Wyrok KIO 311/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: 311/17

Wyrok z dnia 02 marca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Emil Kawa Protokolant: ................. Adam Skowro ń ski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2017r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 lutego 2017 r. przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia Przedsi ę biorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe „COM- D” Sp. z o.o., ul. Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor w postępowaniu prowadzonym przez Legnickie Przedsi ę biorstwo Wodoci ą gów i Kanalizacji S.A., ul. Nowodworska 1, 59-220 Legnica

przy udziale wykonawcy Skanska S.A ul. Gen. J. Zaj ą czka 9, 01-518 Warszawa zgłaszaj ą cych przyst ą pienie do post ę powania odwoławczego po stronie zamawiaj ą cego

orzeka

1. Oddala odwołanie 2. Kosztami postepowania obci ąż a odwołuj ą cego i zalicza w poczet kosztów post ę powania kwot ę 20.000 (dwadzie ś cia tysi ę cy złotych) uiszczon ą przez odwołuj ą cego tytułem wpisu od odwołania

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (Dz.U.2015.2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia - przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Legnicy.

Przewodnicz ą cy: …………………………….

Akt KIO 311/17

UZASADNIENIE

Legnickie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Spółka Akcyjna, ul. Nowodworska 1, 59 – 220 LEGNICA, dalej zwane „zamawiającym” prowadzi postepowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego JRP / 353 / P - 7 / 10 / 16 na roboty budowlane; „ Budowa sieci wodoci ą gowej i kanalizacji sanitarnej na terenie byłej jednostki wojskowej przy al. Rzeczpospolitej w Legnicy ”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 01.12.2016 r., pod numerem 423087 — 2016 późn. zm. 455264 — 2016 z dnia 23.12.2016 r. W dniu 07 lutego 2017 roku Zamawiaj ą cy poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, oraz o odrzuceniu oferty Przedsi ę biorstwa Usługowo - Produkcyjnego i Handlowego „COM - D” Sp. z o.o. z siedzib ą w Jaworze, ul. Ksi ę cia Józefa Poniatowskiego 25, 59 - 400 JAWOR dalej zwanego „Odwołuj ą cym” . W nawi ą zaniu do powy ż szej czynno ś ci Zamawiaj ą cego wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynno ś ci Zamawiaj ą cego polegaj ą cych na odrzuceniu oferty Odwołuj ą cego z powodu ra żą co niskiej ceny. Wobec powy ż szego zarzucił Zamawiaj ą cemu , ż e swoim post ę powaniem naruszył nast ę puj ą ce przepisy ustawy Pzp: I. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zwi ą zku z art. 90 ust. 3 ustawy P.Z.P. poprzez ich nieprawidłowe zastosowanie wzgl ę dem odwołuj ą cego w sytuacji gdy przedło ż ona przez niego oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny natomiast zło ż one w dniu 20 stycznia 2017 r. wyja ś nienia, fakt ten nale ż ycie potwierdzaj ą . II. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zwi ą zku z art. 7 ust. 1 ustawy P.Z.P. ustawy poprzez nie niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w post ę powaniu i niezachowanie zasady równego traktowania wykonawców przejawiaj ą ce si ę w odrzuceniu oferty Odwołuj ą cego z powodu ra żą co niskiej ceny oferty, albowiem oferta odwołuj ą cego została odrzucona jako jedyna mimo, ż e kwotowo ró ż nica pomi ę dzy ofert ą zło ż on ą przez S K A N S K A S. A., a P U—PiH „CO M -D ,f Sp. z o. o. wynosiła zaledwie 4.522,43 zł. natomiast oferta Zakładu Robót Instalacyjnych INSTALBUD Sp. jawna. J. P., L. L., ul. Dorohobycka 1, 59 — 220 LEGNICA zawierała cen ę o 14 % ni ż sz ą ani ż eli oferta Odwołuj ą cego, jednak odrzucona nie została. W zwi ą zku z powy ż szym wniósł o: I. uwzgl ę dnienie odwołania w cało ś ci

