Wyrok KIO 354/17 z 14 marca 2017 r.

Uzasadnienie

Ad sygn. akt KIO 354/17 Ad sygn. akt KIO 379/17

Zamawiaj ą cy Zwi ą zek Mi ę dzygminny ds. Ekologii, ul. ks. pr. Stanisława Słonki 22, 34- 300 Ż ywiec wszcz ą ł post ę powanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazw ą »Budowa sieci kanalizacyjnej i wodoci ą gowej z przył ą czami w gminie Jele ś nia (Mutne, Sopotnia Mała, Pewel Wielka) kontrakt 18a«.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej 04.11.2016 r. pod nrem 2016/S 213-387451.

Post ę powanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250 i 1579) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustaw ą bez bli ż szego okre ś lenia.

Zamawiaj ą cy zawiadomił 17.02.2017 r. o:

1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsi ę biorstwo Miejskie MZUM.PL S.A. z siedzib ą w D ą browie Górniczej, Al. Zagł ę bie D ą browskiego 15, 41-303 D ą browa Górnicza;

2) odrzuceniu oferty wykonawcy WODPOL Sp. z o.o. z siedzib ą w Ż ywcu, ul. Ks. Pr. St. Słonki 24, 34-300 Ż ywiec, gdy ż tre ść oferty nie odpowiada tre ś ci specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Ad sygn. akt KIO 354/17 Wykonawca WODPOL Sp. z o.o. z siedzib ą w Ż ywcu, ul. Ks. Pr. St. Słonki 24, 34-300 Ż ywiec, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 24.02.2017 r. do Prezesa KIO odwołanie na odrzucenie oferty odwołuj ą cego.

Odwołuj ą cy postawił zamawiaj ą cemu zarzuty:

1. Dokonanie wadliwej czynno ś ci wyboru oferty najkorzystniejszej zło ż onej przez wykonawc ę Przedsi ę biorstwo Miejskie MZUM.PL S.A., Aleja Józefa Piłsudskiego 74, 41- 303 D ą browa Górnicza, co powoduje naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, w zwi ą zku z pozostałymi zarzutami odwołania oraz art. 91 ust. 1 Pzp.

2. Dokonanie wadliwej czynno ś ci odrzucenia oferty odwołuj ą cego, co powoduje naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

3. Zaniechanie czynno ś ci wyboru oferty odwołuj ą cego, która jest ofert ą najkorzystniejsz ą w zakresie ustanowionych kryteriów oceny ofert spo ś ród zło ż onych i niepodlegaj ą cych odrzuceniu ofert, co powoduje naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp w zwi ą zku z pozostałymi zarzutami odwołania.

4. Nierówne traktowanie wszystkich wykonawców w trakcie prowadzonego post ę powania podczas badania zło ż onych ofert, w szczególno ś ci przy dokonywaniu oceny zgodno ś ci tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ, co powoduje naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zwi ą zku z pozostałymi zarzutami odwołania.

Odwołuj ą cy wniósł o:

1) uwzgl ę dnienie odwołania;

2) nakazanie zamawiaj ą cemu uniewa ż nienia czynno ś ci wyboru oferty najkorzystniejszej zło ż onej przez wykonawc ę Przedsi ę biorstwo Miejskie MZUM.PL S.A., Aleja Józefa Piłsudskiego 74, 41-303 D ą browa Górnicza;

3) nakazanie zamawiaj ą cemu uniewa ż nienia czynno ś ci odrzucenia oferty odwołuj ą cego;

4) nakazanie zamawiaj ą cemu ponownego badania i oceny ofert zło ż onych w przedmiotowym post ę powaniu i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spo ś ród nieodrzuconych ofert z uwzgl ę dnieniem oferty odwołuj ą cego;

5) obci ąż enie zamawiaj ą cego kosztami post ę powania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy.

Argumentacja odwołuj ą cego Zamawiaj ą cy odrzucił ofert ę odwołuj ą cego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Odwołuj ą cy wskazał, ż e przestawiona przez odwołuj ą cego oferta nie przedstawia odmiennego sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ oraz z wymogami zamawiaj ą cego w zakresie sposobu konkretyzacji o ś wiadczenia woli przez wykonawców. Podstaw ą oceny ofert w przedmiotowym post ę powaniu – była cena.

Zgodnie z postanowieniami pkt 14 SIWZ całkowita cena ofertowa za zrealizowanie zamówienia miałaby stanowi ć sum ę cen za poszczególne roboty.

Cyt. »SIWZ l4 Opis sposobu obliczenia ceny:

1. Wykonawca poda w Ofercie, cen ę za wykonanie zamówienia. Podana w ofercie cena stanowi ć b ę dzie sum ę cen za poszczególne roboty , obliczon ą uwzgl ę dniaj ą c informacje oraz wskazówki uj ę te w przedmiarze.

2. Podana cena musi obejmowa ć wszystkie koszty realizacji zamówienia z uwzgl ę dnieniem wszystkich opłat i podatków (tak ż e od towarów i usług).

3. Cen ę nale ż y poda ć w złotych polskich, z dokładno ś ci ą do 2 miejsc po przecinku«.

Z tego wynika, ż e wykonawca miał poda ć w ofercie całkowit ą cen ę za wycenione roboty na podstawie przedmiaru robót, obliczon ą przy uwzgl ę dnieniu informacji oraz wskazówek uj ę tych w przedmiarze robót.

Zdaniem odwołuj ą cego z SIWZ nie wynika fakt, ż e wyceniony przedmiar miał by ć zał ą czony do oferty, w tym z § 12 Opis sposobu przygotowania ofert ust. 8 i 11 reguluj ą cego szczegółowo, co ma zło ż y ć wykonawca w ofercie.

Zamawiaj ą cy kierował si ę kryteriami oceny ofert wynikaj ą cymi z § 15 SIWZ – oferta odwołuj ą cego oceniona na podstawie tak okre ś lonych kryteriów jest najkorzystniejsza, została zweryfikowana pozytywnie pod k ą tem ra żą co niskiej ceny, sprawdzona pod k ą tem spełnienia warunków udziału w post ę powaniu.

Zdaniem odwołuj ą cego weryfikacja ceny ofertowej odwołuj ą cego w oparciu o art. 90 ust. 1 Pzp potwierdziła, ż e oferta odwołuj ą cego nie zawiera ra żą co niskiej ceny.

Ocena dokumentów i o ś wiadcze ń odwołuj ą cego, w tym przy zastosowaniu wezwania na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp potwierdziła, ż e odwołuj ą cy spełnia warunki udziału w post ę powaniu.

Uzasadnienie faktyczne odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 Pzp brzmiało:

„Działaj ą c na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.), tj. przepisu stanowi ą cego, ż e zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę wykonawcy, je ś li jej tre ść nie odpowiada tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odrzuca w przedmiotowym post ę powaniu ofert ę wykonawcy: Wodpol Sp. z o.o., ul. Ks. Pr. St. Słonki 24, 34-300 Ż ywiec.

