Wyrok KIO 340/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 340/17

WYROK z dnia 13 marca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Izabela Kuciak Protokolant: Adam Skowro ń ski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 stycznia 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Balzola Polska sp. z o.o., Construcciones y Promociones Balzola S.A., Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Olsztyn, pl. Jana Pawła II 1, 10- 101 Olsztyn przy udziale wykonawcy: Skanska S.A, ul. Gen. J. Zaj ą czka 9, 01-518 Warszawa zgłaszaj ą cego przyst ą pienie do post ę powania odwoławczego po stronie zamawiaj ą cego

orzeka:

1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Balzola Polska sp. z o.o., Construcciones y Promociones Balzola S.A., Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszaw , i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Balzola Polska sp. z o.o., Construcciones y Promociones Balzola S.A., Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszawa , tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Balzola Polska sp. z o.o., Construcciones y Promociones Balzola S.A., Al. Jana Pawła II 12, 00-124 Warszaw na rzecz zamawiającego: Gmina Olsztyn, pl. Jana Pawła II 1, 10-101 Olsztyn kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Olsztynie .

Przewodnicz ą cy: ………………………

Sygn. akt: KIO 340/17

Uzasadnienie

Zamawiaj ą cy prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa układu ulicznego w centrum Olsztyna ul. S. Pieni ęż nego wraz z mostem Ś w. J.". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej w dniu 26 pa ź dziernika 2016 r. pod numerem 2016/S 207-374204. W przedmiotowym post ę powaniu Odwołuj ą cy wniósł odwołanie wobec czynno ś ci badania i oceny oferty Odwołuj ą cego, polegaj ą cych na: 1) dokonaniu bł ę dnej oceny oferty Odwołuj ą cego oraz wyja ś nie ń Odwołuj ą cego dotycz ą cych elementów oferty maj ą cych wpływ na wysoko ść ceny oraz bł ę dnym uznaniu przez Zamawiaj ą cego, i ż oferta Odwołuj ą cy zawiera ra żą co nisk ą cen ę w stosunku do przedmiotu zamówienia, w konsekwencji bł ę dnym uznaniu, ż e oferta Odwołuj ą cego winna podlega ć odrzuceniu; 2) dokonaniu bł ę dnej oceny oferty Odwołuj ą cego oraz wyja ś nie ń Odwołuj ą cego dotycz ą cych elementów oferty maj ą cych wpływ na wysoko ść ceny oraz bł ę dnym uznaniu, ż e oferta Odwołuj ą cego nie odpowiada tre ś ci Specyfikacji istotnych Warunków Zamówienia w Post ę powaniu („SIWZ”); 3) bł ę dnym uznaniu, ż e zło ż enie przez Odwołuj ą cego oferty mo ż e stanowi ć czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Wskazuj ą c na powy ż sze Odwołuj ą cy zarzucił Zamawiaj ą cemu naruszenie nast ę puj ą cych przepisów prawa: 1) art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez ich bł ę dne zastosowanie i przyj ę cie, ż e oferta Odwołuj ą cego zawiera ra żą co nisk ą cen ę w stosunku do przedmiotu zamówienia, co jest skutkiem dokonania przez Zamawiaj ą cego bł ę dnej oceny oferty Odwołuj ą cego oraz wyja ś nie ń Odwołuj ą cego, dotycz ą cych elementów oferty, maj ą cych wpływ na wysoko ść ceny, a w konsekwencji bł ę dnym uznaniu, i ż oferta Odwołuj ą cego winna podlega ć odrzuceniu; 2) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez jego bł ę dne zastosowanie, wynikaj ą ce z bł ę dnego uznania przez Zamawiaj ą cego, i ż oferta Odwołuj ą cego winna podlega ć odrzuceniu, poniewa ż zawiera ra żą co nisk ą cen ę w stosunku do przedmiotu zamówienia;

3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego bł ę dne zastosowanie, polegaj ą ce na uznaniu, i ż oferta Odwołuj ą cego podlega odrzuceniu jako nieodpowiadaj ą ca tre ś ci SIWZ; 4) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego bł ę dne zastosowanie, polegaj ą ce na uznaniu, i ż zło ż enie oferty przez Odwołuj ą cego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 5) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niedochowanie przez Zamawiaj ą cego zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, polegaj ą cej na zaniechaniu dokonania prawidłowych czynno ś ci zwi ą zanych z ocen ą ofert w post ę powaniu. W zwi ą zku z powy ż szym Odwołuj ą cy wniósł o uwzgl ę dnienie odwołania i: 1) nakazanie Zamawiaj ą cemu uniewa ż nienia czynno ś ci Zamawiaj ą cego, polegaj ą cej na dokonaniu badania i oceny oferty Odwołuj ą cego oraz uniewa ż nienia czynno ś ci odrzucenia oferty Odwołuj ą cego w post ę powaniu; 2) nakazanie Zamawiaj ą cemu dokonania czynno ś ci ponownego badania i oceny oferty Odwołuj ą cego jako oferty najkorzystniejszej w post ę powaniu; 3) zas ą dzenie od Zamawiaj ą cego na rzecz Odwołuj ą cego kosztów post ę powania odwoławczego, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Odwołuj ą cego według norm przypisanych, na podstawie przedło ż onej faktury VAT.

Uzasadniaj ą c swoje stanowisko Odwołuj ą cy podał, ż e w przedmiotowym post ę powaniu oferty zło ż yli nast ę puj ą cy wykonawcy: 1) Odwołuj ą cy – cena oferty: 12.986.798,60 zł netto, 15.973.762,28 zł brutto; 2) Skanska S.A. – cena oferty: 13.573.914,13 zł netto, 16.695.914,38 zł brutto; 3) Strabag Sp. z o.o. – cena oferty: 15.171.202,22 zł netto, 18.660.578,73 zł brutto. Dalej Odwołuj ą cy wskazał, ż e w dniu 10 lutego 2017 r. Zamawiaj ą cy poinformował wykonawców bior ą cych udział w post ę powaniu o odrzuceniu oferty Odwołuj ą cego. Jako podstaw ę prawn ą odrzucenia oferty Zamawiaj ą cy wskazał: 1) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp - uznaj ą c, ż e wyja ś nienia Odwołuj ą cego, dotycz ą ce elementów maj ą cych wpływ na wysoko ść ceny nie potwierdziły, ż e oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny w stosunku do zakresu robót obj ę tych przedmiotem zamówienia; 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - uznaj ą c, ż e tre ść oferty Odwołuj ą cego nie odpowiada tre ś ci SIWZ w zakresie przyj ę tych do wyceny ilo ś ci betonu asfaltowego oraz podsypki cementowo- piaskowej; 3) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp - uznaj ą c, ż e zło ż enie oferty przez Odwołuj ą cego mo ż e stanowi ć czyn nieuczciwej konkurencji.

Odwołuj ą cy podał nast ę puj ą ce uzasadnienie dla zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp: W toku post ę powania - z uwagi na ró ż nic ę pomi ę dzy szacunkow ą warto ś ci ą zamówienia ustalon ą przez Zamawiaj ą cego a cen ą oferty Odwołuj ą cego - Odwołuj ą cy został wezwany do zło ż enia wyja ś nie ń w trybie art. 90 ust. 1 i 1a ustawy Pzp w zakresie elementów maj ą cych wpływ na wysoko ść ceny (pismo Zamawiaj ą cego z dnia 10 stycznia 2017 r. - wezwanie do zło ż enia wyja ś nie ń w zakresie ra żą co niskiej ceny). W pi ś mie z dnia 13 stycznia 2017 r. („Wyja ś nienia nr 1”), stanowi ą cym odpowied ź na wezwanie Zamawiaj ą cego, Odwołuj ą cy w sposób kompleksowy wyja ś nił, jakie elementy i czynniki dost ę pne Odwołuj ą cemu miały znacznie dla ustalenia ceny oferty. W szczególno ś ci, Odwołuj ą cy przedstawił szczegółowe kalkulacje, dotycz ą ce poszczególnych zakresów kosztorysu, wskazuj ą ce warto ś ci robocizny (R), materiałów (M), sprz ę tu (S) oraz narzutów jakie zostały zastosowane w celu obliczenia ceny oferty, jak równie ż przedstawił stosowne dowody dotycz ą ce kalkulacji ceny w postaci ofert renomowanych podwykonawców wraz z kosztorysami dla poszczególnych zakresów robót. Powy ż sze wyja ś nienia, zdaniem Odwołuj ą cego, miały zatem charakter wyczerpuj ą cy i poparte zostały dowodami, które potwierdzały jednoznacznie poprawno ść kalkulacji oraz rynkowy charakter ceny ofertowej Odwołuj ą cego, a tym samym wyja ś nienia stanowiły wystarczaj ą c ą podstaw ę do uznania przez Zamawiaj ą cego, i ż cena zaoferowana przez Odwołuj ą cego nie jest cen ą ra żą co nisk ą . Niezale ż nie od zło ż onych wyja ś nie ń , jak podał Odwołuj ą cy, Zamawiaj ą cy pismem z dnia 24 stycznia 2017 r. wezwał Odwołuj ą cego do zło ż enia dodatkowych wyja ś nie ń oraz przekazania kalkulacji szczegółowej dla wskazanych w wezwaniu pozycji kosztorysów oraz wskazania procentowego poziomu narzutów, jak równie ż do wskazania cen jednostkowych w rozbiciu na robocizn ę (R), materiały (M) i sprz ę t (S) wraz z ilo ś ciami i cenami jednostkowymi dla konkretnie wskazanych w wezwaniu działów oraz wskazania kosztów pracy. W odpowiedzi na powy ż sze wezwanie Odwołuj ą cy w dniu 27 stycznia 2017 r. przedstawił dodatkowe wyja ś nienia („Wyja ś nienia nr 2" ) , w których, w jego opinii, szczegółowo odniósł si ę do w ą tpliwo ś ci Zamawiaj ą cego. Odnosz ą c si ę do wskazanej w uzasadnieniu odrzucenia oferty analizy Zamawiaj ą cego, dotycz ą cej wyja ś nie ń Odwołuj ą cego podniósł nast ę puj ą ce okoliczno ś ci: Zdaniem Odwołuj ą cego, nie sposób zgodzi ć si ę z Zamawiaj ą cym, i ż wyja ś nienia miały charakter ogólnikowy i nieskonkretyzowany w odniesieniu do zamówienia obj ę tego post ę powaniem. W wyja ś nieniach Odwołuj ą cy, jak twierdzi, wskazał szczegółowo na czynniki, które pozwalaj ą mu na osi ą gni ę cie zaoferowanej ceny oraz przedstawił szczegółowe kalkulacje dla poszczególnych pozycji kosztorysowych.

Z niezrozumiałych dla Odwołuj ą cego wzgl ę dów Zamawiaj ą cy kwestionuje i bagatelizuje wskazane przez Odwołuj ą cego do ś wiadczenie wykonawcy zdobyte na podobnych projektach, w szczególno ś ci, ż e Odwołuj ą cy jest spółk ą specjalizuj ą c ą si ę w realizacji projektów analogicznych do przedmiotu zamówienia w niniejszym post ę powaniu, a wykonanie i zako ń czenie z sukcesem analogicznych projektów niew ą tpliwie, zdaniem Odwołuj ą cego, potwierdza kompetencje Odwołuj ą cego i trafno ść dokonywanych wycen. Odwołuj ą cy podniósł, i ż to wła ś nie do ś wiadczenie pozwala wykonawcy na wycen ę oferty w sposób, który daje mo ż liwo ść uzyskania zamówienia i jednocze ś nie zagwarantuje osi ą gni ę cie zysku. Odwołuj ą cy, jak podał, nie jest organizacj ą non profit i jako racjonalnie działaj ą cy przedsi ę biorca jest nastawiony na wycen ę zamówienia na poziomie cenowym, który wygeneruje dochód. Zdaniem Odwołuj ą cego, nie polega na prawdzie twierdzenie Zamawiaj ą cego, jakoby Odwołuj ą cy nie ustosunkował si ę do kwestii kosztów pracy. Odwołuj ą cy podał, ż e w Wyja ś nieniach nr 2 wskazał, jakie koszty zostały przyj ę te do wyceny i dlaczego s ą one zgodne z wymaganiami dotycz ą cymi płacy minimalnej oraz minimaInej stawki godzinowej. W odniesieniu do żą dania przedstawienia kalkulacji szczegółowych Odwołuj ą cy podał, i ż zarówno w Wyja ś nieniach nr 1, jak i w Wyja ś nieniach nr 2 Odwołuj ą cy podał szczegółowe wyliczenia dotycz ą ce robocizny (R), materiałów (M) i sprz ę tu (S), narzutów w uj ę ciu procentowym oraz kosztów jednostkowych dla pozycji, których oczekiwał Zamawiaj ą cy. Dodatkowo Odwołuj ą cy podkre ś lił, i ż zgodnie z rozdziałem XIII pkt 2 SIWZ, Zamawiaj ą cy wymagał przygotowania kosztorysu ofertowego metod ą kalkulacji uproszczonej, za ś dopiero na etapie wyja ś nienia tre ś ci oferty Odwołuj ą cego, wbrew ww. postanowieniom SIWZ, Zamawiaj ą cy domagał si ę przekazania kosztorysu w formie szczegółowej. Celem wykazania, i ż Odwołuj ą cy jednoznacznie wykazał, i ż cena oferty nie jest ra żą co niska, a zło ż one przez niego Wyja ś nienia nr 1 i Wyja ś nienia nr 2 miały charakter kompletny i wyczerpuj ą cy, Odwołuj ą cy wniósł o przeprowadzenie dowodu z dokumentacji post ę powania, tj. wyja ś nie ń Odwołuj ą cego z dnia 13 stycznia 2017 r. oraz z dnia 27 stycznia 2017 r., dotycz ą cych elementów maj ą cych wpływ na cen ę oferty oraz sposobu kalkulacji ceny. Dalej Odwołuj ą cy podał, ż e jak wynika z tre ś ci wezwania do zło ż enia wyja ś nie ń , w zakresie kalkulacji ceny oferty, jedyn ą przyczyn ą wystosowania wezwania było stwierdzenie przez Zamawiaj ą cego, i ż cena oferty Odwołuj ą cego jest ni ż sza o ponad 30% od warto ś ci zamówienia powi ę kszonej o nale ż y podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszcz ę ciem post ę powania. O ile jednak, jak zauwa ż ył Odwołuj ą cy, powy ż sza ró ż nica mo ż e stanowi ć wyznacznik dla wezwania wykonawcy do wyja ś nienia tre ś ci oferty, to nie stanowi ona jednak