II. nakazanie uniewa ż nienia czynno ś ci zamawiaj ą cego polegaj ą cych na odrzuceniu oferty odwołuj ą cego, III. dokonania czynno ś ci ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, z uwzgl ę dnieniem oferty odwołuj ą cego, Ponadto zawnioskował o przeprowadzenie dowodów z dokumentów zał ą czonych do odwołania a dotycz ą cych: a) oferty handlowej otrzymanej od Saint - Gobain Sp. z o.o. Hurtownia TADMAR Infrastruktura — Jelenia Góra (ul. Wolno ś ci 127, 58 - 500 JELENIA GÓRA) przygotowanej dla Odwołuj ą cego z dnia 02 stycznia 2017 r. wa ż na do dnia 28 lutego 2017 r. b) oferty handlowej otrzymanej od HYDRO—MARKO Sp. z o. o. Sp. k. (ul. Wojska Polskiego 139, 63 - 200 JAROCIN) przygotowanej dla Odwołuj ą cego z dnia 27 grudnia 2016 r. wa ż na do dnia 28 lutego 2017 r. c) kosztorys ofertowy przygotowany dla inwestycji realizowanej przez Zamawiaj ą cego opracowany przy pomocy programu NORMA PRO. Wszystko na okoliczno ść potwierdzenia, i ż oferta Odwołuj ą cego nie zawiera ceny ra żą co niskiej, natomiast wynika z wieloletniej współpracy z kontrahentami i mo ż liwo ś ci ą uzyskiwania materiałów po znacznie korzystniejszych cenach. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów podał, ż e w tre ś ci uzasadnienia informacji o odrzuceniu oferty z dnia 07 lutego 2017 r., Zamawiaj ą cy wskazał, ż e Odwołuj ą cy nie przedło ż ył dowodów, ż e oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny. Natomiast zdaniem Odwołuj ą cego zło ż ył on w pi ś mie z dnia 20 stycznia 2017 r. wyja ś nienia oraz powołał si ę na dowody stanowi ą ce o fakcie, ż e przedstawiona przez niego w ofercie cena nie mo ż e zosta ć uznana za ra żą co nisk ą . Odwołuj ą cy skalkulował swoj ą cen ę na podstawie wymaga ń jakie zamawiaj ą cy zawarł w SIWZ. Z racji ryczałtowego wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia Zamawiaj ą cy nie wymagał, aby oferenci przedstawili szczegółowej kalkulacji kosztów wykonania zadania, wobec czego w odpowiedni sposób Odwołuj ą cy skalkulował cen ę w oparciu o własne wyliczenia, cenniki zakładowe i oferty handlowe dostawców. W pierwszej kolejno ś ci wyja ś nił, ż e odległo ść pomi ę dzy jego siedzib ą (ul. Poniatowskiego 25, 59 — 400 JAWOR), a siedzib ą Zamawiaj ą cego wynosi ok. 20 kilometrów, co w sposób bezpo ś redni przekłada si ę na znaczne obni ż enie kosztów zwi ą zanych z obsług ą realizowanej inwestycji (transport sprz ę tu, pracowników, materiałów etc.) zwłaszcza bior ą c pod uwag ę fakt, i ż Odwołuj ą cy od kilku lat zaopatruje si ę w paliwa w ilo ś ci hurtowej u tego samego dostawcy dzi ę ki czemu posiada znacznie skuteczniejsze mo ż liwo ś ci negocjowania cen paliw, a co za tym idzie uzyskuje ceny o wiele ni ż sze ani ż eli ceny rynkowe. Podniósł, ż e nie mo ż e uj ść uwadze okoliczno ść , ż e Odwołuj ą cy posiada własn ą stacj ę paliw na terenie Przedsi ę biorstwa, natomiast uzupełnianie zbiorników paliwa w pojazdach odbywa si ę tylko i