Oferta zło ż ona przez wykonawc ę Wodpol nie zawierała wypełnionego Przedmiaru Robót, stanowi ą cego cz ęść oferty oraz podstaw ę obliczenia ceny ofertowej. Podana w ofercie cena stanowi, zgodnie z postanowieniami SIWZ, sum ę cen za poszczególne roboty, obliczon ą uwzgl ę dniaj ą c informacje oraz wskazówki uj ę te w Przedmiarze Robót. Wykonawca [Wodpol] nie wycenił Przedmiaru Robót, a wi ę c nie przygotował oferty zgodnie z postanowieniami SIWZ. Zamawiaj ą cy zamie ś cił wzór Przedmiaru Robót wraz ze szczegółow ą instrukcj ą jego wypełnienia. Niekompletne wypełnienie Przedmiaru Robót było okre ś lone jako powód odrzucenia oferty, pomimo to, wykonawca nie dostosował si ę do wymogów SIWZ i nie wycenił ż adnej pozycji Przedmiaru Robót. Zamawiaj ą cy wskazał w SIWZ, ż e podstaw ą płatno ś ci b ę dzie faktyczna ilo ść wykonanej pracy, tak jak zostanie ona obmierzona przez wykonawc ę i sprawdzona przez In ż yniera oraz wyceniona po stawkach i cenach podanych w wycenionym Przedmiarze Robót. W zwi ą zku wi ę c z ustanowieniem wynagrodzenia kosztorysowego oraz wskazania Przedmiaru Robót jako zał ą cznika do Umowy, nie wypełnienie tego istotnego elementu oferty stanowi podstaw ę do odrzucenia oferty jako niezgodnej z tre ś ci ą specyfikacji istotnych warunków zamówienia”.

Odnosz ą c si ę szczegółowo do tego uzasadnia odwołuj ą cy kwestionuje stanowczo jego zasadno ść i tak:

Zamawiaj ą cy napisał: Oferta zło ż ona przez wykonawc ę w post ę powaniu nie zawierała wypełnionego Przedmiaru Robót, stanowi ą cego cz ęść oferty oraz podstaw ę obliczenia ceny ofertowej. Podana w ofercie cena stanowi, zgodnie z postanowieniami SIWZ, sum ę cen za poszczególne roboty, obliczon ą uwzgl ę dniaj ą c informacje oraz wskazówki uj ę te w Przedmiarze Robót.

1. Tymczasem z ż adnego postanowienia kompletnej dokumentacji przetargowej nie wynika konieczno ść zał ą czenia wycenionego przedmiaru do oferty.

2. Wyceniony przedmiar miał by ć zał ą cznikiem do umowy, wymieniony jest jako koleiny zał ą cznik do umowy osobno, a nie wraz z oferta, poniewa ż ofert ę wymieniono jako osobny zał ą cznik do umowy – to wyceniony przedmiar nie miał by ć jej tre ś ci ą .

3. Tak ż e w SIWZ nie okre ś lono wymogu, ż eby wzór umowy z zał ą cznikami był zał ą cznikiem do oferty.

We wzorze umowy (strona 2 i 3) zamawiaj ą cy osobno potraktował ofert ę i wyceniony Przedmiar Robót:

„Nast ę puj ą ce dokumenty b ę d ą uwa ż ane, odczytywane i interpretowane jako integralna cz ęść o Kontraktu, według nast ę puj ą cego pierwsze ń stwa:

a) Akt Umowy;

b) Warunki Szczególne Kontraktu;

c) Warunki Ogólne Kontraktu;

d) Gwarancja Jako ś ci;

e) Dokumentacja projektowa;

f) Instrukcja dla wykonawców;

g) Dane Kontraktowe;

h) wyceniony Przedmiar Robót (po korekcie arytmetycznej);

i) Oferta;

j) inne dokumenty b ę d ą ce cz ęś ci ą Kontraktu”.

4. W zwi ą zku z tym analiza definicji „oferty” zawarta na stronie 9 wzoru umowy (Klauzul ę 1.1.1.8) „Oferta” oznacza Formularz Oferty i wszystkie inne dokumenty, które wykonawca dostarczył wraz z Formularzem Oferty i zło ż ył w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego ogłoszonego przez zamawiaj ą cego na realizacj ę przedmiotu Kontraktu , a wł ą czone do Kontraktu. Gdziekolwiek w Warunkach Kontraktu wyst ę puje okre ś lenie „Dokumenty Ofertowe” nale ż y je zast ą pi ć okre ś leniem „Oferta” i wszelkie odniesienia do „Dokumentów Ofertowych” w Warunkach oznacza ć b ę d ą odniesienie do „Oferty”.

W oparciu o tę definicję „Oferty” określoną przez zamawiającego, przyjmując, że odrzucenie oferty odwołującego jest zasadne „Oferta” powinna zawierać wyceniony przedmiar robót, skoro „ Oferta” oznacza Formularz Oferty i wszystkie inne dokumenty i dalej jak powy ż ej.

Zamawiaj ą cy wyra ź nie oddzielił ofert ę od wycenionego Przedmiaru Robót w rozdziale II ust. 2 umowy (str.2-3) – jak zacytowano powy ż ej: zał ą cznikiem do umowy jest osobno oferta i osobno wyceniony Przedmiar Robót (po korekcie arytmetycznej) – co mo ż na interpretowa ć tylko tak, ż e jest on zał ą cznikiem oddzielnym do umowy, zał ą czonym przed jej podpisaniem, w dodatku zweryfikowanym ew. rachunkowo. I zdaniem odwołuj ą cego trudno to intepretowa ć poprawniej – przy takiej definicji oferty i pozostałych wymogach, postanowieniach SIWZ, co do zło ż enia oferty, gdzie nie znajduje si ę nigdzie wymóg zał ą czenia wycenionego Przedmiaru Robót do oferty.

5. Wbrew twierdzeniu zamawiaj ą cego nie było ż adnych postanowie ń SIWZ, ż e wyceniony przedmiar ma by ć tre ś ci ą oferty.

6. Postanowienie, które jako jedyne zapewne miał na my ś li zamawiaj ą cy, pisz ą c w uzasadnieniu odrzucenia: „Niekompletne wypełnienie Przedmiaru Robót było okre ś lone jako powód odrzucenia oferty; pomimo to, wykonawca nie dostosował si ę do wymogów SIWZ i nie wycenił ż adnej pozycji Przedmiaru Robót” – to zawarty w dokumencie przetargowym o nazwie pliku Preambuła – Rv11: „Uwa ż a si ę , ż e Rachunki stanowi ą cz ęść Przedmiaru Robót. Stosowne Ceny czy Ceny Jednostkowe musz ą by ć podane dla ka ż dej pozycji w Rachunkach; niekompletne wypełnienie Rachunku (ów) mo ż e by ć wystarczaj ą cym powodem dla odrzucenia oferty” – nie potwierdza wymogu zał ą czenia wycenionego przedmiaru robót.

Tre ść tego postanowienia nie przes ą dza o tym, ż e wyceniony Przedmiar Robót miał by ć zał ą cznikiem do oferty. Zamawiaj ą cy napisał: „niekompletne wypełnienie Rachunku (ów) mo ż e by ć wystarczaj ą cym powodem dla odrzucenia oferty”.

W zwi ą zku z powy ż szym postanowieniem nie mo ż na wywie ść , ż e ta rekomendacja zamawiaj ą cego dotyczy art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Przesłanek odrzucenia ofert wyspecyfikowanych w art. 89 Pzp jest wi ę cej, zamawiaj ą cy ogólnie stwierdził, ż e oferta mo ż e by ć odrzucona – mo ż na to postanowienie równie dobrze interpretowa ć w taki sposób, ż e je ż eli wykonawca nie wypełni tj. nie uwzgl ę dni, nie skalkuluje wszystkiego zgodnie z instrukcj ą wypełnienia Przedmiaru Robót – to niewła ś ciwie skalkulowana cena b ę dzie podlegała weryfikacji na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp – co mo ż e skutkowa ć odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

7. Dalej w uzasadnieniu zamawiaj ą cy pisze:

„Wykonawca nie wycenił Przedmiaru Robót; a wi ę c nie przygotował oferty zgodnie z postanowieniami SIWZ. Zamawiaj ą cy zamie ś cił wzór Przedmiaru Robót wraz ze szczegółow ą instrukcj ą jego wypełnienia”.