w ż aden sposób dowodu czy potwierdzenia, ż e oferta danego wykonawcy jest ra żą co niska. Z powy ż szego wzgl ę du, zarówno z ró ż nic pomi ę dzy szacunkow ą warto ś ci ą zamówienia czy te ż z ró ż nic pomi ę dzy cenami ofert zło ż onych przez wykonawców w danym post ę powaniu nie mo ż na automatycznie wywodzi ć wniosku jakoby najta ń sza oferta nie miała charakteru rynkowego. Powyższe, jak podał Odwołujący, potwierdza również orzecznictwo KIO: „Ró ż nica pomi ę dzy szacunkow ą warto ś ci ą zamówienia powi ę kszon ą o podatek VAT, jak równie ż ró ż nica pomi ę dzy cenami poszczególnych ofert w post ę powaniu nie przesadza o tym, ż e cena zaoferowana przez uczestnika post ę powania odwoławczego stanowi cen ę ra żą co nisk ą , natomiast normalnym przejawem konkurencji jest wyst ę powanie ró ż nic w cenach zło ż onych ofert w danym post ę powaniu." (wyrok KIO wydany w sprawie o sygn. akt: 436/15 ). „W dwóch wypadkach wskazanych w przepisie art. 90 ust. 1 p.z.p. zamawiaj ą cy ma obowi ą zek wezwa ć wykonawców , ale mog ą istnie ć te ż takie sytuacje uzasadnione specyfik ą zamówienia , że w ą tpliwo ś ci powinny u zamawiaj ą cego budzi ć równie ż ceny wy ż sze ni ż 30% od warto ś ci szacunkowej czy ś redniej arytmetycznej ofert, wówczas równie ż zamawiaj ą cy ma obowi ą zek wezwa ć wykonawc ę do wyja ś nie ń . Natomiast w ż adnym przepisie p.z.p. nie ma regulacji nakazuj ą cej odrzuci ć z post ę powania wykonawc ę , którego cena spełnia tak przesłank ę ceny ni ż szej o 30% od warto ś ci zamówienia lub jak i od ś redniej arytmetycznej cen wszystkich zło ż onych ofert .” (wyrok KIO wydany w sprawie o sygn. akt: 858/15). Wycena oferty, jak podkre ś lił Odwołuj ą cy, jest zawsze kwesti ą indywidualn ą , a ostateczna cena oferty jest wypadkow ą zarówno do ś wiadczenia, wiedzy jak i dost ę pnych danemu wykonawcy ś rodków i czynników, które pozwalaj ą obni ż y ć koszty wykonania zamówienia. Ró ż nice wyst ę puj ą ce pomi ę dzy najni ż sz ą cen ą ofertow ą a cenami ofert konkurencyjnych, czy warto ś ci ą zamówienia oszacowan ą przez zamawiaj ą cego, nie przesadzaj ą zatem o zaoferowaniu wykonania zamówienia za ra żą co nisk ą cen ę i nierealn ą cen ę , ale s ą przejawem konkurowania wykonawców o uzyskanie zamówienia. W powy ż szym kontek ś cie Odwołuj ą cy wskazał, i ż ró ż nice pomi ę dzy ofert ą Odwołuj ą cego a kolejnymi ofertami zło ż onymi w post ę powaniu, nie przekraczaj ą progu 30%, a ró ż nica pomi ę dzy cen ą oferty Odwołuj ą cego a drugiej w kolejno ś ci oferty wykonawcy Skanska S.A. wynosi zaledwie 4,32%. Nie sposób zatem stwierdzi ć , zdaniem Odwołuj ą cego, i ż cena oferty Odwołuj ą cego mo ż e by ć uznana za ra żą co nisk ą .

Poz. Nazwa wykonawcy Cena oferty (netto) % ceny najniższej % różnicy do ceny najniższej

1 Odwołujący 12.986.796,85 100% 0%

2 Skanska S.A. 13.573.914,13 95,67% 4,32%

3 Strabag Sp. z o.o. 15.171.202,22 85,6% 14,39%

Dalej Odwołuj ą cy zwrócił uwag ę , ż e o ile zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp to na wykonawcy spoczywa obowi ą zek wykazania, ż e cena nie jest ra żą co niska, to zamawiaj ą cy, zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp jest uprawniony odrzuci ć ofert ę tylko wówczas, gdy wykonawca nie udzielił wyja ś nie ń lub je ż eli dokonana ocena wyja ś nie ń wraz ze zło ż onymi dowodami potwierdza, ż e oferta zawiera ra żą co niska cen ę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym, jak podkre ś lił Odwołuj ą cy, w toku badania ofert pod k ą tem ra żą co niskiej ceny równie ż na zamawiaj ą cym spoczywa ci ęż ar dowodowy, polegaj ą cy na wykazaniu, z jakich wzgl ę dów zamawiaj ą cy uznaje, ż e oferta zawiera ra żą co nisk ą cen ę . Zgodnie z pogl ą dem wyra ż onym w orzecznictwie KIO, który Odwołuj ą cy podziela, tre ść art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, w tym w szczególności stwierdzenie: „je ż eli dokonana ocena wyja ś nie ń wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, ż e oferta zawiera ra żą co nisk ą cen ę” prowadzi do wniosku, iż to Zamawiający, w przypadku uznania, że oferta zawiera rażąco niska cenę musi wyczerpująco uzasadnić i umotywować swoje rozstrzygniecie. Brak takiego uzasadnienia w badanej sprawie prowadzi do wniosku, jak stwierdził Odwołujący, iż Zamawiający nie miał żadnych podstaw do uznania, że cena oferty Odwołującego jest rażąco niska, ani też nie miał żadnych podstaw faktycznych do odrzucenia oferty Odwołującego. Powyższe stanowisko potwierdza, jak wskazał Odwołujący, orzecznictwo KIO, w tym m.in.: „Zastosowanie art. 90 ust. 1 ustawy winno wynika ć z uzasadnionego i opartego na obiektywnych przesłankach przypuszczenia, i ż zaoferowana cena jest cen ą ra żą co nisk ą , za któr ą nie jest mo ż liwa realizacja zamówienia. Natomiast brak takich przesłanek czy wr ę cz brak rzeczywistych i uzasadnionych w ą tpliwo ś ci ca do zaoferowanej ceny, traktowa ć nale ż y jako nadu ż ycie uprawnienia wynikaj ą cego z art. 90 ustawy (wyrok KIO z dnia 19 lutego 2014 r., sygn. akt: KIO 219/14). „W obowiązującym stanie prawnym aktualnym pozostaje ci ęż ar wskazania przez zamawiaj ą cego przyczyn , dla których uznaje wyja ś nienia za niedostateczne, w tym równie ż nie popartych dowodami (je ż eli takowe mog ą by ć pozyskane).” (wyrok KIO z dnia 24 marca 2015 r., sygn. akt: KIO 436/15). „Zatem, zamawiaj ą cy odrzucaj ą c ofert ę na podstawie wskazanego przepisu, [art. 90 ust. 3 PZP - przypis własny] zobowi ą zany jest wykaza ć , ż e zła ż one wyja ś nienia wraz z dowodami, potwierdzaj ą ra żą co nisk ą cen ę oferty. Z powy ż szego wynika, ż e ci ęż ar dowodzenia w tym przypadku spoczywa na zamawiaj ą cym, poniewa ż odrzucenie oferty jest wynikiem dokonanej przez niego oceny wyja ś nie ń . W pi ś mie o odrzuceniu oferty zamawiaj ą cy nie podał, ż e dokonał oceny oferty pod k ą tem ra żą co niskiej ceny, natomiast jako pierwszoplanow ą podstaw ę jej odrzucenia wskazał art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy, który zobowi ą zuje zamawiaj ą cego do odrzucenia oferty zawieraj ą cej ra żą co nisk ą cen ę w

stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiaj ą cy nie wykazał spełnienia tej przesłanki.” ( wyrok KIO z dnia 22 grudnia 2011 r., sygn. akt: KIO 2640/12). „ Odrzucaj ą c ofert ę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Zamawiaj ą cy nie mo ż e opiera ć si ę na przypuszczeniach, musi natomiast wykaza ć , ż e za dan ą cen ę nie da si ę wykona ć przypisanego do niej zakresu robót, co mo ż e wskazywa ć na to, ż e jest ona ra żą co niska. Fakt jej wyst ą pienia powinien udowodni ć Zamawiaj ą cy. Nie wystarczy przy tym sama deklaracja, ż e dana cena wydaje si ę zani ż ona lub nierealistyczna. O cenie ra żą co niskiej nie przes ą dzaj ą te ż fragmentaryczne, niezgodne z oczekiwaniami zamawiaj ą cego, wyja ś nienia wykonawcy. Ogłaszaj ą cy przetarg takie braki powinien zestawi ć z wycen ą innych elementów i przedstawi ć ich wag ę na tle całego przedmiotu zamówienia i jego warto ś ci. Dopiero brak wytłumaczenia si ę wykonawcy z wyceny okre ś lonych robót i nieuwzgl ę dnienie kosztów cz ęś ci zamówienia mo ż e stanowi ć podstaw ę do uznania, ż e mamy do czynienia z ra żą co nisk ą cen ą ” (wyrok KIO z dnia 16 grudnia 2011 r., sygn. akt: KIO 2559/11, KIO 2573/11, KIO 2578/11). Odwołuj ą cy podniósł, ż e nale ż yte uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty przez Zamawiaj ą cego oraz umotywowanie, dlaczego Zamawiaj ą cy uznał, ż e oferta Odwołuj ą cego jest ra żą co niska nale ż y do podstawowych obowi ą zków Zamawiaj ą cego. Powy ż szy obowi ą zek wynika, jak podał Odwołuj ą cy, nie tylko z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, ale równie ż z art. 7 ustawy Pzp, tj. zasady zachowania konkurencji i równego traktowania wykonawców, którzy maj ą prawo pozna ć uzasadnione motywy działania zamawiaj ą cego. Podsumowuj ą c powy ż sze Odwołuj ą cy wskazał, i ż : 1) kompleksowe i wyczerpuj ą ce wyja ś nienia Odwołuj ą cego, dotycz ą ce kalkulacji ceny oferty nie pozostawiały ż adnych w ą tpliwo ś ci co do rynkowego charakteru ceny, zaoferowanej przez Odwołuj ą cego oraz tego, ż e zaoferowana cena została skalkulowana w sposób rzetelny. Odwołuj ą cy odniósł si ę do wszystkich czynników oraz elementów oferty, maj ą cych wpływ na cen ę oraz przedstawił dowody, w tym oferty podwykonawców, które potwierdzaj ą faktyczn ą mo ż liwo ść zrealizowania zamówienia po zaoferowanych cenach oraz pozwalaj ą na osi ą gni ę cie zysku; 2) ró ż nica pomi ę dzy cen ą ofertow ą a szacunkow ą warto ś ci ą zamówienia nie uzasadnia automatycznego uznania ceny ofertowej Odwołuj ą cego za ra żą co nisk ą , w szczególno ś ci, ż e w niniejszym post ę powaniu ceny wszystkich ofert znacz ą co odbiegały od warto ś ci zamówienia oszacowanej przez Zamawiaj ą cego, natomiast wył ą cznie oferta Odwołuj ą cego została uznana za ra żą co nisk ą ; 3) znikome ró ż nice pomi ę dzy wysoko ś ci ą ceny ofertowej Odwołuj ą cego a kolejnymi ofertami zło ż onymi w post ę powaniu wskazuj ą , ż e cena oferty Odwołuj ą cego ma charakter rynkowy. Odwołuj ą cy ponownie podkre ś lił, i ż ró ż nica pomi ę dzy cen ą oferty Odwołuj ą cego a cen ą oferty wykonawcy SKANSKA S.A. wynosi zaledwie 4,32%.

Powy ż sze, zdaniem Odwołuj ą cego, potwierdza zasadno ść zarzutów Odwołuj ą cego i dowodzi, ż e Zamawiaj ą cy dopu ś cił si ę naruszenia przepisów art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp uznaj ą c, i ż zaoferowana cena jest ra żą co niska, a w konsekwencji bezzasadnie odrzucił ofert ę Odwołuj ą cego.