wył ą cznie w tym miejscu. Odwołuj ą cy równie ż wyja ś nił, i ż obecnie mamy do czynienia ze spadkiem cen paliw oraz bitumu do produkcji masy bitumicznej. Podkre ś lił, ż e nie nale ż y zapomina ć , i ż Odwołuj ą cy od wielu lat posiada ugruntowan ą pozycj ę na rynku, dlatego te ż w ramach prowadzonej działalno ś ci prowadzi negocjacje z podmiotami gospodarczymi z ró ż nych bran ż co skutkuje uzyskiwaniem cen znacznie ni ż szych od cen rynkowych ł ą cznie z ich zaopatrzeniem. Takie post ę powanie producentów potwierdza zdobycie ich pełnego zaufania i jest potwierdzeniem wiarygodno ś ci Odwołuj ą cego poprzez wywi ą zywanie si ę ze zobowi ą za ń umownych oraz renomy jak ą posiada na rynku. Odwołuj ą cy od lat utrzymuje stał ą współprac ę z firmami dostarczaj ą cymi materiały konieczne do realizacji zada ń (uzyskane znaczne opusty do cen cennikowych materiałów, oraz znaczne wydłu ż enie terminów płatno ś ci skutkuj ą obni ż eniem kosztów finansowych pozwalaj ą cym obni ż y ć znacznie ceny oferowane Zamawiaj ą cym). W dalszej cz ęś ci wyja ś nie ń Odwołuj ą cy wskazał - w oparciu o wieloletnie do ś wiadczenie - ż e pozycje kosztorysowe w tabelach KNR s ą w wielu przypadkach przewymiarowane i nie uwzgl ę dniaj ą nowych generacji sprz ę tu pozwalaj ą cych zmniejszy ć nakłady czasowe na wykonanie operacji niezb ę dnej dla wykonania zadania, Wobec powy ż szego skorygowano w wycenie ich udział do rzeczywi ś cie przewidywanych nakładów. Nadmienił równie ż , i ż ceny pracy sprz ę tu s ą cenami z cennika zakładowego z poziomu cenowego z IV kwartału 2016 roku i wskazał, i ż ceny te stosowane były przy wycenie przetargów ubiegłorocznych i tegorocznych. Wobec powy ż szego ceny sprz ę tu s ą ju ż skorygowane do cen zakładowych, a b ę d ą cy w dyspozycji Odwołuj ą cego sprz ę t, który stanowi jego własno ść w znacznej cz ęś ci jest ju ż zamortyzowany i w cenie jednostkowej jego pracy uwzgl ę dniono przewidywane koszty utrzymania stanu sprawno ś ci technicznej. Nie bez znaczenia pozostaje równie ż okoliczno ść , i ż Odwołuj ą cy posiada nie tylko własny park maszynowy ale tak ż e własny warsztat. Zatrudnia in ż ynierów oraz mechaników. Reasumuj ą c stwierdził, i ż Odwołuj ą cy w sposób nie budz ą cy w ą tpliwo ś ci udowodnił, ż e na ostateczn ą cen ę wpływ miało szereg czynników jak chocia ż by ni ż sze od rynkowych ceny materiałów, zamortyzowany sprz ę t, oraz własna wytwórnia mas bitumicznych (otaczarnia asfaltu) i stacja paliw. W zakresie zarzutu nierównego traktowania wykonawców podał, ż e podkre ś li ć nale ż y i ż w toku post ę powania Zamawiaj ą cy naruszył art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zwi ą zku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w post ę powaniu i niezachowanie zasady równego traktowania wykonawców przejawiaj ą ce si ę w odrzuceniu oferty Odwołuj ą cego z powodu ra żą co niskiej ceny oferty albowiem oferta Odwołuj ą cego została odrzucona jako jedyna mimo, ż e kwotowo ró ż nica pomi ę dzy ofert ą zło ż on ą przez S KAN S K A S. A., P U—P i H „C O M - D” Sp. z o.o. wynosiła zaledwie