Odwołuj ą cy stwierdził, ż e nie miał w ą tpliwo ś ci, ż e ma wyceni ć przedmiar robót, ale wyceniony przedmiar ma by ć zał ą cznikiem do umowy, nie miał w ą tpliwo ś ci, ż e na jego podstawie ma by ć skalkulowana całkowita cena ofertowa – dlatego z tak ą skrupulatno ś ci ą dociekał prawidłowej kalkulacji całkowitej do ko ń ca etapu weryfikacji SIWZ – zadaj ą c pytanie zamawiaj ą cemu 27.12.2016 r. – w konsekwencji którego dokonano zmiany SIWZ w kwestionowanym przez odwołuj ą cego zakresie – pytanie odwołuj ą cego, zmiana SIWZ w zał ą czeniu.

8. Natomiast instrukcja wypełnienia przedmiaru przywołana przez zamawiaj ą cego w uzasadnieniu odrzucenia z dokumentu przetargowego o nazwie pliku Preambuła – Rv11 cz ęść III opis przedmiotu zamówienia w ust. 6 na stronie 7 dotyczyła nie tylko wypełnienia wycenionego przedmiaru, który miał by ć zał ą cznikiem do umowy i podstaw ą do okre ś lenia całkowitej ceny ofertowej, ale obligowała tak ż e do zastosowania do obmiaru sko ń czonych Robót: „Sposób obmiaru przyj ę ty dla sporz ą dzenia Przedmiaru Robót powinien zosta ć zastosowany równie ż do obmiaru sko ń czonych Robót”.

Dlatego tego rodzaju odwołanie si ę do instrukcji wypełnienia przedmiaru nie jest ż adnym uzasadnieniem do odrzucenia oferty odwołuj ą cego, nie przeczy wcale interpretacji odwołuj ą cego, ż e wyceniony przedmiar miał by ć zał ą cznikiem do umowy a nie tre ś ci ą oferty.

Istotne jest to, ż e z cała pewno ś ci ą w tym post ę powaniu nie wynika z ż adnej instrukcji przygotowania oferty, w tym z ogłoszenia, ż e wyceniony przedmiar miał by ć cz ęś ci ą oferty.

Na podstawie analizy postanowie ń ogłoszenia, SIWZ, zmian i wyja ś nie ń SIWZ: Ż adne postanowienie SIWZ, zmian i wyja ś nie ń SIWZ – nie daje podstaw do odrzucenia oferty odwołuj ą cego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – ze wzgl ę du na niezał ą czenie na etapie składania oferty wycenionego Przedmiaru Robót.

Z punktu widzenia prawidłowo ś ci oceny tre ś ci oferty w odniesieniu do tre ś ci SIWZ istotne znaczenie ma jednoznaczno ść i precyzja w okre ś leniu wymaga ń przez zamawiaj ą cego, postanowie ń SIWZ. przedmiotowym post ę powaniu niewystarczaj ą ce byłoby nawet stwierdzenie, ż e tre ść wymagania wycenionego przedmiaru budziła w ą tpliwo ś ci wykonawców, bo takiego wymogu w ż adnym z dokumentów przetargowych w ogóle nie dookre ś lono.

Z tego wzgl ę du sam zamawiaj ą cy w uzasadnieniu faktycznym nie podał ż adnych konkretnych postanowie ń SIWZ stoj ą cych w sprzeczno ś ci z tre ś ci ą oferty odwołuj ą cego:

1. Jak najbardziej przyj ę ty przez odwołuj ą cego (i nie tylko przez odwołuj ą cego) sposób interpretacji SIWZ umo ż liwiał, przy przyj ę tej formie wynagrodzenia – i przy zało ż eniu, ż e wyceniony przedmiar b ę dzie zał ą czony do umowy (co wynikało z SIWZ, a w szczególno ś ci ze wzoru umowy) – wła ś ciw ą realizacj ę umowy zgodn ą z opisem i z przyj ę tym we wzorze umowy sposobem rozliczenia wynagrodzenia. Z tego wzgl ę du oferta odwołuj ą cego była jak najbardziej zgodna z SIWZ.

2. Faktem jest, ż e cz ęść wykonawców zał ą czyło wyceniony przedmiar robót, ale stanowczo nale ż y podkre ś li ć , chocia ż zamawiaj ą cy nie kwalifikował od razu przy ocenie oferty odwołuj ą cego braku wycenionego przedmiaru jak skutkuj ą cego odrzuceniem oferty.

Odwołuj ą cy był bowiem wzywany (13.02.2017 r.) do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp – a ta podstawa wi ąż e si ę z pozytywn ą ocen ą merytoryczn ą oferty, w tym pod k ą tem zgodno ś ci jej tre ś ci z tre ś ci ą SIWZ.

Zamawiaj ą cy zatem najpierw zakwalifikował ofert ę odwołuj ą cego jako niepodlegaj ą c ą odrzuceniu, a potem zmienił zdanie. Wniosek z tego jest taki, ż e dla niego tak ż e postanowienia SIWZ nie dawały podstawy do odrzucenia oferty odwołuj ą cego.

Niezrozumiałe jest zatem ostateczne rozstrzygni ę cie zamawiaj ą cego – skoro wymóg zał ą czenia na etapie składania ofert wycenionego przedmiaru był tak oczywisty (a w przypadku odrzucenia powinien by ć oczywisty) – to nie ulegało w ą tpliwo ś ci, ż e oferta odwołuj ą cego od razu powinna by ć odrzucona bez oceny podmiotowej, zwłaszcza w kontek ś cie informacji zawartej w SIWZ, ż e w przedmiotowym post ę powaniu zostanie zastosowana procedura, o której mowa w art. 24aa Pzp (§ 8 ust. 5 SIWZ).

Zasady post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego sprzeciwiaj ą si ę temu, aby zamawiaj ą cy dokonywał czynno ś ci w post ę powaniu wył ą cznie na podstawie własnego przekonania lub prawdopodobne tego co zło ż yli nadgorliwie w ofercie inni wykonawcy, gdy ż prowadzi to do arbitralno ś ci rozstrzygni ęć .

Zasady pisemno ś ci, uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców składaj ą ce si ę na transparentno ść procedury o udzielenie zamówienia wymagaj ą tego, aby czynno ś ci zamawiaj ą cego miały jasne oparcie w dokumentach post ę powania.

Niejednoznaczne postanowienia SIWZ, brak dostatecznego wyra ż enia przez zamawiaj ą cego swoich wymaga ń nie mog ą by ć wiec wykładane z pokrzywdzeniem wykonawców. Ci ęż ar dowodu w przypadku odrzucenia oferty spoczywa na zamawiaj ą cym, zatem zamawiaj ą cy powinien mie ć pewno ść , ż e oferta, któr ą zamierza odrzuci ć , nie odpowiada jego wymaganiom. Takiej pewno ś ci zamawiaj ą cy nie miał w tym post ę powaniu, skoro zastosował instytucj ę wezwania do uzupełnienia dokumentów, pomimo, ż e obowi ą zuje ona zamawiaj ą cego tylko i wył ą cznie w stosunku do tych ofert, które nie podlegaj ą odrzuceniu.

Jest oczywiste, ż e w takim stanie faktycznym – stwierdzenia o zasadno ś ci odrzucenia oferty odwołuj ą cego – wyra ż one w informacji o odrzuceniu oferty odwołuj ą cego, s ą tylko przyj ę t ą przez zamawiaj ą cego strategi ą o charakterze polemicznym, nie maj ą c ą jakiegokolwiek oparcia w postanowieniach SIWZ.