Uzasadniaj ą c zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego bł ę dne zastosowanie, polegaj ą ce na uznaniu, i ż oferta Odwołuj ą cego winna podlega ć odrzuceniu jako nieodpowiadaj ą ca tre ś ci SIWZ, Odwołuj ą cy wskazał na nast ę puj ą ce okoliczno ś ci: Odwołuj ą cy podał, ż e zgodnie z tre ś ci ą uzasadnienia z dnia 10 lutego 2017 r. podstaw ę odrzucenia oferty Odwołuj ą cego, w ocenie Zamawiaj ą cego, stanowił równie ż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiaj ą cy uznał bowiem, ż e: a) oferta Odwołuj ą cego rzekomo nie odpowiada tre ś ci SIWZ w zakresie wyceny betonu asfaltowego [kosztorys ofertowy, dział 11 „Roboty drogowe (budowa)” w. pozycjach 9.8 , (9.8.1 oraz 9.8.2)]:

9.8

Podbudowa z betonu asfaltowego WT-1 i WT-2 z 2010 r. Jednostka obmiarowa Ilość Cena jednostkowa Wartość

9.8.1 D-04.07.01a Podbudowa zasadnicza z betonu asfaltowego AC gr. 7 cm m 2 454 32,08 zł 14.564,32 zł

9.8.2 D-04.07.01a Podbudowa zasadnicza z betonu asfaltowego AC gr. 10 cm m 2 3547 4,58 zł 12.245,26 zł

b) oferta Odwołuj ą cego rzekomo nie odpowiada tre ś ci SIWZ w zakresie wyceny podsypki cementowo-piaskowej [kosztorys ofertowy, dział 11 „Roboty drogowe (budowa)” w pozycjach 10.1.1, 10.1.2., 10.6.1, 10.6.2, 11.3.1]:

10.1

Nawierzchnia z ..... kostki kamiennej Jednostka obmiarowa Ilość Cena jednostkowa Wartość

10.1.1 D-05.03.01 Warstwa ścieralna – kostka kamienna nieregularna 15x17 gr. 16 cm na podsypce cementowo-piaskowej 1:4 gr. 3 cm m 2 36 122,00 zł 4.392,00 zł

10.1.2 D-05.03.01 Nawierzchnia z kostki granitowej łamanej 8x10 na podsypce cementowo- m 2 539 90,00 zł 48.510,00 zł

piaskowej 1:4 gr. 3 cm

10.6

Nawierzchnia z ..... kostki brukowej betonowej

10.6.1 D-05.03.23 Warstwa ścieralna – kostka betonowa gr. 8 cm szara na podsypce cementowo- piaskowej gr. 3 cm m 2 128 46,00 zł 5.888,00 zł

10.6.2 D.05.03.23 Warstwa ścieralna – betonowa kostka brukowa 15x25 gr. 6 cm na podsypce cementowo- piaskowej 1:4 gr. 3 cm m 2 1941 44,00 zł 85.404,00 zł

11.3

Chodnik z płyt kamiennych

11.3.1 D-08.02.03 Warstwa ścieralna – płyta chodnikowa granitowa 40x40 gr. 6 cm na podsypce cementowo-piaskowej 1:4 gr. 3 cm m 2 1526 153,00 zł 233.478,00 zł

W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, iż przedmiotowe zamówienie będzie realizowane jako kontrakt kosztorysowy, a tym samym ilość poszczególnych robót będzie wyceniana zgodnie z dokonanym obmiarem robót, który może różnić się od ilości wskazanych w kosztorysach ofertowych. Tym samym, ostateczne wynagrodzenie wykonawcy będzie ustalone jako iloczyn, faktycznie wykonanych prac oraz cen jednostkowych. Na powyższe wskazuje postanowienie rozdziału XIII pkt 1 SIWZ, w brzmieniu: „Zamawiaj ą cy ustala , ż e obowi ą zuj ą cym rodzajem wynagrodzenia b ę dzie wynagrodzenie kosztorysowe okre ś lone we wzorze umowy, a w zakresie nieuregulowanym w umowie zdefiniowane w art. 629, 630, 631 Kodeksu cywilnego”. Zdaniem Odwołuj ą cego, tre ść uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołuj ą cego zdaje si ę wskazywa ć nie tyle na obiektywn ą i nieusuwaln ą niezgodno ść tre ś ci oferty Odwołuj ą cego z SIWZ, ale obawy Zamawiaj ą cego co do rzekomego braku mo ż liwo ś ci wykonania zamówienia z uwagi na przyj ę t ą wycen ę przywołanych powy ż ej pozycji kosztorysu, co zgodnie z o ś wiadczeniami Odwołuj ą cego w ż aden sposób nie ma miejsca. Tymczasem, jak podkre ś lił Odwołuj ą cy, o przygotowaniu oferty Odwołuj ą cego zgodnie z wymaganiami SIWZ oraz gotowo ś ci do jej wykonania zgodnie ze wszelkimi wymaganiami Zamawiaj ą cego oraz dokumentacji post ę powania ś wiadcz ą nie tylko o ś wiadczenia samego Odwołuj ą cego zawarte w ofercie, ale równie ż dowody (oferty podwykonawców) zał ą czone do Wyja ś nie ń nr 1 dotycz ą cych ceny oferty, które potwierdzaj ą , i ż cena ofertowa została sporz ą dzona zgodnie z SIWZ oraz obejmuje zakres robót wskazany do wykonania zgodnie z dokumentacj ę post ę powania.

Co wi ę cej, jak podał Odwołuj ą cy, Zamawiaj ą cy podkre ś la „szczególn ą istotno ść ” wskazanych pozycji kosztorysu, w których w jego ocenie, zachodzi rzekoma niezgodno ść z SIWZ oraz ich szczególn ą wag ę dla realizacji całego zamówienia. Odwołuj ą cy podniósł jednak, i ż podkre ś lenie przez Zamawiaj ą cego rzekomej „istotno ś ci” ma jedynie charakter pozorny. Porównuj ą c bowiem kwestionowane przez Zamawiaj ą cego pozycje w ofercie Odwołuj ą cego oraz pozostałych wykonawców (Skanska S.A. .i Strabag Sp. z o.o.) ró ż nica ta wynosi ok. 200.000,00 zł, a tym samym stanowi zaledwie 1,3% warto ś ci ceny oferty Odwołuj ą cego. Nadto, kieruj ą c si ę tokiem rozumowania Zamawiaj ą cego, w opinii Odwołuj ą cego, nale ż ałoby przyj ąć , i ż oferty pozostałych wykonawców równie ż powinny podlega ć odrzuceniu z uwagi na dokonane ró ż nice w wycenach poszczególnych pozycji kosztorysowych poszczególnych oferentów. Dokonuj ą c wykładni o ś wiadczenia woli, jakim jest oferta, w pierwszej kolejno ś ci, jak podkre ś lił Odwołuj ą cy, ocenia ć nale ż y intencj ę i wol ę wykonawcy, co do wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami zamawiaj ą cego oraz zło ż enia oferty zgodnej z SIWZ. Co istotne, zdaniem Odwołuj ą cego, w okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy ewentualna rozbie ż no ść pomi ę dzy wymaganiami SIWZ a wol ą wykonawcy wyra ż on ą w ofercie (które w ocenie Odwołuj ą cego nie maj ą miejsca), co do zaoferowania innego ś wiadczenia ni ż oczekuje Zamawiaj ą cy lub niewykonania przez wykonawc ę danego asortymentu robót, musi by ć wykazana ponad wszelk ą w ą tpliwo ść . Co wi ę cej, musi wyst ą pi ć zupełna rozbie ż no ść pomi ę dzy tre ś ci ą SIWZ a zobowi ą zaniem wykonawcy wynikaj ą cym z tre ś ci oferty (tak m.in. KIO w wyrokach o sygn. akt: KIO 354/13, KIO 1100/15), co w niniejszej sprawie, zdaniem Odwołuj ą cego, nie zachodzi.

Uzasadniaj ą c zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego bł ę dne zastosowanie, polegaj ą ce na uznaniu, i ż zło ż enie przez Odwołuj ą cego oferty mo ż e stanowi ć czyn nieuczciwej konkurencji, Odwołuj ą cy wskazał na nast ę puj ą ce okoliczno ś ci: Zgodnie z treścią informacji o odrzuceniu oferty, Zamawiający uznał, iż oferta Odwołującego spełnia przesłanki z art 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, a jej złożenie „mo ż e stanowi ć czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji” . Odnosz ą c si ę do powy ż szego Odwołuj ą cy wskazał, i ż sam Zamawiaj ą cy stwierdza, i ż oferta Odwołuj ą cego „mo ż e stanowi ć ” czyn nieuczciwej konkurencji, wbrew brzmieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który wyra ź nie stanowi, ż e podstaw ą odrzucenia oferty mo ż e by ć wył ą cznie kategoryczne stwierdzenie, ż e zachodz ą przesłanki do stwierdzenia, ż e „ zło ż enie [oferty] stanowi czyn nieuczciwej konkurencji ”.

Odwołuj ą cy podkre ś lił, i ż czyn nieuczciwej konkurencji nale ż y ocenia ć w ś wietle przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zm.), w tym art. 3 ust. 2 ww. ustawy, który definiuje czyn nieuczciwej konkurencji jako „działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami , je ż eli zagra ż a lub narusza interes innego przedsi ę biorcy lub klienta”. Tym samym, jak podniósł Odwołuj ą cy, aby dana czynno ść mogła zosta ć uznana za czyn nieuczciwej konkurencji musz ą zosta ć spełnione przesłanki wskazane w ww. przepisie. W powy ż szym kontek ś cie, zdaniem Odwołuj ą cego, podkre ś lenia wymaga fakt, i ż Zamawiaj ą cy nie wykazał, jakiego rzekomo „czynu nieuczciwej konkurencji” miał si ę dopu ś ci ć Odwołuj ą cy i na czym miałby on polega ć , tym samym trudno rzeczowo polemizowa ć ze stanowiskiem Zamawiaj ą cego. Zamawiaj ą cy, jak podał Odwołuj ą cy, co prawda wskazał, ż e Odwołuj ą cy mógł dokona ć „in ż ynierii cenowej” i „przerzuca ć koszty” pomi ę dzy poszczególnymi pozycjami robót, ale jednocze ś nie nie wskazał, ż e takie działania w ogóle mogłyby w okoliczno ś ciach przedmiotowej sprawy stanowi ć czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołuj ą cy podał, ż e z tre ś ci uzasadnienia odrzucenia oferty wynika jednoznacznie, ż e Zamawiaj ą cy na potrzeby odrzucenia oferty Odwołuj ą cego oraz dla „wzmocnienia” swojego stanowiska w zakresie pozostałych, równie nieuzasadnionych w okoliczno ś ciach niniejszej sprawy przesłanek odrzucenia, tj. rzekomego zaoferowania ra żą co niskiej ceny, czy te ż rzekomej niezgodno ś ci oferty Odwołuj ą cego z SIWZ, kieruje dodatkow ą podstaw ę prawn ą odrzucenia oferty. Takie działanie Zamawiaj ą cego, zdaniem Odwołuj ą cego, potwierdza tylko, ż e Zamawiaj ą cy „na sił ę i za wszelk ą cen ę ” próbuje odrzuci ć ofert ę Odwołuj ą cego w oderwaniu od jakichkolwiek przesłanek faktycznych lub prawnych, uzasadniaj ą cych takie działania Zamawiaj ą cego.

Zamawiaj ą cy wniósł odpowied ź na odwołanie wnosz ą c o jego oddalenie (pismo z dnia 5 marca 2017 r.)

Odwołuj ą cy do rzeczonej odpowiedzi ustosunkował si ę w pi ś mie procesowym z dnia 7 marca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co nast ę puje: Odwołuj ą cy przedło ż ył wraz z ofert ą kosztorys ofertowy, w którym w cz ęś ci Układ drogowy (Budowa) w zakresie podbudowy zawarto m.in. nast ę puj ą ce pozycje:

9.8.

Podbudowa z betonu asfaltowego wg WT-1 i WT-2 z 2010 r.