4.522,43 zł. Co wi ę cej post ę powanie Zamawiaj ą cego w toku przedmiotowego post ę powania było niekonsekwentne i zupełnie niezrozumiałe albowiem w zawiadomieniu z dnia 07 lutego 2017 r, Zamawiaj ą cy uznał ż e oferta odwołuj ą cego — Przedsi ę biorstwa Usługowo ~ Produkcyjnego i Handlowego „COM - D” Sp. z o.o. (ul. Poniatowskiego 25, 59 — 400 JAWOR) winna zosta ć odrzucona z powodu ra żą co niskiej ceny podczas gdy oferta Zakładu Robót Instalacyjnych INSTALBUD Sp. jawna. J. P., L. L., ul. Dorohobycka 1, 59 - 220 LEGNICA zawierała cen ę o 14 % (!) ni ż sz ą ani ż eli oferta odwołuj ą cego jednak znamiennym jest fakt, ż e oferta Zakładu Robót Instalacyjnych INSTALBUD Sp. jawna. J. P., L. L., ul. Dorohobycka 1, 59 — 220 LEGNICA nie została odrzucona z powodu ra żą co niskiej ceny. Natomiast Zamawiaj ą cy dokonał odrzucenie oferty Odwołuj ą cego z powodu ra żą co niskiej ceny, pomimo braku podstaw faktycznych i prawnych dla dokonania tej czynno ś ci. Zamawiaj ą cy dokonał bł ę dnych ustale ń , które skutkowały zupełnie dowolnym uznaniem, ż e oferta Odwołuj ą cego zawiera ra żą co nisk ą cen ę w sytuacji gdy prawidłowa analiza dokumentów znajduj ą cych si ę w aktach niniejszego post ę powania jednoznacznie wskazuje, ż e zaoferowana przez Odwołuj ą cego cena nie odbiegała od cen zaoferowanych przez chocia ż by S K A N S K A S. A. b ą d ź Zakład Robót Instalacyjnych INSTALBUD. Zamawiaj ą cy w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania i wskazał, ż e wyst ą pił do Odwołuj ą cego o udzielenie wyja ś nie ń w tym zło ż enia dowodów dotycz ą cych wyliczenia ceny ofertowej w szczególno ś ci w zakresie wskazanym w art. 90 ust. 1 pkt 1-5 ustawy Pzp, celem umo ż liwienia mu zbadania czy zaoferowana cena nie jest cen ą ra żą co nisk ą . Odwołuj ą cy pismem z dnia z dnia 20 stycznia 2017r. zło ż ył wyja ś nienie. Zamawiaj ą cy wraz z wezwaniem skierowanym do Odwołuj ą cego wyst ą pił tak ż e o zło ż enie wyja ś nie ń w zakresie ra żą co niskiej ceny do wykonawców Zakładu Robót Instalacyjnych INSTALBUD Sp. Jawna J. P., L. L., z Legnicy oraz Skanska S.A. z Warszawy. Stwierdził, ż e Odwołuj ą cy w wyja ś nieniach z dnia 20 stycznia 2017 r zamiast rzeczywistych wyja ś nie ń zawarł polemik ę nt. poj ę cia „ra żą co niskiej ceny” w zamówieniach publicznych. Wskazał na blisko ść jego siedziby od Legnicy i o ś wiadczył, ż e zaoferowana w ofercie cena nie jest w ż adnym wypadku cena ra żą co nisk ą . Brak przedło ż enia konkretnych wylicze ń i dowodów na potwierdzenia, rzetelno ś ci i wyliczenia wysoko ś ci zaoferowanej ceny uniemo ż liwiło Zamawiaj ą cemu dokonania weryfikacji wyja ś nie ń i przyj ę cia ich za wystarczaj ą ce do uznania, ż e wykonawca ten- Odwołuj ą cy nie zaoferował ra żą co niskiej ceny. Według Zamawiaj ą cego obowi ą zkiem wezwanego wykonawcy w trybie art.90 ust. 1 Pzp jest zło ż enie wyja ś nie ń precyzyjnych nale ż ycie umotywowanych rozpraszaj ą cych w ą tpliwo ś ci Zamawiaj ą cego. Ci ęż ar wykazania, ż e zaoferowana cena nie jest ra żą co niska spoczywa zgodnie z art.90 ust. 2 ustawy Pzp na Wykonawcy - Odwołuj ą cym i jego obci ąż a ryzyko