Zamawiaj ą cy obarczył negatywnymi konsekwencjami niejednoznacznych postanowie ń SIWZ dwóch wykonawców i odrzucił ich oferty z powodu nie zał ą czenia wycenionego Przedmiaru Robót.

Z informacji skierowanej do odwołuj ą cego na podstawie art. 92 ust. 1 Pzp wynika, ż e wykonawca Centrum Nowoczesnych Technologii S.A., ul. Partyzantów 11 41-200 Sosnowiec tak samo zinterpretował postanowienia SIWZ jak odwołuj ą cy.

W ocenie odwołuj ą cego w kontek ś cie postanowie ń SIWZ była to jedynie słuszna interpretacja.

Przy takich postanowieniach SIWZ wykonawcy mogli tak zinterpretowa ć jej postanowienia, ż eby uzna ć , ż e wyceniony przedmiar ma by ć zał ą czony do umowy.

Zamawiaj ą cy w sposób nieuprawniony dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, bo w sposób wadliwy odrzucił ofert ę odwołuj ą cego. Wyboru oferty najkorzystniejszej dokonano w oparciu o bł ę dn ą ocen ę stanu faktycznego, co do podstaw prawnych i faktycznych podstaw odrzucenia odwołuj ą cego si ę .

Zgodnie z art. 7 ust. 1 Pzp – zamawiaj ą cy przygotowuje i przeprowadza post ę powanie udzielenie zamówienia w sposób zapewniaj ą cy zachowanie uczciwej konkurencji równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalno ś ci i przejrzysto ś ci.

Naruszono w zwi ą zku z tak wadliw ą ocen ą ofert zasady wymienione w ww. przepisie, w tym w szczególno ś ci zasad ę równego traktowania wykonawców, oceniaj ą c pozytywnie tylko tych wykonawców, którzy nadgorliwie, fakultatywnie zał ą czyli wyceniony przedmiar ju ż na etapie oferty bez okre ś lonego wymogu w SIWZ.

Zamawiaj ą cy nie uzasadnił faktycznie na czym polegała niezgodno ść tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ, z jakim konkretnie wymogiem zapisanym w SIWZ koresponduje. Przywołane postanowienia SIWZ w uzasadnieniu faktycznym odrzucenia – wcale nie ś wiadcz ą , ż e wyceniony przedmiar miał by ć tre ś ci ą oferty, wynika z nich tylko tyle, ż e wycena miała by ć dokonana w okre ś lony sposób, i ż e przedmiar ma by ć zał ą cznikiem do umowy.

Za ś przesłanki ew. odrzucenia oferty nie zostały skonkretyzowane w ż adnym postanowieniu SIWZ, w tym wyja ś nieniach, jej zmianach i nie ma ż adnych podstaw, ż eby ogóln ą informacj ę o ew. mo ż liwo ś ci odrzucenia oferty – intepretowa ć tak jak zrobił to zamawiaj ą cy.

Oferta niewła ś ciwie wyceniona, na postawie niewypełnionych (nieskalkulowanych elementów opisu) w tym wypadku przedmiaru – te ż mo ż e by ć odrzucona, w zwi ą zku z tym nie ma podstaw, ż eby tak ą ogóln ą uwag ę zamawiaj ą cego odnosi ć wył ą cznie do art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zwłaszcza w kontek ś cie braku wymogu zał ą czenia wycenionego przedmiaru do oferty.

Zgodnie z art. 7 ust. 3 Pzp – zamówienia udziela si ę wył ą cznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp. W zwi ą zku z powy ż sz ą argumentacj ą oraz wadliwym rozstrzygni ę ciem w przedmiotowym post ę powaniu doszło do wyboru oferty niezgodnie z przepisami ustawy Pzp – odwołuj ą cy nie mo ż e ponosi ć negatywnych konsekwencji przez nadinterpretacj ę postanowie ń SIWZ.

Odwołuj ą cy przesłał w terminie kopi ę odwołania zamawiaj ą cemu 24.01.2017 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiaj ą cy przesłał w terminie 2 dni kopi ę odwołania innym wykonawcom 24.02.2017 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

27.02.2017 r. wykonawca E. W. zło ż ył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiaj ą cego i (3) odwołuj ą cego, pismo o zgłoszeniu po stronie zamawiaj ą cego do post ę powania tocz ą cego si ę w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

27.02.2017 r. wykonawca MZUM.PL zło ż ył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiaj ą cego i (3) odwołuj ą cego, pismo o zgłoszeniu po stronie zamawiaj ą cego do post ę powania tocz ą cego si ę w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

Zamawiaj ą cy wniósł odpowied ź na odwołanie do czasu zamkni ę cia rozprawy 8.03.2017 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiaj ą cy wniósł o oddalenie odwołania.

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji post ę powania, wyja ś nie ń oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje:

Skład orzekaj ą cy Izby stwierdził, ż e odwołanie nie jest zasadne.

W ocenie Izby zostały wypełnione ł ą cznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wyst ą pienia mo ż liwo ś ci poniesienia szkody przez odwołuj ą cego.

Ustalenia Izby

Izba ustaliła, ż e stan faktyczny post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

Izba postanowiła dopu ś ci ć , jako dowód, dokumentacj ę post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego przekazan ą przez zamawiaj ą cego, potwierdzon ą za zgodno ść z oryginałem.

Izba wzi ę ła pod uwag ę dowód zło ż ony przez odwołuj ą cego potwierdzenie, ż e obecny odwołuj ą cy został wezwany do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp oraz wcze ś niej na podstawie art. 26 ust. 2f Pzp.

W ocenie Izby, zarzut postawiony jako drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez dokonanie wadliwej czynno ś ci odrzucenia oferty odwołuj ą cego – nie zasługuje na uwzgl ę dnienie.

Zarzut odwołuj ą cego oparty został na dwóch przesłankach: po pierwsze, ż e w SIWZ nie było wymagania, aby do oferty doł ą czy ć przedmiar robót, a po drugie, ż e zamawiaj ą cy wezwał obecnego odwołuj ą cego do uzupełnienia oferty na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, czym wskazał, ż e oferta nie podlega odrzuceniu.

Podczas rozprawy zamawiaj ą cy wykazał, ż e w tre ś ci SIWZ – Cz ęść 3. OPZ, Tom 3.2. Dokumentacja projektowa, Tom 3.2.3. Przedmiar robót, I. Preambuła, A. Zasady wyceny i wypełniania, 2. Zagadnienia ogólne, ust. 5 znajduje si ę postanowienie cyt. »Uwa ż a si ę , ż e Rachunki stanowi ą cz ęść Przedmiaru Robót. Stosowne Ceny czy Ceny Jednostkowe musz ą by ć podane dla ka ż dej pozycji w Rachunkach: niekompletne wypełnienie Rachunku (ów) mo ż e by ć wystarczaj ą cym powodem dla odrzucenia oferty«. Z tego postanowienia, zdaniem Izby, nale ż y jednoznacznie wywie ść , ż e zamawiaj ą cy zagroził wykonawcom, ż e nawet niekompletne wypełnienie rachunków stanowi ą cych cz ęść Przedmiaru Robót mo ż e by ć powodem odrzucenia oferty, a tym bardziej ich niezło ż enie wraz ofert ą i Przedmiarem Robót. Dlatego zamawiaj ą cy słusznie wywodził, ż e wykonawcy byli zobowi ą zani do zło ż enia Przedmiaru Robót i Rachunków wraz z ofert ą , zgodnie ze sposobem wnioskowania »argumentum a minori ad maius«, czyli: je ś li komu ś zakazane jest czyni ć mniej, temu zakazane jest czyni ć wi ę cej, a wi ę c, je ż eli wykonawcy ju ż za pomini ę cie w ofercie rachunków grozi odrzucenie oferty, to tym bardziej wykonawcy b ę dzie groziło odrzucenie oferty, je ż eli wykonawca nie zło ż y z ofert ą Przedmiarów Robót, których Rachunki s ą cz ęś ci ą .