9.8.1 D-04.07.01a Podbudowa zasadnicza z betonu asfaltowego AC gr. 7 cm m 2 454,00 32,08 zł 14 564,32 zł

9.8.2 D-04.07.01a Podbudowa zasadnicza z betonu asfaltowego AC gr. 10 cm m 2 3 547,00 4,58 zł 16 245,26 zł

Je ś li idzie za ś o nawierzchnie, to w kosztorysie znajduj ą si ę w szczególno ś ci:

10.1

Nawierzchnia z ..... kostki kamiennej Jednostka obmiarowa Ilość Cena jednostkowa Wartość

10.1.1 D-05.03.01 Warstwa ścieralna – kostka kamienna nieregularna 15x17 gr. 16 cm na podsypce cementowo-piaskowej 1:4 gr. 3 cm m 2 36 122,00 zł 4.392,00 zł

10.1.2 D-05.03.01 Nawierzchnia z kostki granitowej łamanej 8x10 na podsypce cementowo- piaskowej 1:4 gr. 3 cm m 2 539 90,00 zł 48.510,00 zł

10.6

Nawierzchnia z ..... kostki brukowej betonowej

10.6.1 D-05.03.23 Warstwa ścieralna – kostka betonowa gr. 8 cm szara na podsypce cementowo- piaskowej gr. 3 cm m 2 128 46,00 zł 5.888,00 zł

10.6.2 D.05.03.23 Warstwa ścieralna – betonowa kostka brukowa 15x25 gr. 6 cm na podsypce cementowo- piaskowej 1:4 gr. 3 cm m 2 1941 44,00 zł 85.404,00 zł

11.3

Chodnik z płyt kamiennych

11.3.1 D-08.02.03 Warstwa ścieralna – płyta chodnikowa granitowa 40x40 gr. 6 cm na podsypce cementowo-piaskowej 1:4 gr. 3 cm m 2 1526 153,00 zł 233.478,00 zł

Pismem z dnia 10 stycznia 2017 r. Zamawiaj ą cy wezwał Odwołuj ą cego, w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, „do zło ż enia wyja ś nie ń dotycz ą cych ceny oferty zaproponowanej przez Pa ń stwa konsorcjum za wykonanie cało ś ci robót budowlanych dotycz ą cych przebudowy układu ulicznego w centrum Olsztyna ul. S. Pieni ęż nego wraz z

mostem Ś w. Jakuba oraz przedło ż enia dowodów dotycz ą cych elementów oferty potwierdzaj ą cych, ż e oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z dyspozycj ą art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz postanowieniami zawartymi w rozdz. XIII ust. 13 SIWZ, je ż eli cena oferty lub jej istotne cz ęś ci składowe wydaj ą si ę ra żą co niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budz ą w ą tpliwo ś ci, co do mo ż liwo ś ci wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami okre ś lonymi przez Zamawiaj ą cego lub wynikaj ą cymi z odr ę bnych przepisów, Zamawiaj ą cy zobowi ą zany jest zwróci ć si ę do Wykonawcy, który zło ż ył tak ą ofert ę o udzielenie wyja ś nie ń , w tym zło ż enie dowodów dotycz ą cych elementów oferty maj ą cych wpływ na wysoko ść ceny. Ponadto w my ś l art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w przypadku gdy cena całkowita oferty jest ni ż sza o co najmniej 30 % od warto ś ci zamówienia powi ę kszonej o nale ż y podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszcz ę ciem post ę powania, zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Pzp lub ś redniej arytmetycznej cen wszystkich zło ż onych ofert. Zamawiaj ą cy zobowi ą zany jest zwróci ć si ę do Wykonawcy o udzielenie wyja ś nie ń , o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, chyba ż e rozbie ż no ść wynika z okoliczno ś ci oczywistych, które nie wymagaj ą wyja ś nienia. Z uwagi na to, ż e cena oferty zło ż onej przez Pa ń stwa konsorcjum jest ni ż sza o wi ę cej ni ż 30% od warto ś ci zamówienia powi ę kszonej o nale ż ny podatek od towarów i usług, Zamawiaj ą cy zwraca si ę o udzielenie wyja ś nie ń , w tym zło ż enie dowodów dotycz ą cych elementów oferty maj ą cych wpływ na wysoko ść ceny, w szczególno ś ci w zakresie: 1) oszcz ę dno ś ci metody wykonania zamówienia, wybranych rozwi ą za ń technicznych, wyj ą tkowo sprzyjaj ą cych warunków wykonywania zamówienia dost ę pnych dla Wykonawcy, oryginalno ś ci projektu Wykonawcy, kosztów pracy, których warto ść przyj ę ta do ustalenia ceny oferty nie mo ż e by ć ni ż sza od minimalnego wynagrodzenia za prac ę albo minimalnej stawki godzinowej obowi ą zuj ą cej od dnia 01.01.2017 r. ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 pa ź dziernika 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prac ę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265) wprowadzonych rozporz ą dzeniem Rady Ministrów z dnia 9 wrze ś nia 2016 roku – Wykonawca zobowi ą zany jest uwzgl ę dni ć w cenie oferty uwarunkowania zwi ą zane z now ą wysoko ś ci ą minimalnego wynagrodzenia za prac ę , 2) ewentualnej pomocy publicznej udzielonej na podstawie odr ę bnych przepisów, 3) wynikaj ą cym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, 4) wynikaj ą cym z przepisów prawa ochrony ś rodowiska, 5) powierzenia wykonania cz ęś ci zamówienia podwykonawcy/podwykonawcom. Stosownie do tre ś ci zapisów zawartych w rozdziale XIII ust. 12 i 15 SIWZ, Wykonawca nie mo ż e poda ć ceny ra żą co niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia, pod

rygorem odrzucenia oferty. Cena przedstawiona przez Wykonawc ę w ofercie, po zastosowaniu ewentualnych upustów nie mo ż e by ć ni ż sza ni ż koszty własne Wykonawcy, wynikaj ą ce z kalkulacji ceny. Całkowite wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu zamówienia musi obejmowa ć wszystkie obowi ą zki Wykonawcy, w tym prace, czynno ś ci, opracowania i uzgodnienia niezb ę dne dla kompleksowego wykonania przedmiotu zamówienia. Obowi ą zek wykazania, ż e oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia le ż y po stronie Wykonawcy. W zwi ą zku z powy ż szym Zamawiaj ą cy zwraca si ę o zło ż enie wyja ś nie ń i dowodów potwierdzaj ą cych, ż e zaoferowana w Pa ń stwa ofercie cena nie jest ra żą co niska w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz kalkulacji ceny potwierdzaj ą cej, ż e zaproponowana cena nie jest ni ż sza ni ż koszty własne Wykonawcy i uwzgl ę dnia godziwy zysk, a koszty pracy, które zostały przyj ę te do ustalenia ceny oferty nie s ą ni ż sze od minimalnego wynagrodzenia za prac ę albo minimalnej stawki godzinowej obowi ą zuj ą cej od dnia 1 stycznia 2017 r. ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 pa ź dziernika 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prac ę (Dz. U. z 2015 r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265), w tym w szczególno ś ci: 1) Wyja ś nie ń potwierdzaj ą cych, ż e zaoferowana cena brutto: 15 973 760,12 PLN (…) nie jest ra żą co niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, 2) Kalkulacji ceny potwierdzaj ą cej, ż e zaproponowana cena nie jest ni ż sza ni ż koszty własne Wykonawcy i uwzgl ę dnia ona godziwy zysk, a koszty pracy, które zostały przyj ę te do ustalenia ceny oferty nie s ą ni ż sze od minimalnego wynagrodzenia za prac ę albo minimalnej stawki godzinowej obowi ą zuj ą cych od dnia 1 stycznia 2017 r. ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 pa ź dziernika 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prac ę (Dz. U. z 2015r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265), 3) Kalkulacji szczegółowej wskazuj ą cej ceny: robocizny (R), materiałów (M) oraz pracy sprz ę tu (S), które zostały przyj ę te do wyceny robót zawartych w kosztorysach ofertowych zał ą czonych do Pa ń stwa oferty oraz przyj ę te do wyceny narzuty (w tym koszty po ś rednie, zysk, koszty zakupu, stawka roboczogodziny), a dla pozycji kalkulacja własna - podstawy takiej kalkulacji wskazuj ą c ą podstawy wyceny, zgodnie z wymaganiami opisu przedmiotu, przy zachowaniu wszystkich zało ż e ń okre ś lonych w rozdz. XIII SIWZ. Powy ż sze w szczególno ś ci dotyczy robót zwi ą zanych z wykonaniem nast ę puj ą cego zakresu zamówienia:

L.p. Nazwa Wartość netto z oferty (PLN)

9. Zieleń (Modernizacja) 61 380,00 zł

11. Układ drogowy (Budowa) 2 089 340,59 zł

19. Zieleń (Budowa) 216 821,00 zł

22. Most św. Jakuba (Budowa) 2 394 580,69 zł

23. Rozbiórka mostu (Budowa) 62 970,00 zł

29. Mury oporowe (Budowa) 166 613,80 zł

30. Wzmocnienie istniejącego muru (Budowa) 36 807,20 zł

W przypadku gdy warto ść pozycji (elementu robót) ustalono na podstawie oferty podwykonawcy lub dostawcy, takiemu wskazaniu w wyja ś nieniach Wykonawcy powinno towarzyszy ć zło ż enie dowodów (np. oferty podwykonawcy lub dostawcy lub innych dowodów). W my ś l zapisów zawartych w rozdz. XIII ust. 10 SIWZ, stawki i ceny jednostkowe powinny zawiera ć (ale nie powinny si ę tylko do tego ogranicza ć ): robocizn ę , transport, testowanie, kontrole jako ś ci, materiały, zabezpieczenie, utrzymanie, u ż ytkowanie i naprawy całego sprz ę tu, urz ą dze ń czy narz ę dzi, wykonanie i utrzymanie wszystkich prac tymczasowych ka ż dego rodzaju oraz wykonanie wszelkich czynno ś ci, jakie mog ą by ć niezb ę dne dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Warto ś ci wprowadzane dla poszczególnych pozycji przedmiaru robót powinny by ć wynikiem sumy iloczynu ilo ś ci jednostek miary i stawek lub cen jednostkowych stanowi ą cych dany komplet. Zamawiaj ą cy dokona poprawek jakichkolwiek bł ę dów arytmetycznych powstałych podczas obliczenia lub dodawania w sposób okre ś lony w stosownych przepisach ustawy. (…) W my ś l art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, obowi ą zek wykazania, ż e oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, spoczywa na Wykonawcy. W przypadku nie udzielenia wymaganych wyja ś nie ń lub je ś li ocena zło ż onych wyja ś nie ń wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, ż e oferta zawiera ra żą co nisk ą cen ę w stosunku do przedmiotu zamówienia, oferta zło ż ona przez Pa ń stwa konsorcjum zostanie odrzucona w oparciu o art. 89 ust. 1, pkt. 4 w zwi ą zku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.”

W odpowiedzi na powy ż sze Odwołuj ą cy zło ż ył wyja ś nienia w przedmiocie ra żą co niskiej ceny (pismo z dnia 13 stycznia 2017 r.), zastrzegaj ą c ich poufno ść z uwagi na tajemnic ę przedsi ę biorstwa. Maj ą c na wzgl ę dzie rzeczone zastrze ż enie Izba odst ą piła od przytoczenia przedmiotowych wyja ś nie ń .

Pismem z dnia 24 stycznia 2017 r. Zamawiaj ą cy, działaj ą c na podstawie przepisu art. 87 ust. 1 w zw. Z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zwrócił si ę do Odwołuj ą cego wskazuj ą c: „po zapoznaniu si ę z Pa ń stwa wyja ś nieniami zło ż onymi w dniu 16 stycznia 2017 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiaj ą cego, prosz ę o uszczegółowienie przedstawionych

wcze ś niej informacji dotycz ą cych tre ś ci Pa ń stwa oferty w zakresie nast ę puj ą cych elementów wymaganych do realizacji w ramach przedmiotowego zamówienia, tj. prosz ę o przedstawienie: a) kalkulacji szczegółowej, wskazuj ą cej przyj ę ty do wyceny procentowy poziom narzutów (w tym koszty po ś rednie, zysk i koszty zakupu), b) cen jednostkowych i wysoko ś ci nakładów robocizny (R), materiałów (M) oraz pracy sprz ę tu (S) przyj ę tych do wyceny robót zawartych w kosztorysach ofertowych zał ą czonych do Pa ń stwa oferty wraz z zestawieniami robocizny (R), materiałów (M) oraz sprz ę tu (S) zawieraj ą cymi ilo ś ci i ceny jednostkowe, dla n/w działów wskazanych w wezwaniu Zamawiaj ą cego z dnia 10.01.2017 r. znak jw.:

Lp. Nazwa

9. Zieleń (Modernizacja)

11. Układ drogowy (Budowa)

19. Zieleń (Budowa)

22. Most św. Jakuba (Budowa)

23. Rozbiórka mostu (Budowa)

29. Mury oporowe (Budowa)

30. Wzmocnienie istniejącego muru (Budowa)

W my ś l zapisów zawartych w rozdz. XIII ust. 10 SIWZ, stawki i ceny jednostkowe powinny zawiera ć (ale nie powinny si ę tylko do tego ogranicza ć ): robocizn ę , transport, testowanie, kontrole jako ś ci, materiały, zabezpieczenie, utrzymanie, u ż ytkowanie i naprawy całego sprz ę tu, urz ą dze ń czy narz ę dzi, wykonanie i utrzymanie wszystkich prac tymczasowych ka ż dego rodzaju oraz wykonanie wszelkich czynno ś ci, jakie mog ą by ć niezb ę dne dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Ponadto w tabelach kalkulacji szczegółowej poszczególnych zakresów kosztorysu zło ż onych Zamawiaj ą cemu w dniu 16 stycznia 2017 r. wraz wyja ś nieniami wskazana została m. in. wartość robocizny, proszę również o podanie kosztów pracy (stawki roboczogodziny lub wysoko ś ci miesi ę cznego wynagrodzenia) jakie zostały przyjęte do ustalenia ceny oferty, które nie mogą być niższe od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej obowiązujących od dnia 1 stycznia 2017 r. ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2015r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265), zgodnie z wezwaniem Zamawiającego z dnia 10.01.2017 r. znak jw. (…) Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowi ą zek wykazania, ż e oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, spoczywa na Wykonawcy. W przypadku nie udzielenia wymaganych wyja ś nie ń lub je ś li ocena zło ż onych wyja ś nie ń wraz

z dostarczonymi dowodami potwierdzi, ż e oferta zawiera ra żą co nisk ą cen ę w stosunku do przedmiotu zamówienia, oferta zło ż ona przez Pa ń stwa firm ę zostanie odrzucona w oparciu o art. 89 ust. 1, pkt. 4 w zwi ą zku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.”

W odpowiedzi na powy ż sze Odwołuj ą cy zło ż ył wyja ś nienia w przedmiocie ra żą co niskiej ceny (pismo z dnia 27 stycznia 2017 r.), zastrzegaj ą c ich poufno ść z uwagi na tajemnic ę przedsi ę biorstwa. Rzeczone zastrze ż enie stoi na przeszkodzie ich przytoczeniu w tym miejscu.