niezachowania wystarczaj ą cej staranno ś ci w udzieleniu odpowiedzi na wezwanie Zamawiaj ą cego. Przywołał orzecznictwo KIO, ż e zło ż enie wyja ś nie ń lakonicznych zbyt ogólnikowych nie popartych dowodami uniemo ż liwia ich zweryfikowanie i ustalenie, ze kalkulacja ceny jest rzetelna (wyrok KIO 2031/12) i powoduje uznanie i ż zaoferowana cena jest ra żą co nisk ą . Przed ostateczną ocena otrzymanych wyjaśnień, Zamawiający zwrócił się do eksperta o ich weryfikację i opinię w tym przedmiocie. Z zaprezentowanego przez Inżyniera Kontraktu stanowiska wynikało jednoznacznie, że „ Wykonawca nie przedło ż ył dowodów, ż e oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny a zatem brak jest jednoznacznych dowodów, ż e cena nie jest ra żą co niska". Dokonane przez Zamawiaj ą cego sprawdzenie zło ż onych wyja ś nie ń i dowodów przedło ż onych przez Wykonawców INSTALBUD Sp. Jawna J. P., L. L. z Legnicy oraz Skanska S.A. z Warszawy pozwoliły na uznanie , ż e zaoferowana przez nich cena nie jest ra żą co niska. Natomiast wyja ś nienia Odwołuj ą cego bez przedstawienia dowodów nie stanowi ą wiarygodnego wyja ś nienia poziomu zaoferowanej ceny, zatem cena oferty pozostaje ra żą co nisk ą , co uzasadnia odrzucenie ofert zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Jedynie Odwołuj ą cy nie przedło ż ył dowodów na potwierdzenie zawartych w swoich wyja ś nieniach czym uniemo ż liwił Zamawiaj ą cemu dokonania weryfikacji i oceny. Przedstawienie przez Odwołuj ą cego ogólnikowych wyja ś nie ń bez podania konkretnych wylicze ń i kalkulacji zaoferowanej ceny nie dał podstaw Zamawiaj ą cemu do wyst ę powanie o dodatkowe wyja ś nienia. Równie ż jest nie zasadny zarzut Odwołuj ą cego jakoby Zamawiaj ą cy naruszył art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp w zwi ą zku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji przejawiaj ą ce si ę w dorzuceniu tylko oferty Odwołuj ą cego. Zamawiaj ą cy wszechstronnie i z nale ż yt ą staranno ś ci ą przeprowadził ocen ę wyja ś nie ń Wykonawców co do ra żą co niskiej ceny zachowuj ą c zasad ę wynikaj ą ca z przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta Odwołuj ą cego została odrzucona jako jedyna ze wzgl ę du na nie przedstawienie dowodów, ż e zaoferowana cena nie jest ra żą co niska, zatem porównywanie cen pozostałych ofert z oferta odrzucon ą jest bezprzedmiotowe i nie mo ż e stanowi ć uzasadnienia, ż e odrzucone oferty jest naruszeniem zasady równego traktowania oferentów. Przyst ę puj ą cy do post ę powania wykonawca po stronie Zamawiaj ą cego Skanska S.A ul. Gen. J. Zaj ą czka 9, 01-518 Warszawa, poparł stanowisko i argumentacj ę Zamawiaj ą cego o zasadno ś ci odrzucenia oferty Odwołuj ą cego z powodu nie zło ż enia wyja ś nie ń mog ą cych potwierdzi ć i ż zaoferowana cena nie jest cen ą ra żą co nisk ą .

Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznaj ą c zło ż one odwołanie na rozprawie i uwzgl ę dniaj ą c dokumentacj ę z tego post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron post ę powania i przyst ę puj ą cego, zaprezentowane na pi ś mie i do protokołu rozprawy ustaliła, co nast ę puje, Odwołanie jest niezasadne .

W pierwszej kolejno ś ci Izba stwierdziła, ż e nie została wypełniona ż adna z przesłanek ustawowych skutkuj ą cych odrzuceniem odwołania, wynikaj ą cych z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołuj ą cy wnosz ą c przedmiotowe odwołanie wykazał spełnianie przesłanek posiadania interesu o których mowa w art. 179 ust.1 Pzp. Osi ą sporu w przedmiotowym post ę powaniu odwoławczym był zarzut, czy oferta zło ż ona przez Odwołuj ą cego była z cen ą ra żą co nisk ą . Podkre ś lenia wymaga, co potwierdzał Zamawiaj ą cy, i ż wezwał Odwołuj ą cego do zło ż enia wyja ś nie ń dlatego, ż e cena ta odbiegała znacznie poni ż ej 30 % od warto ś ci oszacowania przedmiotu zamówienia. Przed ocen ą zasadno ś ci podniesionego w odwołaniu zarzutu wskaza ć nale ż y i ż wezwany do zło ż enia wyja ś nie ń w zakresie ra żą co niskiej ceny oferty wykonawca, ma w zasadzie tylko jedn ą mo ż liwo ść - zło ż y ć pełne i wyczerpuj ą ce oraz udokumentowane wyja ś nienia. Mo ż liwo ść kwestionowania samego wezwania w oparciu przepis art. 90 ust.1a pkt 1 wydaje si ę raczej teoretyczna. Ze znowelizowanego ww. przepisu wynika, ż e Zamawiaj ą cy pomimo wypełnienia przesłanek do wezwania wykonawcy w zakresie ra żą co niskiej ceny nie musi tego czyni ć , gdy rozbie ż no ś ci pomi ę dzy cen ą oferty, a warto ś ci ą oszacowania wynika z okoliczno ś ci oczywistych. Dlatego te ż wezwany wykonawca jest zobowi ą zany zło ż y ć szczegółowe wyja ś nienia składaj ą ce si ę z prostego matematycznego sumowania kosztów ( opartego na dowodach np. w postaci ofert cenowych) wskazuj ą cego, ż e dodane wszelkie koszty rodzajowe, niezb ę dne do poniesienia, aby wykona ć zamówienie, nie osi ą gn ą wy ż szego pułapu ni ż wskazana w ofercie cena. Wskazywanie w wyja ś nieniach na relacje poszczególnych cen ofertowych, czy to do warto ś ci oszacowania przedmiotu zamówienia, czy tez ś redniej ceny arytmetycznej wszystkich zło ż onych ofert jest informacj ą zupełnie nieprzydatn ą dla wyja ś nienia czy cena oferty nie jest ra żą co nisk ą , gdy ż Zamawiaj ą cy kieruj ą c wezwanie do wykonawcy te wszystkie informacje ju ż posiada. Oceniaj ą c informacje składane przez wykonawców w ramach wyja ś nienia poprawno ś ci skalkulowania ceny ofertowej Izba wielokrotnie w orzeczeniach wskazywała na pewn ą nieprawidłow ą reguł ę zachowa ń wykonawców, polegaj ą c ą na tym, i ż wezwani wykonawcy nie przywi ą zuj ą wi ę kszej wagi do tego czy udzielane Zamawiaj ą cemu wyja ś nienia s ą pełne i zamykaj ą w pewien logiczny ci ą g sposób i realno ść skalkulowanej