Natomiast – na podstawie zasady równego traktowania wykonawców, zamawiaj ą cy miał obowi ą zek odrzucenia oferty wszystkich wykonawców, którzy nie zło ż yli ofert zgodnych z tre ś ci ą SIWZ i to nie tylko jaki ś wybranych fragmentów tego dokumentu, ale zgodnie z ka ż dym z postanowie ń SIWZ, a w tym zgodnie z przytoczonym ust. 5 (Cz ęść 3. OPZ, Tom

3.2. Dokumentacja projektowa, Tom 3.2.3. Przedmiar robót, I. Preambuła, A. Zasady wyceny i wypełniania, 2. Zagadnienia ogólne, ust. 5).

Izba musi równie ż stwierdzi ć , ż e »oferta« w znaczeniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.

– Prawo zamówie ń publicznych to nie tylko »oferta«, o której mowa w art. 66 § 1 Kc »O ś wiadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofert ę , je ż eli okre ś la istotne postanowienia tej umowy«, ale oferta zgodna z tre ś ci ą SIWZ, co jest po ś rednio unormowane w art. 2 pkt 6 Pzp, który odnosi ofert ę cz ęś ciow ą do tre ś ci SIWZ. Przepis art. 2 pkt 6 Pzp brzmi »Ilekro ć w ustawie jest mowa o ofercie cz ęś ciowej […] nale ż y przez to rozumie ć ofert ę przewiduj ą c ą , zgodnie z tre ś ci ą specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonanie cz ęś ci zamówienia publicznego«. Analogicznie do »normalnej« oferty, nie tylko cz ęś ciowej, w rozumieniu ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówie ń publicznych nale ż y do »oferty« odnosi ć postanowienia SIWZ, a w zwi ą zku z brakiem wskazania które elementy SIWZ nale ż y uwypukli ć , do oferty nale ż y odnie ść na równi wszystkie postanowienia SIWZ, a w rozpoznawanym post ę powaniu formułuj ą c ofert ę nale ż ało tak ż e bra ć pod uwag ę przytaczany ust. 5 OPZ.

Ponadto odwołuj ą cy oparł swój zarzut na fakcie wezwania odwołuj ą cego do zło ż enia uzupełnie ń dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, twierdz ą c, ż e wezwanie do uzupełnie ń na podstawie tego przepisu wi ąż e si ę z pozytywn ą ocen ą merytoryczn ą oferty (str. 10 wiersz 14 od góry odwołania). Art. 26 ust. 3 Pzp brzmi »Je ż eli wykonawca nie zło ż ył o ś wiadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, o ś wiadcze ń lub dokumentów potwierdzaj ą cych okoliczno ś ci, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezb ę dnych do przeprowadzenia post ę powania, o ś wiadczenia lub dokumenty s ą niekompletne, zawieraj ą bł ę dy lub budz ą wskazane przez zamawiaj ą cego w ą tpliwo ś ci, zamawiaj ą cy wzywa do ich zło ż enia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyja ś nie ń w terminie przez siebie wskazanym, chyba ż e mimo ich zło ż enia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyja ś nie ń oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby uniewa ż nienie post ę powania«.

Izba stwierdza, ż e przepis art. 26 ust. 3 Pzp jest wyj ą tkiem od reguły niezmienno ś ci oferty po upływie terminu składania ofert, o czym stanowi a contrario art. 84 ust. 1 Pzp, który brzmi »Wykonawca mo ż e, przed upływem terminu do składania ofert, zmieni ć lub wycofa ć ofert ę « i z tego wynika, ż e po upływie terminu składania ofert nie jest mo ż liwa zmiana oferty. Ale z jednym wyj ą tkiem wła ś nie okre ś lonym w przytaczanym art. 26 ust. 3 Pzp. Jednak wyj ą tku nie mo ż na interpretowa ć rozszerzaj ą co, co okre ś la ogólnie przyj ę ta paremia » Exceptiones non sunt extendendae«. Podobnie z tego wyj ą tkowego przepisu art. 26 ust. 3 Pzp nie mo ż na wysnu ć reguły, ż e w przypadku wezwania wykonawcy do uzupełnie ń na podstawie przytoczonego przepisu, to ju ż zamawiaj ą cy nie mo ż e zmieni ć zdania i nie mo ż e odrzuci ć takiej oferty. Otó ż Izba stoi na stanowisku, ż e w ustawie nie ma przepisów zabraniaj ą cych zamawiaj ą cemu zmiany zdania a ż do momentu wyboru najkorzystniejszej oferty, a nawet – w szczególnych – przypadkach a ż do podpisania umowy.

Dlatego Izba nie mo ż e przychyli ć si ę do zarzutu drugiego, naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp – przez dokonanie wadliwej czynno ś ci odrzucenia oferty odwołuj ą cego – nie zasługuje na uwzgl ę dnienie.

W ocenie Izby, pozostałe zarzuty:

1) zarzut postawiony jako trzeci naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp – przez zaniechanie czynno ś ci wyboru oferty odwołuj ą cego, która jest ofert ą najkorzystniejsz ą w zakresie ustanowionych kryteriów oceny ofert spo ś ród zło ż onych i niepodlegaj ą cych odrzuceniu ofert oraz

2) zarzut postawiony jako pierwszy naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, w zwi ą zku z art. 91 ust. 1 Pzp – przez dokonanie wadliwej czynno ś ci wyboru oferty najkorzystniejszej zło ż onej przez wykonawc ę Przedsi ę biorstwo Miejskie MZUM.PL, S.A. ul. Aleja Józefa Piłsudskiego 74, 41-303 D, a tak ż e

3) zarzut postawiony jako czwarty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp – przez nierówne traktowanie wszystkich wykonawców w trakcie prowadzonego post ę powania podczas badania zło ż onych ofert, w szczególno ś ci przy dokonywaniu oceny zgodno ś ci tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ

– nie zostały wykazane przez odwołuj ą cego.

Izba stoi na stanowisku, ż e skoro zamawiaj ą cy uznał, ż e oferta odwołuj ą cego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, o czym wy ż ej, to zamawiaj ą cy nie mógł naruszy ć art. 91 ust. 1 Pzp nie wybieraj ą c oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, bo w momencie dokonywania wyboru oferty najkorzystniejszej – oferta odwołuj ą cego była ju ż odrzucona i nie była ju ż oceniana. Równie ż zaniechanie wyboru oferty tego wykonawcy nie mogło stanowi ć naruszenia art. 7 ust. 1 lub 3 Pzp, a wła ś nie było wykazaniem stosowania si ę zamawiaj ą cego do przepisów, a zwłaszcza do zasad zamówie ń publicznych.

Art. 7 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiaj ą cy przygotowuje i przeprowadza post ę powanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniaj ą cy zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalno ś ci i przejrzysto ś ci«.

Art. 7 ust. 3 Pzp brzmi »Zamówienia udziela si ę wył ą cznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy«.

Art. 91 ust. 1 Pzp brzmi »Zamawiaj ą cy wybiera ofert ę najkorzystniejsz ą na podstawie kryteriów oceny ofert okre ś lonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia«.

Zamawiaj ą cy – podczas prowadzenia post ę powania – nie naruszył wskazanych przez odwołuj ą cego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówie ń publicznych.