Pismem z dnia 10 lutego 2017 r. Zamawiaj ą cy poinformował Odwołuj ą cego, ż e jego oferta „została odrzucona z post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego jw. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2), 3) i 4) w zw. z art. 90 ust. 3 w/w ustawy Prawo zamówie ń publicznych, poniewa ż tre ść oferty nie odpowiada tre ś ci Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie przyj ę tych do wyceny ilo ś ci betonu asfaltowego oraz podsypki cementowo-piaskowej, co mo ż e stanowi ć czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a ponadto wyja ś nienia zło ż one przez w/w Wykonawc ę nie potwierdziły, ż e oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny w stosunku do zakresu robót obj ę tych przedmiotem zamówienia. Wykonawca, Konsorcjum firm: BALZOLA Polska Sp. z o. o. 00-124 Warszawa, Al. Jana Pawła II 12 oraz Construcciones y Promociones Balzola S.A. Avenida Sabino Arana, 20 3° 48013 Bilbao (Hiszpania) w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu z dnia 26.10.2016r. /Dz.U.U.E nr 2016/S 207-374204 ze zm./ dot. postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jw. złożył Zamawiającemu ofertę oznaczoną numerem 1 na kwotę: 15 973 760,12 PLN , w tym stawka należnego podatku VAT 23 % ustaloną na podstawie kosztorysu ofertowego, który został dołączony do oferty w/w Wykonawcy (cena oferty po dokonaniu przez Zamawiaj ą cego poprawek w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 2 i 3 ustawy Pzp). Zamawiaj ą cy maj ą c na wzgl ę dzie przepis art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 5 stycznia 2017 r. znak jw. dokonał we wszystkich ofertach, w tym w ofercie zło ż onej przez Konsorcjum w/w firm poprawienia omyłek, w tym równie ż innych omyłek polegaj ą cych na niezgodno ś ci oferty ze Specyfikacj ą Istotnych Warunków Zamówienia, niepowoduj ą cych istotnych zmian w tre ś ci oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp. Jednak ż e nie- zgodno ś ci wskazane w poni ż szym uzasadnieniu nie podlegaj ą poprawieniu przez Zamawiaj ą cego w ś wietle interpretacji przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp. Nast ę pnie Zamawiaj ą cy działaj ą c na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówie ń publicznych, pismem z dnia 10 stycznia 2017r. wezwał w/w Wykonawc ę do wyja ś nienia ceny zło ż onej oferty oraz przedstawienia dowodów dotycz ą cych elementów

oferty maj ą cych wpływ na jej wysoko ść . Zamawiaj ą cy w tre ś ci wezwania precyzyjnie okre ś lił, ż e oczekuje m.in. nadesłania: 1) Kalkulacji ceny potwierdzaj ą cej, ż e zaproponowana cena nie jest ni ż sza ni ż koszty własne Wykonawcy i uwzgl ę dnia ona godziwy zysk, a koszty pracy, które zostały przyj ę te do ustalenia ceny oferty nie s ą ni ż sze od minimalnego wynagrodzenia za prac ę albo minimalnej stawki godzinowej obowi ą zuj ą cych od dnia 1 stycznia 2017 r. ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 pa ź dziernika 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za prac ę (Dz. U. z 2015r. poz. 2008 oraz z 2016 r. poz. 1265), 2) Kalkulacji szczegółowej wskazuj ą cej ceny: robocizny (R), materiałów (M) oraz pracy sprz ę tu (S), które zostały przyj ę te do wyceny robót zawartych w kosztorysach ofertowych zał ą czonych do Pa ń stwa oferty oraz przyj ę te do wyceny narzuty (w tym koszty po ś rednie, zysk, koszty zakupu, stawka roboczogodziny), a dla pozycji kalkulacja własna - podstawy takiej kalkulacji wskazuj ą c ą podstawy wyceny, zgodnie z wymaganiami opisu przedmiotu, przy zachowaniu wszystkich zało ż e ń okre ś lonych w rozdz. XIII SIWZ. Ponadto Zamawiaj ą cy dodatkowo sprecyzował, ż e w szczególno ś ci oczekuje wyja ś nie ń i szczegółowej kalkulacji robót zwi ą zanych z wykonaniem nast ę puj ą cego zakresu zamówienia:

L.p. Nazwa Wartość netto z oferty (PLN)

9. Zieleń (Modernizacja) 61 380,00 zł

11. Układ drogowy (Budowa) 2 089 340,59 zł

19. Zieleń (Budowa) 216 821,00 zł

22. Most św. Jakuba (Budowa) 2 394 580,69 zł

23. Rozbiórka mostu (Budowa) 62 970,00 zł

29. Mury oporowe (Budowa) 166 613,80 zł

30. Wzmocnienie istniejącego muru (Budowa) 36 807,20 zł

Zamawiaj ą cy wskazał nadto, ż e w my ś l zapisów zawartych w rozdz. XIII ust. 10 SIWZ, stawki i ceny jednostkowe powinny zawiera ć (ale nie powinny si ę tylko do tego ogranicza ć ): robocizn ę , transport, testowanie, kontrole jako ś ci, materiały, zabezpieczenie, utrzymanie, u ż ytkowanie i naprawy całego sprz ę tu, urz ą dze ń czy narz ę dzi, wykonanie i utrzymanie wszystkich prac tymczasowych ka ż dego rodzaju oraz wykonanie wszelkich czynno ś ci, jakie mog ą by ć niezb ę dne dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia. Warto ś ci wprowadzane dla Zamawiaj ą cy dokona poprawek jakichkolwiek bł ę dów arytmetycznych powstałych podczas obliczenia lub dodawania w sposób okre ś lony w stosownych przepisach ustawy.

W dniu 16 stycznia 2017 r. Wykonawca zło ż ył Zamawiaj ą cemu wyja ś nienia, zawieraj ą ce ogólne stwierdzenia odnosz ą ce si ę mi ę dzy innymi do posiadanego bogatego do ś wiadczenia, dost ę pno ś ci niezb ę dnego sprz ę tu, dysponowania wysoko wykwalifikowan ą kadr ą , jak równie ż prowadzenia długofalowej współpracy z podwykonawcami i dostawcami, co skutkuje mo ż liwo ś ci ą uzyskania satysfakcjonuj ą cych warunków i rabatów. Nadesłane wyja ś nienia licz ą ce ł ą cznie 12 stron, z czego: same wyja ś nienia to 7 stron, uzasadnienie zastrze ż enia tajemnicy przedsi ę biorstwa: 3 strony oraz jednostronicow ą tabel ę zatytułowan ą „Tabela kalkulacji szczegółowej poszczególnych zakresów kosztorysu wskazuj ą c ą warto ś ci robocizny, materiałów, sprz ę tu oraz narzutów, jakie zostały zastosowane w celu wykonania kalkulacji własnej oferty niezale ż nej od ofert podwykonawców” nie potwierdziły w sposób jednoznaczny, ż e oferta w/w Wykonawcy nie zawiera ra żą co niskiej ceny w stosunku do zakresu i warto ś ci robót obj ę tych przedmiotem zamówienia. Pod tabel ą Wykonawca zło ż ył nadto o ś wiadczenie, ż e „Ceny jednostkowe robót uwzgl ę dniaj ą wszelkie roboty towarzysz ą ce i materiały potrzebne do wykonania robót, wynikaj ą ce z dokumentacji projektowej, SST, obowi ą zuj ą cych przepisów, norm oraz zasad wiedzy technicznej”. Analizuj ą c tre ść zło ż onych przez Wykonawc ę wyja ś nie ń , wskaza ć nale ż y, ż e: 1) Wyja ś nienia pisemne (7 stron) maj ą charakter ogólnikowy, nieskonkretyzowany w odniesieniu do niniejszego zamówienia; skupiaj ą si ę w głównej mierze na wykazaniu du ż ego do ś wiadczenia Wykonawcy i pomy ś lnego wykonania innych zamówie ń ; 2) Wykonawca nie uczynił zado ść wezwaniu Zamawiaj ą cego do przedstawienia kalkulacji ceny wykazuj ą cej, ż e koszty pracy przyj ę te do ceny oferty nie s ą ni ż sze od minimalnego wynagrodzenia za prac ę b ą d ź minimalnej stawki godzinowej, zgodnie z przepisami powołanymi w wezwaniu, 3) Wykonawca nie zał ą czył kalkulacji szczegółowej; zał ą czona tabela zawiera jedynie zagregowane warto ś ci dla poszczególnych działów; nie wskazano ilo ś ci, jednostek, cen jednostkowych, ilo ś ci roboczogodzin, stawki roboczogodziny itp.; 4) Wykonawca nie zał ą czył, pomimo wezwania Zamawiaj ą cego, kosztorysu szczegółowego i szczegółowych wyja ś nie ń dotycz ą cych zakresów wskazanych przez Zamawiaj ą cego; Zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówie ń publicznych na Wykonawcy ci ąż y obowi ą zek udowodnienia, ż e zaoferowana przez niego cena nie jest ra żą co niska, nie mo ż e si ę zatem ograniczy ć do zło ż enia pisma składaj ą cego si ę z kilku o ś wiadcze ń wskazuj ą cych lakonicznie, ż e cena nie jest cen ą ra żą co nisk ą . Wykonawca w swoich wyja ś nieniach musi wykaza ć , i ż zaproponowana cena nie jest ra żą co niska w stosunku do przedmiotu zamówienia, a wyja ś nienia musz ą by ć konkretne, wyczerpuj ą ce i rzeczywi ś cie uzasadniaj ą ce podan ą w ofercie cen ę . Powinny udowodni ć Zamawiaj ą cemu, i ż zło ż ona oferta jest rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Takie stanowisko

wyraził m.in. S ą d Okr ę gowy w Warszawie w wyroku, z dnia 05.01.2007 r. (V Ca 2214/06): „nie jest wystarczaj ą ce zło ż enie jakichkolwiek wyja ś nie ń , lecz wyja ś nie ń odpowiednio umotywowanych, przekonuj ą cych, ż e zaproponowana oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny. Zdaniem S ą du „ intencj ą ” ustawodawcy było danie oferentowi mo ż liwo ś ci uchronienia si ę przed odrzuceniem oferty z uwagi na podejrzenie zamieszczenia w niej ra żą co niskiej ceny”. W ś wietle powy ż szego Zamawiaj ą cy działaj ą c na podstawie art. 87 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówie ń publicznych, pismem z dnia 24 stycznia 2017 r. wezwał Wykonawc ę do uszczegółowienia przedstawionych wcze ś niej informacji dotycz ą cych tre ś ci oferty w zakresie nast ę puj ą cych elementów wymaganych do realizacji w ramach przedmiotowego zamówienia, tj. Wykonawca został wezwany do przedstawienia: a) kalkulacji szczegółowej, wskazuj ą cej przyj ę ty do wyceny procentowy poziom narzutów (w tym koszty po ś rednie, zysk i koszty zakupu), b) cen jednostkowych i wysoko ś ci nakładów robocizny (R), materiałów (M) oraz pracy sprz ę tu (S) przyj ę tych do wyceny robót zawartych w kosztorysach ofertowych zał ą czonych do Pa ń stwa oferty wraz z zestawieniami robocizny (R), materiałów (M) oraz sprz ę tu (S) zawieraj ą cymi ilo ś ci i ceny jednostkowe, dla działów robót wskazanych w poprzednim wezwaniu Zamawiaj ą cego z dnia 10.01.2017 r. Zgodnie z obowi ą zuj ą cym aktualnie orzecznictwem, Zamawiaj ą cy mo ż e wielokrotnie wyzwa ć Wykonawc ę do wyja ś nienia ra żą co niskiej ceny lub kosztu, je ż eli na podstawie udzielonych wcze ś niej wyja ś nie ń powstały kolejne w ą tpliwo ś ci, które Zamawiaj ą cy powinien wyja ś ni ć przed rozstrzygni ę ciem podejrzenia ra żą co niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, przy czym w my ś l art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, obowi ą zek wykazania, ż e oferta nie zawiera ra żą co niskiej ceny spoczywa na Wykonawcy, który zaoferował tak ą cen ę . W ocenie Zamawiaj ą cego cena oferty zaoferowana przez Konsorcjum w/w firm nie pozwala na prawidłowe wykonanie przedmiotowego zamówienia, zgodnie z wymaganiami okre ś lonymi przez Zamawiaj ą cego oraz wynikaj ą cymi z przepisów i norm budowlanych. W art. 69 dyrektywy 2014/24/UE oraz w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp został precyzyjnie okre ś lony mechanizm weryfikacji prawidłowo ś ci zło ż onej oferty pod k ą tem zaoferowanej ceny lub kosztu, który ma na celu ochron ę Zamawiaj ą cego przed nienale ż ytym wykonaniem, b ą d ź niewykonaniem zamówienia, a tak ż e ochron ę rzetelnych Wykonawców przed nieuczciwymi praktykami innych Wykonawców. Wezwany na podstawie tego przepisu Wykonawca ma obowi ą zek zło ż enia wyczerpuj ą cych i pełnych wyja ś nie ń , które pozwol ą Zamawiaj ą cemu oceni ć rzetelno ść wskazanej w ofercie kalkulacji. Nie wystarczaj ą cym b ę d ą ogólne zapewnienia, ż e Wykonawca wykona zamówienie za oszacowan ą przez siebie cen ę . Wyja ś nienia powinny by ć konkretne, przekonuj ą ce, a co najwa ż niejsze spójne z o ś wiadczeniami zawartymi w zło ż onej ofercie lub z wcze ś niejszymi