ceny. Wykonawcy nie zawsze zdają sobie sprawę, jak poważne jest wezwanie dotyczące wyjaśnień elementów oferty mających wpływ na cenę. W praktyce często traktują je na równi np. z wezwaniem do uzupełnienia dokumentów składanych wraz z ofertą. Jest to błędne podejście, ponieważ wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na jej cenę ustanawia domniemanie, że oferta zawiera rażąco niską cenę (a więc że podlega odrzuceniu). Niestety częstym zjawiskiem jest przesyłanie zamawiającemu wyjaśnienia po to, aby wypełnić obowiązek wynikający z wezwania. Natomiast dopiero kiedy Zamawiający nie uzna przesłanych wyjaśnień za wystarczające dla obalenia wystąpienia przesłanki rażąco niskiej ceny i ofertę odrzuci, to wtedy wykonawcy kompletują różnego rodzaju dowody, które przesyłają wraz z odwołaniem do KIO mające wskazywać na rynkowość ceny ofertowej. Jest to działanie błędne, gdyż przesłane po upływie terminu wskazanego w wezwaniu wyjaśnienia, nie mogą mieć ono żadnego znaczenia dowodowego. Otóż podstawą oceny zasadności zarzutu odrzucenia oferty z powodu niewykazania, że cena oferty jest prawidłowa są tylko i wyłącznie wyjaśnienia wykonawców przesłane Zamawiającemu na termin wskazany w wezwaniu do złożenia wyjaśnień. Zamawiający w oparciu o te wyjaśnienia dokonuje oceny ceny ofertowej, a Izba bada prawidłowość tej czynności Zamawiającego w świetle uzyskanych wyjaśnień. Za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt IV Ca 1299/09 stwierdzić należy, że składanie przez skar żą cego dopiero na rozprawie, dodatkowych wyja ś nie ń i przedstawianie przed KIO nowych argumentów w celu wykazania prawidłowo ś ci zaoferowanej ceny, nie mo ż e by ć wzi ę te pod uwag ę ani przez KIO ani tym bardziej przez Sad Okr ę gowy . Informacje i dowody przedstawione przez wykonawc ę musz ą by ć znane Zamawiaj ą cemu na konkretnym etapie post ę powania przetargowego (celem umo ż liwienia mu podj ę cia decyzji co do ewentualnego przyj ę cia oferty lub jej odrzucenia), a nie w toku post ę powania odwoławczego przed KIO . Za wyrokami KIO o sygn. KIO 2604/10 i KIO 1515/11; należy podkreślić także , ż e rozprawa nie mo ż e stanowi ć kontynuacji procedury wyja ś niaj ą cej w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp skoro post ę powanie odwoławcze przed Krajow ą Izba Odwoławcza stanowi ocen ę zako ń czonej ju ż procedury wyja ś niaj ą cej na okoliczno ść zaoferowania ra żą co niskiej ceny . Postepowanie wyja ś niaj ą ce maj ą ce na celu wykazanie, i ż zaoferowana cena ma charakter rynkowy i nie jest ra żą co niska, zgodnie z art. 90 ust.2 Pzp obci ąż a wezwanego wykonawc ę . Ponadto podkre ś li ć nale ż y, i ż fakt wezwania wykonawcy do zło ż enia wyja ś nie ń , czy zło ż ona oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny obliguje Zamawiaj ą cego do przeprowadzenia cało ś ci procedury wyja ś niaj ą cej, niezale ż nie od tego czy Zamawiaj ą cy miał w ą tpliwo ś ci co do prawidłowo ś ci skalkulowania ceny, czy te ż wezwanie w tym zakresie było dla Zamawiaj ą cego obligatoryjne.