Z powy ż szych wzgl ę dów oddalono odwołanie, jak w sentencji.

O kosztach post ę powania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku post ę powania uznaj ą c za uzasadnione koszty zwi ą zane z dojazdem pełnomocnika zamawiaj ą cego na wyznaczon ą rozpraw ę Izby w kwocie 363,60 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. a rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238 oraz z 2017 r. poz. 47). Izba wzi ę ła pod uwag ę , ż e zamawiaj ą cy przedstawił swoje rachunki w kwocie 727,20 zł dotycz ą ce kosztów dojazdu i noclegu na dwie rozprawy odbywaj ą ce si ę w tym samym dniu, a wi ę c na ka ż d ą z tych rozpraw przypada połowa kwot wykazanej przez zamawiaj ą cego.

Ad sygn. akt KIO 379/17

Zamawiaj ą cy zawiadomił 17.02.2017 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsi ę biorstwo Miejskie MZUM.PL S.A. z siedzib ą w D ą browie Górniczej, Al. Zagł ę bie D ą browskiego 15, 41-303 D ą browa Górnicza.

Wykonawca E. W. – prowadz ą cy działalno ść gospodarcz ą p.n. Przedsi ę biorstwo Produkcyjno-Usługowo Handlowe „WOLIMEX”, ul. Tarnowska 33 34-600 Limanowa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 24.02.2017 r. do Prezesa KIO odwołanie na naruszenie:

1) art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp przez ich niezastosowanie i nie wykluczenie wykonawcy Przedsi ę biorstwa Miejskiego MZUM.PL S.A. . z siedzib ą w D ą browie Górniczej, Al. Zagł ę bie D ą browskiego 15, 41-303 D ą browa Górnicza (dalej wykonawca MUZUM.PL) jako wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w post ę powaniu i nie uznanie oferty tego wykonawcy za odrzucon ą ;

2) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MZUM.PL pomimo, ż e oferta tego wykonawcy zawiera ra żą co nisk ą cen ę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

3) art. 90 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MZUM.PL pomimo, ż e dokonana ocena wyja ś nie ń wraz ze zło ż onymi dowodami powinna potwierdza ć , ż e oferta zawiera ra żą co nisk ą cen ę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

4) art. 8 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez nieuprawnione zastrze ż enie przez wykonawc ę MZUM.PL wyja ś nie ń dotycz ą cych zaoferowanej ceny jako tajemnica przedsi ę biorstwa;

5) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez przeprowadzenie post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniaj ą cy zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców;

6) art. 91 Pzp przez wybór, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy MZUM.PL, która w przypadku prawidłowej oceny oferty nie mogłaby by ć uznana za najkorzystniejsz ą ;

7) naruszenie innych przepisów powołanych w uzasadnieniu.

Odwołuj ą cy wniósł o:

1) uniewa ż nienie czynno ś ci badania i oceny ofert oraz czynno ś ci wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy MZUM.PL;

2) powtórzenia badania i oceny ofert, a w konsekwencji:

a) wykluczenia wykonawcy MZUM.PL,

b) odrzucenia oferty wykonawcy MZUM.PL,

c) dokonania wyboru oferty odwołuj ą cego jako najkorzystniejszej. Nadto odwołuj ą cy wnosi o:

1) merytoryczne rozpoznanie przez Krajow ą Izb ę Odwoławcz ą odwołania;

2) uwzgl ę dnienie odwołania;

3) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji post ę powania zamówieniowego;

4) zas ą dzenie kosztów post ę powania wywołanego wniesieniem odwołania od zamawiaj ą cego na rzecz odwołuj ą cego.

Argumentacja odwołuj ą cego 17.02.2017 r. odwołuj ą cy poczt ą elektroniczn ą otrzymał od zamawiaj ą cego pismo, z którego tre ś ci wynikało, ż e zamawiaj ą cy dokonał czynno ś ci polegaj ą cej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy MZUM.PL na wykonawc ę zamówienia publicznego, która to oferta otrzymała 100 pkt jako suma 60 pkt przyznanych za cen ę oraz 40 pkt przyznanych za kryterium gwarancja.

W zwi ą zku z powy ż szym, w pierwszej kolejno ś ci odwołuj ą cy zarzuca zamawiaj ą cemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp przez ich niezastosowanie i niewykluczenie wykonawcy MZUM.PL jako wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w post ę powaniu i nieuznanie oferty tego wykonawcy za odrzucon ą .

Zgodnie z § 6 SIWZ (Warunki udziału w post ę powaniu): »1. O udzielenie zamówienia mog ą ubiega ć si ę wykonawcy, którzy spełniaj ą okre ś lone przez zamawiaj ą cego warunki udziału w post ę powaniu oraz nie podlegaj ą wykluczeniu z udziału w post ę powaniu.

2. O udzielenie zamówienia mog ą ubiega ć si ę wykonawcy, którzy spełniaj ą ni ż ej wymienione warunki udziału w post ę powaniu dotycz ą ce:

1) kompetencji lub uprawnie ń do prowadzenia okre ś lonej działalno ś ci zawodowej, o ile wynika to z odr ę bnych przepisów:

Zamawiaj ą cy nie okre ś la ż adnych warunków w tym zakresie.

2) sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj.:

2.1) posiadaj ą ś rodki finansowe lub zdolno ść kredytow ą w wysoko ś ci nie mniejszej ni ż 4 000 000 zł (cztery miliony zł);

2.2) w ka ż dym z ostatnich trzech lat obrotowych, a je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy – w tym okresie, osi ą gn ę li minimalny roczny obrót w wysoko ś ci 8 000 000 zł (osiem milionów zł);

2.3) posiadaj ą ubezpieczenie od odpowiedzialno ś ci cywilnej w zakresie prowadzonej działalno ś ci zwi ą zanej z przedmiotem zamówienia na sum ę gwarancyjn ą co najmniej 8 000 000 zł«.

Wykonawca MZUM.PL w swoim o ś wiadczeniu (formularz JEDZ) potwierdził wymagania zamawiaj ą cego w zakresie spełnienia warunku udziału w post ę powaniu tj. o ś wiadczył, ż e posiada ubezpieczenie od odpowiedzialno ś ci cywilnej w zakresie prowadzonej działalno ś ci zwi ą zanej z przedmiotem zamówienia na sum ę gwarancyjn ą co najmniej 8 000 000 zł.

Nast ę pnie wykonawca MZUM.PL zło ż ył ubezpieczenie odpowiedzialno ś ci cywilnej nr 6Ka 0319 0001, które nie opiewało na wymagan ą przez zamawiaj ą cego kwot ę gwarancyjn ą . Wykonawca jednak zał ą czył aneks, w którym PZU S.A. potwierdziła, ż e zmienia sum ę gwarancyjn ą odpowiedzialno ś ci cywilnej deliktowej i kontraktowej w umowie z 5 000 000 zł do 8 000 000 zł z zastrze ż eniem, ż e podwy ż szona suma gwarancyjna dotyczy tylko i wył ą cznie post ę powania przetargowego na wykonanie zadania „Budowa sieci kanalizacyjnej i wodoci ą gowej z przył ą czami w Gminie Jele ś nia (Mutne, Sopotnia Mała, Pewel Wielka) – kontrakt 18a”.