wyja ś nieniami Wykonawcy, a tak ż e powinny zawiera ć omówienie wszystkich aspektów maj ą cych wpływ na cen ę lub koszt, tak aby nie pozostawia ć w ą tpliwo ś ci, co do prawidłowo ś ci ich obliczenia. W dniu 27 stycznia 2017 r. Wykonawca zło ż ył Zamawiaj ą cemu ponowne wyja ś nienia uszczegółowiaj ą ce przedstawione wcze ś niej informacje dotycz ą ce tre ś ci oferty, jednak ż e z tre ś ci zło ż onych wyja ś nie ń jasno wynika, ż e tre ść oferty Wykonawcy nie odpowiada tre ś ci Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Wykonawca przesłał wyja ś nienia nie wskazuj ą ce konkretnych pozycji kosztorysu szczegółowego, ale zawieraj ą ce jedynie tabelaryczne zestawienie materiałów dla danego działu wycenianego przedmiaru oraz u ż yte wska ź niki narzutów. Tym samym nie przedstawiono wprost jakie nakłady maj ą poszczególne pozycje kosztorysu oraz nie udowodniono, ż e ka ż da wyceniona pozycja przedmiaru jest wykonalna, niezale ż nie od innych w zaproponowanych przez Wykonawc ę cenach jednostkowych. Wykonawca przedło ż ył uszczegółowione dane w postaci tabelarycznego zestawienia RMS dla całego działu, które Zamawiaj ą cy poddał dalszej analizie. W odniesieniu do zestawienia RMS dla Działu nr 11 pn. Roboty drogowe (budowa) Wykonawca podał procentowy poziom narzutów: koszty po ś rednie, zysk, koszty zakupu materiałów oraz cen ę jednostkow ą robocizny. Wykonawca uj ą ł m.in. materiał niezb ę dny do wbudowania w tym dziale w pozycjach 9.8 (9.8.1, 9.8.2) kosztorysu ofertowego w nast ę puj ą cy sposób:

9.8.

Podbudowa z betonu asfaltowego wg WT-1 i WT-2 z 2010 r.

9.8.1 D-04.07.01a Podbudowa zasadnicza z betonu asfaltowego AC gr. 7 cm m 2 454,00 32,08 zł 14 564,32 zł

9.8.2 D-04.07.01a Podbudowa zasadnicza z betonu asfaltowego AC gr. 10 cm m 2 3 547,00 4,58 zł 16 245,26 zł

Powy ż sze warto ś ci wzbudziły powa ż ne w ą tpliwo ś ci Zamawiaj ą cego, gdy ż rozpatruj ą c ju ż tyl- ko materiał na podbudow ę zasadnicz ą z betonu asfaltowego mo ż na wyliczy ć : 454 x 0,07 + 3547 x 0,10 = 31,78 + 354,70 = 386,48 m 3 , co przeliczaj ą c ju ż tylko po 2,5 t/m 3 daje szacunkowo 966,20 ton, a w wyja ś nieniach Wykonawcy uj ę to, ż e cało ść materiału wyniesie 168,03478 ton:

Mieszanka podbudowie MMA AC na T 168,03478 160,00 zł 26 885,57 zł

Jak wida ć do wykonania tej podbudowy brakuje ponad 798 ton mieszanki, czyli przewidziana ilo ść materiału jest mniejsza bez mała pi ę ciokrotnie, ni ż wymagana w pozycjach kosztorysu. W tym samym dziale podobnie jest z podsypk ą cementowo-piaskow ą

pod przewidywane nawierzchnie z płyt kamiennych, kostki brukowej betonowej i kostki kamiennej:

10.1

Nawierzchnia z ..... kostki kamiennej Jednostka obmiarowa Ilość Cena jednostkowa Wartość

10.1.1 D-05.03.01 Warstwa ścieralna – kostka kamienna nieregularna 15x17 gr. 16 cm na podsypce cementowo-piaskowej 1:4 gr. 3 cm m 2 36 122,00 zł 4.392,00 zł

10.1.2 D-05.03.01 Nawierzchnia z kostki granitowej łamanej 8x10 na podsypce cementowo- piaskowej 1:4 gr. 3 cm m 2 539 90,00 zł 48.510,00 zł

10.6

Nawierzchnia z ..... kostki brukowej betonowej

10.6.1 D-05.03.23 Warstwa ścieralna – kostka betonowa gr. 8 cm szara na podsypce cementowo- piaskowej gr. 3 cm m 2 128 46,00 zł 5.888,00 zł

10.6.2 D.05.03.23 Warstwa ścieralna – betonowa kostka brukowa 15x25 gr. 6 cm na podsypce cementowo- piaskowej 1:4 gr. 3 cm m 2 1941 44,00 zł 85.404,00 zł

11.3

Chodnik z płyt kamiennych

11.3.1 D-08.02.03 Warstwa ścieralna – płyta chodnikowa granitowa 40x40 gr. 6 cm na podsypce cementowo-piaskowej 1:4 gr. 3 cm m 2 1526 153,00 zł 233.478,00 zł

Ł ą czna powierzchnia to 4 170 m 2 , co przy grubo ś ci warstwy 3 cm daje 125,1 m 3 , a w samych wyja ś nieniach wskazano raptem 6,4 m 3 . Jak wida ć do wykonania tej warstwy brakuje prawie 120 m 3 podsypki, czyli przewidziana ilo ść materiału jest mniejsza bez mała dwudziestokrotnie, ni ż wymagana w pozycjach kosztorysu. Zwa ż y ć nale ż y, ż e z uwagi na przedmiot zamówienia, dział drogowy jest najistotniejszy dla cało ś ci zadania inwestycyjnego. Dokonana powy ż szej analiza wyja ś nie ń zło ż onych przez Wykonawc ę oraz jego oferty wskazuj ą na zani ż anie ilo ś ci materiału u ż ytego w poszczególnych pozycjach wyceny, przez co zachodzi w tym zakresie niezgodno ść ze Specyfikacj ą Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie w/w pozycji przedmiarowych zawartych w kosztorysie ofertowym Wykonawcy z

zakresem robót zawartym w przedmiarze robót do wyceny stanowi ą cym zał ą cznik nr 8 do SIWZ. W my ś l art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy Pzp, Zamawiaj ą cy obowi ą zany jest odrzuci ć ofert ę Wykonawcy, je ż eli jej tre ść nie odpowiada tre ś ci Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia z zastrze ż eniem, i ż niezgodno ś ci tej nie mo ż na poprawi ć w trybie wynikaj ą cym z tre ś ci art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp. Natomiast zgodnie z tre ś ci ą art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, Zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę , je ż eli zawiera ra żą co nisk ą cen ę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast zgodnie z art. 90 ust. 3 w/w ustawy, Zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę Wykonawcy, który nie udzielił wyja ś nie ń lub je ż eli dokonana ocena wyja ś nie ń wraz ze zło ż onymi dowodami potwierdza, ż e oferta zawiera ra żą co nisk ą cen ę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto w my ś l art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, Zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę , je ż eli jej zło ż enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza: „przepis art. 90 ust. 1 p.z.p. nie okre ś la, ile razy zamawiaj ą cy mo ż e ponawia ć wezwania do wyja ś nienia kwestii zwi ą zanych z kalkulacj ą ceny oferty. Nale ż y przyj ąć , ż e wezwanie do zło ż enia wyja ś nie ń mo ż e by ć skierowane do wykonawcy nawet kilkakrotnie w sytuacji, gdy na podstawie zło ż onych wyja ś nie ń powstaj ą dalsze kwestie i nowe w ą tpliwo ś ci do wyja ś nienia. Nie oznacza to jednak, ż e zamawiaj ą cy powinien w toku post ę powania przejmowa ć za wykonawc ę inicjatyw ę w d ąż eniu do wyja ś nienia ceny oferty, podczas gdy wykonawca zachowuje si ę biernie w tym zakresie, udzielaj ą c informacji jedynie ogólnych lub np. nieodpowiadaj ą cych na konkretne pytania zamawiaj ą cego. Post ę powanie zamawiaj ą cego w post ę powaniu musi by ć bezstronne, nienaruszaj ą ce zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Kolejne wezwania do wyja ś nienia tego samego zakresu informacji, przy niestarannym stosunku wykonawcy, nale ż y uzna ć za dokonywane z naruszeniem art. 90 ust. 1 i 2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. Brak rzetelno ś ci i staranno ś ci wykonawcy w składanych wyja ś nieniach nie mo ż e uzasadnia ć kolejnych wezwa ń kierowanych przez zamawiaj ą cego.” (por. KIO 1887/16 wyrok z dnia 24 października 2016). Dalej, jak wskazała Izba, w wyroku z dnia 12 sierpnia 2016 roku sygn. KIO 1408/16: „ 1. Dodatkowe wyja ś nienia nie mog ą słu ż y ć korygowaniu pierwotnych wyja ś nie ń w odniesieniu do kwestii maj ą cych istotne znaczenie dla kalkulacji ceny oferty. 2. Powtórne wyja ś nienia, o ile takowych żą da zamawiaj ą cy, mog ą prowadzi ć do rozwiania pewnych w ą tpliwo ś ci zamawiaj ą cego, słu ż y ć sprostowaniu nie ś cisło ś ci czy wskazywa ć na dodatkowe okoliczno ś ci, maj ą ce wpływ na ocen ę realno ś ci zaoferowanej ceny, nie mog ą jednak słu ż y ć zmianie samych wyja ś nie ń , które zostały zło ż one w zwi ą zku z pierwszym wezwaniem zamawiaj ą cego. Takie procedowanie stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wynikaj ą cej z art. 7 ust. 1 p.z.p.

Dalej, „Zamawiaj ą cy, co do zasady, nie ma obowi ą zku wielokrotnego wzywania wykonawcy do zło ż enia wyja ś nie ń w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p., w szczególno ś ci wówczas, gdy pierwotnie zło ż one wyja ś nienia s ą niepełne i ogólnikowe. Ponowne wezwanie stanowiłoby w tym przypadku naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Ponowne wezwanie jest mo ż liwe, je ś li dotyczy okoliczno ś ci, które zostały podane w wyja ś nieniach ju ż zło ż onych, oraz które wymagaj ą dalszego uszczegółowienia b ą d ź wyja ś nienia. Takie wezwanie nie narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i nie stanowi niedozwolonych negocjacji z wykonawc ą .” (por. KIO 1153/16 wyrok z dnia 13 lipca 2016 roku). Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e w odpowiedzi na pierwsze wezwanie Zamawiaj ą cego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, Wykonawca nie zawarł (jak wskazano wcze ś niej) wyja ś nie ń w zakresie wymaganych przez Zamawiaj ą cego elementów. Kolejne wezwanie w trybie art. 87 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp - w szczególno ś ci w zakresie ponownie wskazanych cz ęś ci przedmiotu zamówienia, stanowiło zatem ponown ą pro ś b ę o podanie danych, które powinny zosta ć ujawnione przy pierwszych wyja ś nieniach. Co wi ę cej, wezwany Wykonawca podał te dane, a dopiero drugie wyja ś nienia Wykonawcy umo ż liwiły Zamawiaj ą cego poddanie ich dalszej analizie. Reasumuj ą c, niezale ż nie od innych okoliczno ś ci wskazanych dalej, Zamawiaj ą cy doszedł do wniosku, ż e dopuszczenie do sytuacji, w której Zamawiaj ą cy sankcjonowałby poprzez wybór Wykonawcy konieczno ść jego wielokrotnego wzywania o podanie tych samych danych, a jedynie ich doprecyzowanie, naruszałoby zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tym samym, oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Niezale ż nie od powy ż szego, analizuj ą c szczegółowo drugie wyja ś nienia zło ż one przez Wykonawc ę , w szczególno ś ci w zakresie u ż ytych materiałów, Zamawiaj ą cy doszedł do wniosku, ż e Wykonawca kalkuluj ą c cen ę nie uj ą ł wszystkich materiałów niezb ę dnych do wykonania zamówienia. Mimo zadeklarowania kompletno ś ci oferty w tym zakresie w wyja ś nieniach dotycz ą cych ra żą co niskiej ceny, jak wynika z wylicze ń Zamawiaj ą cego, ilo ś ci betonu asfaltowego s ą pi ę ciokrotnie zani ż one, a ilo ś ci podsypki cementowo-piaskowej, zani ż one dwudziestokrotnie. W ą tpliwo ś ci Zamawiaj ą cego co do konkretnych zakresów zamówienia, wyartykułowane w dwóch wezwaniach, okazały si ę zatem uzasadnione. Zgodnie z zapisami Rozdziału XIII Opis sposobu obliczenia ceny oferty Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia ust. 1, Zamawiaj ą cy ustalił, ż e obowi ą zuj ą cym rodzajem wynagrodzenia b ę dzie wynagrodzenie kosztorysowe zdefiniowane w art. 629, 630 i 631 Kodeksu cywilnego. Jednocze ś nie za podstaw ę przygotowania oferty cenowej wskazał dokumentacj ę projektow ą , Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych oraz przedmiary robót do wyceny. W ust. 2 tego samego rozdziału