Zdaniem Izby równie ż fakt, i ż oferta jednego z wykonawców była z cen ą ni ż sz ą ni ż oferta Odwołuj ą cego, a mimo tego nie została odrzucona nie przes ą dza o tym, ż e oferta dro ż sza jest ofert ą z cen ą dla danego wykonawcy rynkow ą , tj. tak ą która pokryje koszty tego wykonawcy, poniesione na wykonanie zamówienia. To rol ą i obowi ą zkiem wezwanego wykonawcy jest udowodnienie Zamawiaj ą cemu za pomoc ą wyja ś nie ń i zło ż onych potwierdzaj ą cych je dowodów, ż e zaoferowana cena nie jest ni ż sza ni ż koszty, które wykonawca poniesie na wykonanie zamówienia. Tak wi ę c ocen ę czy zaoferowana cen ą jest ra żą co niska nale ż y odnosi ć nie do cen innych ofert, ale do kosztów które dany wykonawca musi ponie ść , aby zamówienie wykona ć . Dlatego te ż tak wa ż ne jest wykazanie w oparciu o dowody, i ż suma wszystkich wskazanych kosztów zamknie si ę w cenie ofertowej. Je ś li wezwany wykonawca tego nie wyka ż e, to jego obci ąż a ryzyko niezachowania wystarczaj ą cej staranno ś ci w udzieleniu odpowiedzi na wezwanie Zamawiaj ą cego, a skutkiem tego jest zazwyczaj odrzucenie jego oferty, gdy ż nie obalił domniemania w tym zakresie. Izba poddaj ą c analizie zło ż one przez Odwołuj ą cego wyja ś nienia w zakresie ra żą co niskiej ceny stwierdza, ż e wyja ś nienia uzyskane od Odwołuj ą cego składały si ę wył ą cznie z wyja ś nie ń bez wskazania jakiegokolwiek dowodu maj ą cego potwierdza ć prezentowane zawarte w wyja ś nieniach stanowisko. Wskazywał na niewła ś ciwe kosztorysowanie robót, na korzystne upusty które posiada u dostawców towaru, wskazywał na fakt posiadania wytwórni mas bitumicznych, stacji paliw, jednak ż e w ż aden sposób nie wykazał w jaki w jakim zakresie ma to przeło ż enie na cen ę kosztorysow ą . Wyja ś nienia nie zawierały cen jednostkowych czy cen wchodz ą cych w skład kosztów rodzajowych, nie wykazywały co było podstaw ą takiego skalkulowania ceny oferty przez Odwołuj ą cego. Odwołuj ą cy zarówno w tre ś ci odwołania jak i na rozprawie wskazywał, ż e wezwanie Zamawiaj ą cego było ogólne i je ś li udzielone wyja ś nienia Odwołuj ą cego nie dawały Zamawiaj ą cemu przekonania, ż e cena jest prawidłowa, to winien był dopyta ć wykonawc ę w tym zakresie wskazuj ą c konkretne pozycje cenowe wymagaj ą ce szczegółowego omówienia. Izba odnosz ą c si ę do powy ż szej kwestii zgadza si ę po cz ęś ci ze stanowiskiem Odwołuj ą cego, ż e wezwanie było zbyt ogólne. Kwestie których Zamawiaj ą cy mo ż e domaga ć si ę w wyja ś nieniach od wykonawcy w ramach wyja ś niania prawidłowo ś ci zostały przykładowo wskazane w przepisie art. 90 ust.1 pkt 1-5, jednak ż e niew ą tpliwie s ą one wymienione hasłowo i winny by ć rozbudowane celem powi ą zania tre ś ci wezwania z tre ś ci ą oferty której dotycz ą . Brak szczegółowo ś ci wezwania nie mo ż e by ć jednak podstaw ą do przyj ę cia stanowiska, i ż wezwanie oparte tylko o tre ś ci wskazane w ww. przepisie powoduj ą brak skuteczno ś ci wezwania. Odnosz ą c si ę do stanowiska Odwołuj ą cego, i ż Zamawiaj ą cy winien był wezwa ć go do zło ż enia dodatkowych wyja ś nie ń to zdaniem Izby taka konieczno ść wyst ę puje, gdy zło ż one

