do ewentualnego przyj ę cia lub odrzucenia oferty - a nie przedstawiane dopiero w toku post ę powania odwoławczego. W innym wyroku z dnia z dnia 3 czerwca 2014 r. sygn. KIO 893/14 wskazano, ż e zło ż enie nowych dokumentów w celu wykazania prawidłowo ś ci wyliczenia ceny ofertowej dopiero na rozprawie przed Krajow ą Izb ą Odwoławcz ą jest spó ź nione i nie mo ż e zosta ć wzi ę te pod uwag ę przy ocenie, czy oferta danego wykonawcy zawiera ra żą co nisk ą cen ę .

Powy ż sze, jak wskazano powy ż ej, jest wynikiem faktu, ż e ocenie w ramach post ę powania odwoławczego podlegaj ą czynno ś ci podmiotu zamawiaj ą cego przedsi ę brane przez tego ostatniego na etapie post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego.

W tym miejscu Izba wskazuje, i ż podzieliła w całej rozci ą gło ś ci stanowisko Zamawiaj ą cego i dokonan ą przez tego ostatniego ocen ę wyja ś nie ń zło ż onych przez Odwołuj ą cego. Odwołuj ą cy bowiem przywołał w ramach wyja ś nie ń jedynie ogólne argumenty nie mog ą ce stanowi ć niejako „usprawiedliwienia” dla wyliczenia wynagrodzenia na takim poziomie. Jak słusznie wskazał Zamawiaj ą cy wyja ś nienia te, co do zasady były powi ą zane z elementami wpisuj ą cymi si ę w warunki udziału w post ę powaniu, za ś przedstawiona wraz z wyja ś nieniami kalkulacja stanowiła powtórne zło ż enie kosztorysu, którym Zamawiaj ą cy ju ż dysponował od upływu terminu składania ofert.

Przy tak zakre ś lonym wezwaniu obowi ą zkiem Odwołuj ą cego było przedstawienie dowodów uzasadniaj ą cych zaproponowan ą przez tego wykonawc ę cen ę ofertow ą . Powtórne przedstawienie kosztorysu ofertowego nie ma waloru dowodowego. Kosztorys ten stanowi bowiem uszczegółowienie ceny ofertowej – a wi ę c zło ż onego przez wykonawc ę o ś wiadczenia woli co do proponowanego przez niego wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia. Taki walor mogłyby posiada ć przedstawione przez Odwołuj ą cego np. oferty handlowe dotycz ą ce zakupu materiałów po okre ś lonych cenach, stawki wynagrodzenia ewentualnych podwykonawców, zadeklarowane przez dostawców upusty i rabaty (o ile b ę d ą one zgodne z regułami rynkowymi). Samo formalne przedstawienie dokumentów (w tym powtórne zło ż enie zamawiaj ą cemu kosztorysu ofertowego zło ż onego wraz z ofert ą oraz wykazu narz ę dzi i urz ą dze ń , którymi dysponuje wykonawca) nie mo ż e stanowi ć podstawy do uznania, ż e wykonawca spełnił wymagania uj ę te w procedurze uregulowanej w tre ś ci przepisów art. 90 ust. 1 – 3 ustawy Pzp.

Otó ż , jak słusznie wskazał Zamawiaj ą cy oraz Przyst ę puj ą cy, obowi ą zkiem wykonawcy jest zło ż enie wyja ś nie ń w wyniku wezwania i przedstawienie dowodów na etapie procedury ubiegania si ę o zamówienie publiczne. Izba za ś , w ramach rozpoznawania ś rodków ochrony prawnej, poddaje w kontek ś cie podniesionych zarzutów, ocenie czynno ś ci podmiotu zamawiaj ą cego przedsi ę brane na etapie procesu ubiegania si ę o zamówienie publiczne. Rol ą post ę powania odwoławczego nie jest badanie ceny ofertowej, nie jest równie ż powtórzenie oceny przedło ż onych przez wykonawc ę wyja ś nie ń i dokumentów, lecz ocena prawidłowo ś ci post ę powania podmiotu zamawiaj ą cy w kontek ś cie oceny tych wyja ś nie ń i zgromadzonych w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego dowodów. Wszak ż e zgodnie z art. 180 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi si ę wobec czynno ś ci podmiotu zamawiaj ą cego i taka ocena pozostaje w ramach kognicji Izby.