Zamawiaj ą cy okre ś lił, ż e cen ę oferty nale ż y obliczy ć metod ą kalkulacji uproszczonej według kolejno ś ci pozycji wyszczególnionych w przedmiarach robót do wyceny, przy zachowaniu m.in. zało ż enia, ż e poszczególne pozycje przedmiarów musz ą zawiera ć koszty wszelkich uzgodnie ń , zgłosze ń i innych formalno ś ci koniecznych do realizacji robót (wykonywanych r ę cznie oraz mechanicznie), sprz ę tu i materiałów niezb ę dnych do ich wykonania zgodnie z umow ą , dokumentacj ą projektow ą i przetargow ą oraz sztuk ą budowlan ą , m.in. takie jak: a) projekt organizacji placu budowy wraz z jego pó ź niejsz ą likwidacj ą , b) wykonanie projektu i realizacja tablic informacyjnych i pami ą tkowych zgodnie z wytycznymi w Programie Operacyjnym Polska Wschodnia 2014-2020, c) wykonanie, utrzymanie i likwidacja zaplecza budowy, d) projekty, wykonanie, utrzymanie i likwidacja tymczasowych organizacji ruchu w tym objazdów i przejazdów, e) pełnej obsługi geodezyjnej i geologicznej, f) nadzoru archeologicznego, g) zwi ą zane z próbami i odbiorami wykonanych robót oraz opracowaniem pełnej dokumentacji powykonawczej, h) inne koszty wynikaj ą ce z umowy, i) wykopy, odwodnienie wykopów, j) roboty betonowe i zbrojarskie, szalunki, zabezpieczenie antykorozyjne, k) wywiezienie i utylizacja gruzu i odpadów, l) zakup i dowóz ziemi, m) zabezpieczenie istniej ą cych sieci, n) badania, pomiary, próby szczelno ś ci, kamerowanie, płukanie instalacji, badania laboratoryjne wody, próby rozruchowe poszczególnych sieci i instalacji, o) regulacj ę wysoko ś ci włazów studzienek nowych, jak i istniej ą cych w nawierzchniach itp. o ile s ą wymagane do prawidłowej realizacji i nie zostały wskazane wprost w pozycjach przedmiaru, p) zapewnienie nadzoru herpetologicznego w rejonie zbiorników wodnych, q) płatny nadzór i płatne odbiory gestorów sieci. Natomiast zapisy Szczegółowej Specyfikacji Technicznej D-04.07.01a Podbudowa z betonu asfaltowego wg WT-1 i WT-2 z 2010 r. okre ś laj ą , ż e dla pozycji 9.8.2. Podbudowa zasadnicza z betonu asfaltowego AC gr. 10 cm (Budowa) cena jednostki obmiarowej, tj. wykonania 1 m 2 warstwy podbudowy z betonu asfaltowego (AC P) obejmuje: - prace pomiarowe i roboty przygotowawcze, - oznakowanie robót, - oczyszczenie i skropienie podło ż a,

- dostarczenie materiałów i sprz ę tu, - opracowanie recepty laboratoryjnej, - wykonanie próby technologicznej i odcinka próbnego, - wyprodukowanie ............... mieszanki ......... betonu ....... asfaltowego ........... i .. jej ... transport ........ na ... miejsce wbudowania, - posmarowanie lepiszczem lub pokrycie ta ś m ą asfaltow ą kraw ę dzi urz ą dze ń obcych i kraw ęż ników, - rozło ż enie i zag ę szczenie mieszanki betonu asfaltowego, - obci ę cie kraw ę dzi i posmarowanie lepiszczem, - przeprowadzenie pomiarów i bada ń wymaganych w specyfikacji technicznej, - odwiezienie sprz ę tu. Dodatkowo pod ka ż dym z kosztorysów Zamawiaj ą cy zawarł o ś wiadczenie dla Wykonawcy stwierdzaj ą ce, ż e ceny jednostkowe robót uwzgl ę dniaj ą wszelkie roboty towarzysz ą ce i materiały potrzebne do wykonania robót, wynikaj ą ce z dokumentacji projektowej, SST, obowi ą zuj ą cych przepisów, norm oraz zasad wiedzy technicznej. Maj ą c na wzgl ę dzie, ż e Wykonawca nie uj ą ł wszystkich niezb ę dnych materiałów do wy- konania przedmiotu zamówienia, oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, przy czym niezgodno ś ci tych nie mo ż na poprawi ć w trybie wynikaj ą cym z art. 87 ust. 2 pkt ustawy Pzp. Wskazane wy ż ej okoliczno ś ci mog ą by ć równie ż kwalifikowane jako zawieraj ą ce ra żą co nisk ą cen ę w zakresie istotnych cz ęś ci składowych i w efekcie całego przed- miotu zamówienia. Stwierdzi ć bowiem nale ż y, ż e w zakresie wy ż ej analizowanych pozycji wy- konania podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego, oferta Wykonawcy kształtuje si ę nast ę pu- j ą co:

Lp. Nr spec. techn. Nazwa pozycji Jedn. obm. Ilość Cena jedn. [PLN] Wartość [PLN]

1 2 3 4 5 6 7

Modernizacja Układ drogowy

3.8.1 D-04.07.01a Podbudowa zasadnicza z betonu asfaltowego AC gr. 10 cm m 2 1 495,00 48,18 zł 72 029,10 zł

Budowa Układ drogowy

9.8.1 D-04.07.01a Podbudowa zasadnicza ............ z betonu asfaltowego AC gr. 7 m 2 454,00 32,08 zł 14 564,32 zł

cm

9.8.2 D-04.07.01a Podbudowa zasadnicza z betonu asfaltowego AC gr. 10 cm m 2 3 547,00 4,58 zł 16 245,26 zł

W przeliczeniu na ton ę wbudowanej masy ceny poszczególnych pozycji wynosz ą : 1) Poz. 3.8.1. - 192,72 zł/tona wbudowanej masy, 2) Poz. 9.8.1. - 183,31 zł/tona wbudowanej masy, 3) Poz. 9.8.2. - 18,32 zł/tona wbudowanej masy. Dla porównania cena podbudowy zasadniczej z AC WMS 22 P PMB10/40-65 zaoferowana przez w/w Wykonawc ę w podobnym post ę powaniu prowadzonym przez Zamawiaj ą cego na budow ę drogi wojewódzkiej nr AAA w Olsztynie na odcinku od ul. Pstrowskiego do w ę zła drogowego Pieczewo (S51) wynosiła 215,25 zł/tona wybudowanej masy. Na podstawie powy ż szego mo ż na stwierdzi ć , ż e koszt wbudowania 1 tony podbudowy zasadniczej z betonu asfaltowego to co najmniej ok. 180 zł bez wzgl ę du na okres ofertowania. Oczywistym jest zatem, ż e cena istotnej pozycji przedmiarowej 9.8.2, maj ą cej istotny wpływ na cen ę zamówienia, została wielokrotnie zani ż ona. Nawet przyjmuj ą c, ż e Wykonawca dokonał swoistej „in ż ynierii cenowej” i ukrył reszt ę ceny z tej pozycji w innych pozycjach, to działanie takie byłoby oczywi ś cie niezgodne z tre ś ci ą wcze ś niej zacytowanych zapisów SIWZ (por. KIO 867/13, KIO 830/16), prowadz ą c równie ż do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z aktualnie obowi ą zuj ą cym w powy ż szym zakresie orzecznictwem nale ż y przyj ąć , i ż niezgodno ść oferty z tre ś ci ą SIWZ w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2) ustawy Pzp polega na niezgodno ś ci zobowi ą zania, które przez zło ż enie swojej oferty chce zaci ą gn ąć Wykonawca z zakresem zobowi ą zania, którego przyj ę cia oczekuje Zamawiaj ą cy i które opisał w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyra ż enia, opisania lub potwierdzenia zakresu zobowi ą zania ofertowego (nawet przy jego materialnej zgodno ś ci z wymaganiami Zamawiaj ą cego). Przyj ę te w doktrynie orzeczniczej interpretacje normy wynikaj ą cej z w/w przepisu potwierdzaj ą , i ż niezgodno ść tre ś ci oferty zło ż onej przez Konsorcjum w/w firm z tre ś ci ą SIWZ ma charakter zasadniczy i nieusuwalny , a tak ż e dotyczy sfery niezgodno ś ci zobowi ą zania Wykonawcy zawartego w ofercie z tre ś ci ą SIWZ lub te ż polega na sporz ą dzeniu lub przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Niezale ż nie od niezgodno ś ci tre ś ci oferty z SIWZ, przerzucanie kosztów pomi ę dzy pozycjami stanowi - w ś wietle zapisów SIWZ - równie ż czyn nieuczciwej konkurencji. Jak wskazała to Izba w wyroku z dnia 23 maja 2016 roku sygn. KIO 547/16, KIO 550/16 i KIO

552/16: „Działanie wykonawcy polegaj ą ce na "przerzucaniu" kosztów mi ę dzy odr ę bnie rozliczanymi usługami płatnymi ryczałtem miesi ę cznie i usługami których ilo ść zlece ń nie jest gwarantowana i budowaniu ceny w ten sposób, ż e cena za cz ęść stał ą jest wygórowana, a cena za cz ęść , która mo ż e zosta ć niezlecona jest znacznie zani ż ona, jest działaniem sprzecznym z dobrymi obyczajami, obowi ą zuj ą cymi w praktyce gospodarczej i jednocze ś nie zagra ż a interesowi nie tylko innych przedsi ę biorców, ale przede wszystkim zamawiaj ą cego." Podobnie KIO 2046/11, KIO 1934/12, KIO/KD 17/2015, KIO 791/13). Powy ż sze uzasadnia odrzucenie oferty Wykonawcy równie ż na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3 ustawy PZP.” Analizy przedło ż one w toku rozprawy przez Przyst ę puj ą cego Izba potraktowała jako stanowisko strony w post ę powaniu. Izba nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego zrzutów ze stron internetowych, zwieraj ą cych informacje na temat cen ropy i prognoz w tym zakresie uznaj ą c je za nieprzydatne dla rozstrzygni ę cia przedmiotowej sprawy.

Krajowa Izba Odwoławcza zwa ż yła, co nast ę puje: Odwołanie nie zasługuje na uwzgl ę dnienie. W pierwszej kolejno ś ci dostrze ż enia wymaga, ż e brak definicji legalnej ceny ra żą co niskiej, st ą d te ż w tym zakresie nale ż y odwoła ć si ę do orzecznictwa, które poj ę cie „ra żą co niskiej ceny” definiuje jako cen ę oferty odbiegaj ą c ą swoj ą warto ś ci ą in minus od rynkowej warto ś ci przedmiotu zamówienia, a wykonawca w ramach swoich wyja ś nie ń nie wykazał, ż e ró ż nica ta jest uzasadniona, tj. ż e b ę dzie mógł nale ż ycie wykona ć zamówienie bez strat i finansowania go z innych ź ródeł ni ż wynagrodzenie umowne. Co do zasady przytoczone definicja ceny ra żą co niskiej zachowuje aktualno ść , z tym zastrze ż eniem jednakowo ż , ż e w obecnym stanie prawnym poj ę cie to zostało rozszerzone, bowiem na gruncie przepisu art. 90 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp mowa nie tylko o ra żą co niskiej cenie, ale równie ż o ra żą co niskim koszcie. Oznacza to, i ż aktualnie obowi ą zek odrzucenia oferty wykonawcy i jej badania mo ż e wi ą za ć si ę nie tylko z kategori ą jak ą jest cena, ale tak ż e z kosztem, stanowi ą cym element danej ceny. Wydaje si ę , ż e wprowadzone rozwi ą zanie jest wynikiem dostrze ż onej w orzecznictwie niedoskonałej regulacji w tym przedmiocie, która poj ę cie ra żą co niskiej ceny ograniczała do ceny wła ś nie, podczas gdy, jak wskazywała praktyka, poszczególne elementy kosztotwórcze, mog ą ju ż stanowi ć o cenie ra żą co niskiej, zwłaszcza, gdy stanowi ą samodzielny element zamówienia. Dostrze ż enie powy ż szego nie tyle wskazywało na rozbie ż no ść w orzecznictwie, ale na du żą roztropno ść i staranno ść w ocenie dokonywanej przez KIO w tym przedmiocie. Analiza podejmowanych rozstrzygni ęć pozwala na stwierdzenie, ż e orzecznictwo z t ą niedoskonał ą regulacj ą jednak sobie poradziło i dostrzegło zjawisko, które dopiero w obecnym stanie prawnym doczekało si ę unormowania.