wyja ś nienia nie s ą na tyle precyzyjne, i ż rozstrzygaj ą definitywnie o zasadno ś ci przyj ę tych w wyja ś nieniach wyliczeniach cen i kosztów. Bior ą c pod uwag ę przedmiotowe wyja ś nienia Odwołuj ą cego to zgodzi ć nale ż y si ę ze stanowiskiem Zamawiaj ą cego, ż e wyja ś nienia były tak ogólne, ż e nale ż ałoby mie ć na wzgl ę dzie nie ich uszczegóławianie, ale ponowienie ponownego wezwania o zło ż enie wyja ś nie ń . Ponadto ż adna z zasygnalizowanych w wyja ś nieniach okoliczno ś ci nie została poparta przez Odwołuj ą cego jakichkolwiek dowodami. Do wyja ś nie ń nie zał ą czono ż adnych dowodów, a zostały one zał ą czone w pewnym zakresie dopiero do odwołania, co nale ż y uzna ć jednoznacznie za spó ź nione i jako takie nie podlegały ocenie Izby. W tym zakresie Przyst ę puj ą cy zwrócił tak ż e uwag ę na kwestie, ż e nawet zał ą czona do odwołania jako dowód, oferta firmy TADMAR z której miałaby wynika ć mo ż liwo ść nabycia po atrakcyjnej cenie rur nie wskazuje na korzystn ą sytuacj ę Odwołuj ą cego, gdy ż ceny rur z oferty Tadmar s ą wy ż sze ni ż te wskazane w ofercie Odwołuj ą cego. Nadto podobn ą sytuacje mo ż na odnie ść do stawki roboczogodziny, gdzie wykonawca oferuje za roboczogodzin ę 11 zł a wiadomym jest, ż e stawka ta od stycznia 2017 nie mo ż e by ć ni ż sza ni ż 13 zł. W zakresie zarzutu odwołania co do naruszenia przez Zamawiaj ą cego przepisu art. 7 ust.1 Pzp Izba stwierdza i ż zasadno ść tego zarzutu nie została wykazana, gdy ż Odwołuj ą cy nie przedstawił dowodów, czy chocia ż by okoliczno ś ci w których Zamawiaj ą cy miałby ten przepis naruszy ć . Wskazanie ró ż ni ć cenowych pomi ę dzy ofertami i twierdzenie o nieprawidłowo ś ci oceny zło ż onych przez Odwołuj ą cego wyja ś nie ń nie mog ą by ć wystarczaj ą ca podstaw ą do uznania, i ż Zamawiaj ą cy w sposób nierówny oceniał oferty, czy te ż faworyzował któregokolwiek z wykonawców, a to jest istot ą naruszenia zasady z art. 7 ust.1 Pzp. Bior ą c pod uwag ę powy ż sze okoliczno ś ci czynno ść odrzucenia oferty Odwołuj ą cego Izba ocenia za zasadn ą . Oferta Odwołuj ą cego została odrzucona ze wzgl ę du na przedstawienie ogólnikowych wyja ś nie ń i nieprzedło ż enia dowodów maj ą cych potwierdza ć prawidłowo ść wyliczenia ceny ofertowej. Zgodnie z tre ś ci ą art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówie ń publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza uwzgl ę dnia odwołanie w sytuacji, je ż eli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mo ż e mie ć istotny wpływ na wynik post ę powania o udzielenie zamówienia, co – ze wskazanych wy ż ej wzgl ę dów – nie miało miejsca w przedmiotowym post ę powaniu. Izba orzekła jak w sentencji wyroku, orzekaj ą c na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp,.

O kosztach post ę powania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) i 1b rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).

Przewodnicz ą cy ………………………….