Nie jest to zgodne z wymaganiem zamawiaj ą cego, aby wykonawcy posiadali ubezpieczenie od odpowiedzialno ś ci cywilnej w zakresie prowadzonej działalno ś ci zwi ą zanej z przedmiotem zamówienia. Nie sposób bowiem uzna ć , ż e przedmiotem działalno ś ci wykonawcy jest zło ż enie oferty i branie udziału w post ę powaniu o udzielenie zamówienia. Co wi ę cej, składka wynikaj ą ca z powy ż szego aneksu miała zosta ć zgodnie z przedmiotowym dokumentem opłacona do 10.01.2017 r., tj. 6 dni po terminie składania ofert. Zatem polisa nie była wa ż na w dniu składania ofert. Tym bardziej trudno b ę dzie uzna ć , za spełnienie wymogu w sytuacji, w której polisa nie została w ogóle zapłacona lub zapłacona z opó ź nieniem w stosunku do terminu płatno ś ci, powoduj ą c wyga ś niecie zobowi ą zania gwaranta.

Odwołuj ą cy wskazuje równie ż na fakt, ż e polisa nie była podpisana przez wykonawc ę . Doł ą czony za pismem przewodnim z 7.02.2017 r. dokument polisy zawiera podpisy pełnomocników ubezpieczyciela natomiast po drugiej stronie nie jest podpisany przez osoby działaj ą ce w imieniu ubezpieczaj ą cego, jak te ż nie jest opatrzony stosown ą piecz ę ci ą . Nie został te ż doł ą czony ż aden dokument potwierdzaj ą cy uiszczenie opłaty polisy. Uchybienie to nie mo ż e by ć konwalidowane przez pó ź niejsze opatrzenie piecz ę ci ą za zgodno ść z oryginałem i podpisanie przez przedstawicieli ubezpieczonego.

Odwołuj ą cy wskazuje równie ż na fakt, ż e okres obowi ą zywania aneksu datowany jest na 28.12.2016 r. – 26.02.2017 r. Ponadto odwołuj ą cy zarzuca zamawiaj ą cemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MZUM.PL, pomimo ż e oferta wykonawcy zawiera ra żą co nisk ą cen ę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz naruszenie art. 90 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MZUM.PL, pomimo ż e dokonana ocena wyja ś nie ń wraz ze zło ż onymi dowodami powinna potwierdza ć , ż e oferta zawiera ra żą co nisk ą cen ę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.

W pi ś mie z 16.02.2017 r. zamawiaj ą cy podaje, ż e działaj ą c na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp, tj. przepisu stanowi ą cego, ż e zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę wykonawcy, który nie udzielił wyja ś nie ń lub je ż eli dokonana ocena wyja ś nie ń wraz ze zło ż onymi dowodami potwierdza, ż e oferta zawiera ra żą co nisk ą cen ę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, odrzuca w przedmiotowym post ę powaniu oferty innych wykonawców. Odwołuj ą cy wskazuje, ż e wykluczeni wykonawcy (z cenami: 5 841 190,67 zł i 6 641 320,18 zł) podali ceny wy ż sze od ceny wykonawcy MZUM.PL (cena 5 659 432,83 zł), a pomimo tego zostali z post ę powania wykluczeni.

Ponadto odwołuj ą cy zarzuca zamawiaj ą cemu naruszenie art. 8 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 1 i art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez nieuprawnione zastrze ż enie przez wykonawc ę MZUM.PL wyja ś nie ń dotycz ą cych zaoferowanej ceny jako tajemnica przedsi ę biorstwa. Zastrze ż enie powy ż szych wyja ś nie ń jest nieuprawnione i uniemo ż liwia pozostałym wykonawcom rzeteln ą ocen ę zło ż onej przez wykonawc ę oferty (podobnie wyrok KIO 242/17, w którym Izba podziela wyrok KIO 110/17).

W przedmiotowej sprawie inni wykonawcy s ą pozbawieni mo ż liwo ś ci weryfikacji, czy wykonawca MZUM.PL wykazał skutecznie konieczno ś ci utajnienia wyja ś nie ń w ś wietle przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Taka sytuacja powoduje naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez przeprowadzenie post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniaj ą cy zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.

Odwołuj ą cy przesłał w terminie kopi ę odwołania zamawiaj ą cemu 24.02.2017 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).

Zamawiaj ą cy przesłał w terminie 2 dni kopi ę odwołania innym wykonawcom 24.02.2017 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).

27.02.2017 r. wykonawca MZUM.PL zło ż ył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiaj ą cego i (3) odwołuj ą cego, pismo o zgłoszeniu przyst ą pienia do post ę powania po stronie zamawiaj ą cego do post ę powania tocz ą cego si ę w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).

Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji post ę powania, wyja ś nie ń oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje:

Skład orzekaj ą cy Izby stwierdził, ż e odwołanie jest zasadne w zakresie zarzutu pierwszego, pi ą tego i szóstego, a w zakresie pozostałych zarzutów drugiego, trzeciego i czwartego odwołuj ą cy nie wykazał zasadno ś ci, a ponadto odwołuj ą cy wycofał na rozprawie zarzut siódmy naruszenie innych przepisów powołanych w uzasadnieniu.

W ocenie Izby zostały wypełnione ł ą cznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wyst ą pienia mo ż liwo ś ci poniesienia szkody przez odwołuj ą cego.

Izba ustaliła, ż e stan faktyczny post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.

Izba postanowiła dopu ś ci ć , jako dowód, dokumentacj ę post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego przekazan ą przez zamawiaj ą cego, potwierdzon ą za zgodno ść z oryginałem.

W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp – przez ich niezastosowanie i nie wykluczenie wykonawcy MZUM.PL jako wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w post ę powaniu i nie uznanie oferty tego wykonawcy za odrzucon ą oraz zarzut szósty naruszenia art. 91 Pzp przez wybór, jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy MZUM.PL, która w przypadku prawidłowej oceny oferty nie mogłaby by ć uznana za najkorzystniejsz ą – zasługuj ą na uwzgl ę dnienie.

Izba stwierdziła, ż e zamawiaj ą cy w § 6 ust. 2 pkt 2.3 Instrukcji dla Wykonawców b ę d ą cej cz ęś ci ą I SIWZ wskazywał, ż e cyt. »O udzielenie zamówienia mog ą ubiega ć si ę wykonawcy, którzy spełniaj ą ni ż ej wymienione warunki udziału w post ę powaniu dotycz ą ce […] posiadaj ą ubezpieczenie od odpowiedzialno ś ci cywilnej w zakresie prowadzonej działalno ś ci zwi ą zanej z przedmiotem zamówienia na sum ę gwarancyjn ą co najmniej 8 000 000 złotych«.

Przyst ę puj ą cy wykonawca MZUM.PL w swoim o ś wiadczeniu (formularz JEDZ) potwierdził wymagania zamawiaj ą cego w zakresie spełnienia warunku udziału w post ę powaniu tj. o ś wiadczył, ż e posiada ubezpieczenie od odpowiedzialno ś ci cywilnej w zakresie prowadzonej działalno ś ci zwi ą zanej z przedmiotem zamówienia na sum ę gwarancyjn ą co najmniej 8 000 000 zł. Nast ę pnie wykonawca zło ż ył ubezpieczenie odpowiedzialno ś ci cywilnej nr 6Ka 0319 0001, które nie opiewało na wymagan ą przez zamawiaj ą cego kwot ę gwarancyjn ą (5 000 000 zł). Wykonawca jednak zał ą czył aneks, w którym ubezpieczyciel PZU cyt. »potwierdza zmian ę sumy gwarancyjnej odpowiedzialno ś ci cywilnej deliktowej i kontraktowej w umowie ubezpieczenia potwierdzon ą polis ą jak wy ż ej z 5 000 000 zł do 8 000 000 zł z zastrze ż eniem, ż e podwy ż szona suma gwarancyjna dotyczy tylko i wył ą cznie post ę powania przetargowego na wykonanie zadania „Budowa sieci kanalizacyjnej i wodoci ą gowej z przył ą czami w Gminie Jele ś nia (Mutne, Sopotnia Mała, Pewel Wielka) – kontrakt 18a”«.