Badaj ą c podj ę t ą przez Zamawiaj ą cego czynno ść oceny oraz odrzucenia oferty Odwołuj ą cego wskaza ć nale ż y, ż e Izba nie doszukała si ę nieprawidłowo ś ci w ocenie wyja ś nie ń oraz przedło ż onych przez Odwołuj ą cego dokumentów. Zło ż one przez Odwołuj ą cego wyja ś nienia s ą lakoniczne, nie odnosz ą si ę do ż adnych specyficznych dla zamówienia okoliczno ś ci, opieraj ą si ę na ogólnych twierdzeniach nie popartych ż adn ą analiz ą , w tym nie referuj ą one cho ć by do wymaga ń uj ę tych przykładowo w tre ś ci art. 91 ust. 1 pkt 1 – 5 ustawy Pzp.

Zgodzi ć si ę nale ż y z Zamawiaj ą cym, ż e przedło ż one przez Odwołuj ą cego wraz z pismem z dnia 22.02.2017 r. dokumenty, stanowiły elementy oferty składane na potwierdzenie spełnienia warunków (wykaz urz ą dze ń i narz ę dzi) oraz miały uszczegóławia ć zaoferowan ą w post ę powaniu cen ę .

Sam fakt dysponowania do ś wiadczeniem, urz ą dzeniami, czy te ż narz ę dziami nie jest bowiem niczym nowym i specyficznych, gdy ż stanowi on w postaci warunków udziału w post ę powaniu element sine qua non umo ż liwiaj ą cy ubieganie si ę wykonawcy o zamówienie. Bez jego spełnienia nie istniałaby mo ż liwo ść udzielenia zamówienia jakiemukolwiek wykonawcy – zatem nie mo ż e on stanowi ć uzasadnienia dla zaoferowania wynagrodzenia na poziomie odbiegaj ą cym o ponad 30% od warto ś ci szacunkowej ustalonej przez Zamawiaj ą cego oraz ś redniej arytmetycznej zło ż onych w post ę powaniu ofert.

Tym samym w ocenie Izby ocena zło ż onych przez Odwołuj ą cego wyja ś nie ń wraz z przedło ż onymi dowodami uprawniała Zamawiaj ą cego do odrzucenia oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, gdy ż zostały spełnione warunki wymienione w tym przepisie. Doda ć nale ż y ponadto, ż e Zamawiaj ą cy poczynił samodzielnie starania o zbadanie rynku i zweryfikowanie cen za poszczególne elementy oferty, które to działania Izba uznała za wiarygodne i przekonuj ą ce. Zamawiaj ą cy bowiem posiłkował si ę bran ż owymi i aktualnymi wydawnictwami (np. SEKOCENBU) oraz zwrócił si ę o zło ż enie ofert przez lokalnych dostawców materiałów budowlanych w zakresie tych materiałów, których ceny odbiegały w znaczny sposób od cen rynkowych.

Co do prawidłowo ś ci zło ż enia wyja ś nie ń i zrealizowanego przez Odwołuj ą cego procesu dowodzenia w zakresie art. 90 ust. 2 ustawy Pzp Izba wskazuje, ż e samo przedstawienie przez Odwołuj ą cego w pó ź niejszym terminie dowodów na potwierdzenie zaoferowanych cen poszczególnych materiałów (korespondencja mailowa z dnia 15.06.2016 r. z adresu mailowego ultracal@op.pl), jak równie ż kolejna oferta dotycz ą ca bada ń spawów metod ą ultrad ź wi ę kow ą (oferta Zakładu Bada ń Nieniszcz ą cych Ultrarent z dnia 21.10.2016 r.) nie mo ż e stanowi ć podstawy do uwzgl ę dnienia odwołania. W zasadzie przedło ż one przez Odwołuj ą cego dowody działaj ą na jego niekorzy ść , gdy ż wskazuj ą na obiektywn ą mo ż liwo ść podj ę cia kroków do zło ż enia Zamawiaj ą cemu pełnych i wiarygodnych wyja ś nie ń . Je ż eli Odwołuj ą cy, cho ć co prawda w ograniczonym zakresie, miał mo ż liwo ść zgromadzenia materiału dowodowego to składaj ą c te dowody dopiero na etapie post ę powania odwoławczego potwierdził prawidłowo ść działa ń Zamawiaj ą cego. Wszak ż e uzyskana na potrzeby porównania w post ę powaniu odwoławczym oferta RADPOL (oferta dotycz ą ca rur preizolowanych z dnia 07.02.2017 r.) mogła stanowi ć podstaw ę uwiarygodnienia zaoferowanej ceny – nawet je ż eli Odwołuj ą cy w tym zakresie skorzystał z innej bardziej dla niego korzystnej oferty.