Izba stwierdza, ż e podstaw ą do żą dania przez zamawiaj ą cego potwierdzenia posiadania takiego ubezpieczenia przez wykonawc ę jest art. 22 ust. 1b pkt 2 Pzp, a w szczególno ś ci przepis § 2 ust. 2 pkt 4 rozporz ą dzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo ż e żą da ć zamawiaj ą cy od wykonawcy w post ę powaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126) »W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawc ę warunków udziału w post ę powaniu lub kryteriów selekcji dotycz ą cych sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiaj ą cy mo ż e żą da ć nast ę puj ą cych dokumentów […] potwierdzaj ą cych, ż e wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialno ś ci cywilnej w zakresie prowadzonej działalno ś ci zwi ą zanej z przedmiotem zamówienia na sum ę gwarancyjn ą okre ś lon ą przez zamawiaj ą cego«. Przepis art. 22 ust. 1b Pzp brzmi »Warunki udziału w post ę powaniu mog ą dotyczy ć […] sytuacji ekonomicznej lub finansowej«.

Z zacytowanego postanowienia specyfikacji nie wynika, aby zamawiaj ą cy żą dał przedstawienia polisy z jakimikolwiek zastrze ż eniami. Co wi ę cej z zacytowanych przepisów nie wynika, aby zamawiaj ą cy mógł sformułowa ć takie zastrze ż enie. W zwi ą zku z tym wykonawcy powinni zło ż y ć potwierdzenie spełnienia tego warunku posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialno ś ci cywilnej w zakresie prowadzonej działalno ś ci zwi ą zanej z przedmiotem zamówienia na cał ą sum ę gwarancyjn ą okre ś lon ą przez zamawiaj ą cego, czyli na co najmniej 8 000 000 zł.

Ze wzgl ę du na brak zło ż enia takiego dokumentu przez przyst ę puj ą cego MZUM.PL, zamawiaj ą cy nie mógł dokona ć wyboru oferty tego wykonawcy, ale powinien zastosowa ć si ę do art. 26 ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi »Je ż eli wykonawca nie zło ż ył o ś wiadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, o ś wiadcze ń lub dokumentów potwierdzaj ą cych okoliczno ś ci, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezb ę dnych do przeprowadzenia post ę powania, o ś wiadczenia lub dokumenty s ą niekompletne, zawieraj ą bł ę dy lub budz ą wskazane przez zamawiaj ą cego w ą tpliwo ś ci, zamawiaj ą cy wzywa do ich zło ż enia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyja ś nie ń w terminie przez siebie wskazanym, chyba ż e mimo ich zło ż enia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyja ś nie ń oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby uniewa ż nienie post ę powania«. W zwi ą zku z tym nale ż y uzna ć czynno ść wyboru tego wykonawcy jako niezgodn ą z przepisami i nale ż y uniewa ż ni ć czynno ść badania i oceny ofert oraz czynno ść wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy MZUM.PL oraz nakaza ć powtórzenie czynno ś ci badania i oceny ofert.

Zamawiaj ą cy powinien równie ż wyja ś ni ć kwesti ę braku podpisu wykonawcy pod aneksem, ale ze wzgl ę du na zastrze ż enie dyskwalifikuj ą ce ten aneks nie jest to istotne w sprawie.

W zwi ą zku z tym równie ż zarzut pi ą ty naruszenia – art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez przeprowadzenie post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniaj ą cy zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców zasługuje na uwzgl ę dnienie.

Izba zajmuje stanowisko, ż e odwołuj ą cy nie wykazał pozostałych zarzutów. W ocenie Izby: zarzut drugi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MZUM.PL, pomimo ż e oferta tego wykonawcy zawiera ra żą co nisk ą cen ę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zarzut trzeci naruszenia art. 90 ust. 1 i 3 Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MZUM.PL, pomimo ż e dokonana ocena wyja ś nie ń wraz ze zło ż onymi dowodami powinna potwierdza ć , ż e oferta zawiera ra żą co nisk ą cen ę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz zarzut czwarty naruszenia art. 8 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez nieuprawnione zastrze ż enie przez wykonawc ę MZUM.PL wyja ś nie ń dotycz ą cych zaoferowanej ceny jako tajemnica przedsi ę biorstwa – nie zasługuj ą na uwzgl ę dnienie.

U zamawiaj ą cego zrodziły si ę w ą tpliwo ś ci dotycz ą ce wysoko ś ci zaoferowanej ceny przez wykonawc ę MZUM.PL. W zwi ą zku z tym zamawiaj ą cy wszcz ą ł procedur ę wyja ś nienia czy cena nie jest ra żą co niska. W sprawie istotne jest, zdaniem Izby, ż e wykonawca MZUM.PL zastrzegł wyja ś nienia dotycz ą ce ra żą co niskiej ceny jako tajemnica przedsi ę biorstwa. Ponadto, zdaniem Izby, zamawiaj ą cy wła ś ciwie uznał, ż e zastrze ż enie tajemnicy przedsi ę biorstwa jest zasadne.

Odwołuj ą cy w pi ś mie procesowym wskazał na 7 elementów kosztorysowych, które – zdaniem odwołuj ą cego zostały zani ż one przez wykonawc ę MZUM.PL. Jednak odwołuj ą cy nie wzi ą ł pod uwag ę , ż e zamawiaj ą cy uzyskał odpowiednie wyja ś nienia zaoferowanych cen przez przyst ę puj ą cego MZUM.PL. Izba stwierdza, ż e wyja ś nienia te s ą wystarczaj ą ce do tego, aby zamawiaj ą cy uznał, ż e cena ofertowa nie jest cen ą ra żą co nisk ą i aby oferta wykonawcy MZUM.PL nie podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, który to przepis brzmi »Zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę , je ż eli […] zawiera ra żą co nisk ą cen ę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia«. Nale ż y te ż stwierdzi ć , ż e w zakresie ra żą co niskiej ceny to zamawiaj ą cy ka ż dorazowo ocenia wyja ś nienia ka ż dego wykonawcy indywidualnie. Zale ż nie od konkretnej argumentacji zamawiaj ą cy mo ż e uzna ć ofert ę dro ż sz ą za zawieraj ą c ą ra żą co nisk ą cen ę .

Ponadto Izba stwierdza, ż e odwołuj ą cy nie uzasadnił naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp w kontek ś cie zarzutu nieuprawnionego zastrze ż enia przez wykonawc ę MZUM.PL jako tajemnicy przedsi ę biorstwa.

W zwi ą zku z tym Izba stwierdza, ż e nie mo ż e uzna ć za uzasadnione zarzutów drugiego i trzeciego naruszenia – art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 90 ust. 1 i 3 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy MZUM.PL oraz zarzut czwartego naruszenia art. 8 ust. 1 i 3, art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 3 i 4 Pzp przez nieuprawnione zastrze ż enie przez wykonawc ę MZUM.PL wyja ś nie ń dotycz ą cych zaoferowanej ceny jako tajemnica przedsi ę biorstwa – nie zasługuj ą na uwzgl ę dnienie.

Z powy ż szych wzgl ę dów Izba uwzgl ę dniła zarzuty pierwszy, pi ą ty i szósty odwołania, jak w sentencji, a Izba nie mo ż e uwzgl ę dni ć zarzutów drugiego, trzeciego i czwartego.

O kosztach post ę powania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku post ę powania uznaj ą c za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiaj ą cego w kwocie 3 600,00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238 oraz z 2017 r. poz. 47).

Przewodnicz ą cy: ………………………………