Wskaza ć bowiem nale ż y, i ż sformalizowanie post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego nale ż y uzna ć za jego specyfik ę , która odnosi si ę równie ż do kwestii wyja ś nie ń zwi ą zanych z ra żą co nisk ą cen ą . Otó ż wykonawca nie mo ż e zakłada ć , ż e podmiot zamawiaj ą cy pozyska samodzielnie informacje wskazuj ą ce na podstawy takiego a nie innego skalkulowania wynagrodzenia, nie mo ż e równie ż odst ą pi ć od szczegółowego wyja ś nienia oraz udowodnienia przesłanek jakie stały za skalkulowaniem wynagrodzenia na poziomie odbiegaj ą cym o ponad 30% od szacunkowej warto ś ci zamówienia lub ś redniej arytmetycznej zło ż onych ofert. Je ż eli bowiem powy ż sze przesłanki zaistniej ą , jak miało to miejsce w ramach prowadzonego post ę powania, obowi ą zkiem podmiotu zamawiaj ą cego jest wyst ą pi ć do wykonawcy o zło ż enie w tym zakresie wyja ś nie ń , za ś obowi ą zkiem wykonawcy jest zło ż enie wyja ś nie ń i przedło ż enie dowodów w tym zakresie.

Odwołuj ą cy za ś w tym przypadku przeniósł post ę powanie dowodowe na etap post ę powania odwoławczego, czego skutkiem jest oddalenie zarzutu naruszenia przez Zamawiaj ą cego art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 90 ust. 2 i 3 , art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Pzp.

W kontek ś cie podj ę tych przez Zamawiaj ą cego czynno ś ci zmierzaj ą cych do samodzielnej weryfikacji poszczególnych cen zawartych w ofercie wskaza ć nale ż y, i ż Zamawiaj ą cy słusznie uznał wynagrodzenie za zani ż one, za ś zgromadzone przez niego dowody i materiały pomocnicze wskazuj ą jednoznacznie, ż e ceny odnosz ą ce si ę do rur preizolowanych, kosztów transportu (pracy sprz ę tu) s ą znacznie zani ż one, za ś sama cena betonu, kostki brukowej i cena materiałów słu żą cych do odtworzenia nawierzchni jezdnych znajduje si ę na poziomie niemo ż liwym do uzyskania na rynku.

Zamawiaj ą cy wskazywał równie ż na trudne warunki realizacji zamówienia (realizacja robót na czynnej arterii komunikacyjnej i zwi ą zana z ni ą konieczno ść realizacji robót małymi etapami, jak równie ż brak miejsca na składowanie urobku, odpadów i materiałów), które to warunki raczej wskazuj ą na konieczno ść wyceny dodatkowych ryzyk – nie za ś na mo ż liwo ść uzyskania oszcz ę dno ś ci podczas realizacji robót.

Izba oceniaj ą c zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym w szczególno ś ci przedstawione przez Zamawiaj ą cego oraz Przyst ę puj ą cego oferty handlowe, jak równie ż wska ź niki kosztorysowe z publikacji bran ż owych uznała, ż e ocena zgromadzonego przez Zamawiaj ą cego w toku post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego materiału była prawidłowa i winna skutkowa ć wykluczeniem Odwołuj ą cego z post ę powania.

Izba bowiem ustaliła, ż e w kontek ś cie czynno ś ci maj ą cych miejsce w toku post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, post ę powanie Zamawiaj ą cego było prawidłowe i oparte o obowi ą zuj ą ce przepisy.

W zwi ą zku z powy ż szym, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.

Zgodnie bowiem z tre ś ci ą art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzgl ę dnia odwołanie, je ż eli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mo ż e mie ć istotny wpływ na wynik post ę powania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, i ż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyra ż onej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba nie uwzgl ę dniła wniosku kosztowego o zas ą dzenie kosztów reprezentacji przed Izb ą zgłoszonego na rozprawie przez Przyst ę puj ą cego wskazuj ą c, i ż w przypadku oddalenia odwołania, je ż eli nie doszło do uwzgl ę dnienia przez zamawiaj ą cego w cało ś ci zarzutów zawartych w odwołaniu i zło ż enia sprzeciwu przez przyst ę puj ą cego, przepisy nie przewiduj ą mo ż liwo ś ci zas ą dzenia na rzecz przyst ę puj ą cego kosztów reprezentacji.

O kosztach post ę powania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, tj. stosownie do wyniku post ę powania, z uwzgl ę dnieniem postanowie ń rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) zmienionego rozporz ą dzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniaj ą cego rozporz ą dzenie w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47), w tym w szczególno ś ci § 5 ust. 4.

Przewodnicz ą cy: …………………