Reasumuj ą c, podkre ś lenia wymaga, ż e aktualnie przedmiotem oceny pod k ą tem niskiej ceny nie jest ju ż jedynie cena, rozumiana jako suma elementów kosztowych, składaj ą cych si ę na realizacj ę danego zamówienia, ale równie ż sam koszt. Stwierdzenie za ś nierynkowo ś ci kosztu czy te ż ceny, a wi ę c stwierdzenie braku odzwierciedlenia tej ceny czy kosztu w realiach rynkowych, maj ą c oczywi ś cie w pami ę ci zakres przedmiotowy zamówienia i warunki indywidualizuj ą ce przedsi ę biorc ę , maj ą ce wpływ na koszt czy cen ę , prowadzi do odrzucenia oferty wykonawcy (art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp). Nie mo ż na jednocze ś nie traci ć z pola widzenia, ż e ocena kosztu czy te ż ceny w aspekcie „ra żą co niskiej” musi by ć poprzedzona badaniem, ale nie oferty, a wyja ś nie ń i dowodów zło ż onych przez wykonawc ę na okoliczno ść , ż e koszt lub cena maj ą charakter realny (art. 90 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp). Co prawda, zauwa ż y ć równie ż nale ż y, ż e cena czy te ż koszt wskazany w ofercie jest równie ż wst ę pnie weryfikowany, bowiem zamawiaj ą cy musi odpowiedzie ć sobie na pytanie, czy te elementy wydaj ą mu si ę ra żą co niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budz ą jego w ą tpliwo ś ci, czy te ż s ą postrzegane jako prawidłowe, bez zastrze ż e ń . Pojawienie si ę bowiem u zamawiaj ą cego w ą tpliwo ś ci co do mo ż liwo ś ci wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami okre ś lonymi przez zamawiaj ą cego lub wynikaj ą cymi z odr ę bnych przepisów, obliguje go do wyst ą pienia do wykonawcy o udzielenie wyja ś nie ń w tym przedmiocie (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp). Przy czym wyra ź nie nale ż y podkre ś li ć , ż e w momencie, w którym zamawiaj ą cy wyst ę puje do wykonawcy z wnioskiem o udzielenie wyja ś nie ń powstaje, a pogl ą d ugruntowany jest w orzecznictwie, domniemanie zaoferowania ra żą co niskiej ceny lub kosztu, które mo ż e obali ć jedynie wykonawca, składaj ą c stosowne wyja ś nienia i dowody (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp). Zatem, waga podj ę cia przez zamawiaj ą cego okre ś lonych czynno ś ci jest ogromna. W istocie dochodzi bowiem do zakwestionowania ceny czy te ż kosztu, zmawiaj ą cy ma w ą tpliwo ść co do mo ż liwo ś ci wykonania przedmiotu zamówienia. Ta w ą tpliwo ść , jak wskazał ustawodawca, mo ż e powsta ć na tle nie tylko ceny, ale nawet kosztu. Wezwanie wi ę c kierowane przez zamawiaj ą cego do wykonawcy w zakresie jedynie kosztu ka ż e przyj ąć , na tle powołanej regulacji, ż e koszt ten ma dla zamawiaj ą cego istotne znaczenie, bowiem wzbudził zastrze ż enia i w ą tpliwo ś ci w zakresie mo ż liwo ś ci wykonania zamówienia przez wykonawc ę . W tym miejscu podkre ś lenia wymaga, ż e czynno ś ci podejmowane przez zamawiaj ą cego musz ą by ć dokonywane z rozwag ą , bowiem nios ą okre ś lone konsekwencje prawne. Analogiczne twierdzenie nale ż y odnie ść do zachowania wykonawcy. Zarówno bowiem zamawiaj ą cy, jak i wykonawca działaj ą w tym zakresie w okre ś lonym re ż imie prawnym, którego nie mo ż na pomin ąć , zwłaszcza, je ś li chodzi o okre ś lenie skutków prawnych.

Odnosz ą c powy ż sze rozwa ż ania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzi ć nale ż y, ż e nie ma racji Odwołuj ą cy, i ż wyja ś nienia z dnia 13 stycznia 2017 r. miały charakter wyczerpuj ą cy i potwierdzały poprawno ść kalkulacji ceny oferty. Okoliczno ść , ż e Odwołuj ą cy podał dla zagregowanych pozycji robót budowlanych zagregowane warto ś ci robocizny, materiału, sprz ę tu, zysku, kosztów po ś rednich i kosztów zakupów materiałów, w ocenie Izby, nie ś wiadczy jeszcze o wykazaniu, ż e zaproponowana cena ma charakter realny. W tym miejscu podkre ś lenia wymaga, ż e składaj ą c wyja ś nienia Wykonawca ma obowi ą zek przedstawienia ich w taki sposób, aby Zamawiaj ą cy mógł prze ś ledzi ć sposób i metodyk ę kalkulacji ceny oferty po to, ż eby mie ć pewno ść , i ż cena ma charakter rynkowy. Wyja ś nienia winny by ć zatem skonstruowane w taki sposób, aby Zamawiaj ą cy miał mo ż liwo ść weryfikacji przedło ż onej przez Odwołuj ą cego kalkulacji. Zdaniem Izby, w okoliczno ś ciach niniejszej sprawy tego elementu zabrakło. Jakkolwiek Odwołuj ą cy podał czynniki kosztotwórcze dla głównych elementów robót, to jednakowo ż uczynił to w sposób, który uniemo ż liwia Zamawiaj ą cemu dokonanie realnej weryfikacji kalkulacji ceny zaproponowanej przez Odwołuj ą cego, a tym samym oceny w przedmiocie ceny ra żą co niskiej. Odwołuj ą cy całkowicie pomin ą ł, ż e Zamawiaj ą cy oczekiwał kalkulacji szczegółowej ceny, z uwzgl ę dnieniem wskazanych przez Zamawiaj ą cego elementów kosztotwórczych w ramach poszczególnych robót. Zagregowanie tych warto ś ci nie czyni zado ść wymaganiom Zamawiaj ą cego i sprawia, ż e wyja ś nienie ceny ra żą co niskiej ma charakter pozorny, bowiem wymyka si ę kontroli Zamawiaj ą cego. Z cał ą moc ą nale ż y podkre ś li ć , ż e wyja ś nienia składane w przedmiocie ra żą co niskiej ceny maj ą istotne (rozstrzygaj ą ce) znaczenie dla stwierdzenia, czy cena na charakter ra żą co niski czy te ż rynkowy, st ą d te ż za niewła ś ciwe nale ż y uzna ć takie praktyki wykonawców, którzy w sposób formalny odpowiadaj ą na wezwanie Zamawiaj ą cego do wyja ś nienia ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawca, na którym spoczywa ci ęż ar udowodnienia (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp), ż e cena ma charakter realny winien przedstawi ć wyja ś nienia, które nie budz ą w ą tpliwo ś ci, a w sposób kompleksowy pokazuj ą metodyk ę budowania ceny oferty i uwzgl ę dniania kosztów na okre ś lonym poziomie. Oczywistym jest dla Izby, ż e podanie kosztów dla pewnego zbioru (pewnej grupy robót budowlanych) nie daje Zamawiaj ą cemu ż adnych mo ż liwo ś ci weryfikacji kalkulacji ceny oferty, st ą d te ż twierdzenia Odwołuj ą cego, ż e wyja ś nienia z dnia 13 stycznia 2017 r. były wystarczaj ą ce dla oceny, ż e zaproponowana przez niego cena nie miała charakteru ra żą co niskiej s ą nieuzasadnione. Dodatkowo wskaza ć nale ż y, ż e Odwołuj ą cy nie tylko, ż e w sposób nieprawidłowy odpowiedział na wezwanie Zamawiaj ą cego z dnia 10 stycznia 2017 r. (w zakresie kalkulacji szczegółowej), to jeszcze w cz ęś ci tego wezwania nie wykonał, dotyczy to w szczególno ś ci kosztów pracy i poziomu narzutów, a zatem domaganie si ę przez Odwołuj ą cego uznania na

podstawie rzeczonych wyja ś nie ń , ż e zaproponowana przez niego cena ma charakter realny jest absolutnie nie do przyj ę cia. Zaoferowane przez Odwołuj ą cego wraz z przedmiotowymi wyja ś nieniami dowody w postaci ofert cenowych podwykonawców i kosztorysów pozostaj ą bez wpływu na dokonan ą ocen ę . Analiza ich tre ś ci prowadzi do wniosku, ż e zostały przygotowane na potrzeby tego post ę powania i dostosowane do wyja ś nie ń Odwołuj ą cego po to, aby stworzy ć wra ż enie pewnej spójno ś ci pomi ę dzy wyja ś nieniami Odwołuj ą cego a rzeczonymi dokumentami. Nadto, rzeczone dowody, podobnie jak wyja ś nienia Odwołuj ą cego, nie poddaj ą si ę jakiejkolwiek kontroli, gdy ż s ą w istocie odbiciem materiałów przygotowanych przez Odwołuj ą cego (zagregowane koszty, struktura dokumentów). Je ś li idzie o wyja ś nienia z dnia 27 stycznia 2017 r., to Izba równie ż nie podziela twierdze ń Odwołuj ą cego, ż e potwierdzaj ą one, i ż cena Odwołuj ą cego nie ma charakteru ra żą co niskiej. Tutaj znowu Odwołuj ą cy stara si ę pozornie wypełni ć zobowi ą zanie Zamawiaj ą cego wskazuj ą c na wysoko ść narzutów i ujmuj ą c zestawienie robocizny, sprz ę tu i materiałów dla danego działu wycenianego przedmiaru, jednakowo ż Odwołuj ą cy znowu unika przedstawienia wprost, jakie nakłady s ą ponoszone w ramach poszczególnych pozycji kosztorysowych, a tylko takie przedstawienie kalkulacji ceny oferty stanowi zado ść uczynienie wymaganiom Zamawiaj ą cego, wyartykułowanym w tre ś ci wezwania i daje podstawy do rzetelnej weryfikacji, a w konsekwencji oceny ceny Odwołuj ą cego. Co wa ż ne równie ż i czego nie mo ż na traci ć z pola widzenia to fakt, ż e tre ść wyja ś nie ń w pewnym zakresie rozmija si ę z tre ś ci ą oferty Odwołuj ą cego, dotyczy to podbudowy z betonu asfaltowego (poz. 9.8.1 i 9.8.2 kosztorysu Odwołuj ą cego) i podsypki cementowo- piaskowej (poz. 10.1.1, 10.1.2, 10.6.1, 10.6.2, 11.3.1). Na podstawie kosztorysu mo ż na ustali ć , ż e do wykonania podbudowy z betonu asfaltowego potrzeba mieszkanki MMA AC w ilo ś ci ponad 966 ton, za ś z wyja ś nie ń wynika, ż e uj ę to nieco ponad 168 ton tego materiału, a zatem brakuje ponad 798 ton przedmiotowej mieszanki. Podobnie przedstawia si ę sytuacja z podsypk ą cementowo-piaskow ą pod nawierzchnie z płyt kamiennych, kostki brukowej betonowej i kostki kamiennej. Dla wykonania nawierzchni o powierzchni 4 170 m 2 potrzeba ponad 125 m 3 podsypki, za ś z wyja ś nie ń wynika, ż e Odwołuj ą cy przewidział jej zaledwie w ilo ś ci 6,4 m 3 , a zatem brakuje prawie 120 m 3 tej podsypki. Powy ż sze pokazuje, ż e wyja ś nienia pozostaj ą niespójne wzgl ę dem tre ś ci oferty, Odwołuj ą cy stara si ę bowiem wykaza ć realno ść ceny zani ż aj ą c ilo ść materiałów niezb ę dnych do wykonania rzeczonej podbudowy czy te ż nawierzchni, a skoro tak, to nie mo ż na twierdzi ć , ż e Odwołuj ą cy wykazał, ż e cena ma charakter rynkowy. Niespójno ść tych wyja ś nie ń z tre ś ci ą oferty zdaje si ę dowodzi ć , ż e Odwołuj ą cy musiał w okre ś lony sposób dopasowa ć ilo ść materiału, aby uwiarygodni ć cen ę , pomijaj ą c nawet pewne wielko ś ci wymagane przez Zamawiaj ą cego i zaoferowane w kosztorysie.

Zwraca uwag ę fakt, ż e Odwołuj ą cy w wyja ś nieniach w taki sposób przedstawił zestawienie materiałów, aby wywoła ć u Zamawiaj ą cego wra ż enie, ż e wszystko polega na prawdzie i odpowiada tre ś ci oferty, stosuj ą c dla przykładu inne jednostki miary, podaj ą c zagregowane ilo ś ci materiału dla grupy pozycji, a nie dla pozycji jednostkowej. Rzeczony zabieg, w ocenie Izby, miał na celu przekonanie Zamawiaj ą cego o rynkowym charakterze ceny Odwołuj ą cego, jednak ż e wspomniane działania jedynie utwierdzaj ą Izb ę w przekonaniu, ż e miały na celu osi ą gni ę cie zamierzonego przez Odwołuj ą cego rezultatu, a nie podanie realnych kwot i konkretnych wyja ś nie ń . Odwołuj ą cy wi ę c nie wyja ś nił, a przynajmniej w podanym wy ż ej aspekcie, kalkulacji swojej ceny. Nie uczynił tego na etapie wyja ś nie ń i nie stara si ę nawet (cho ć byłoby to bezskuteczne) na dalszym etapie. Na pró ż no poszukiwa ć stanowiska Odwołuj ą cego, który starałby si ę wytłumaczy ć niespójno ść wyja ś nie ń w przedmiocie ra żą co niskiej ceny z tre ś ci ą oferty. Co wi ę cej, Odwołuj ą cy nawet nie kwestionuje, ż e podane ilo ś ci materiałów przewidziane dla kalkulacji ceny oferty na potrzeby wyja ś nie ń zostały wielokrotnie zani ż one, a to zdaniem Izby, czyni t ę kalkulacj ę niewiarygodn ą . Je ś li kalkulowana jest cena w ofercie dla innej ilo ś ci materiałów i innej w wyja ś nieniach, to nie mo ż na przyj ąć , ż e wyja ś nienia stanowi ą wykazanie poprawno ś ci kalkulacji ceny oferty. W wyja ś nieniach z dnia 27 stycznia 2017 r. Odwołuj ą cy podał zagregowan ą cen ę dla mieszanki MMA AC na podbudowie 160 zł/t, podczas gdy z poz. 9.8.2 kosztorysu Odwołuj ą cego wynika, ż e cena ta kształtuje si ę na poziomie 18,32 zł/t (cho ć ju ż w innych pozycjach – 3.8.1 i 9.8.1 jest ona znacznie wy ż sza). Odwołuj ą cy w ż aden sposób nie wyja ś nił realnego charakteru ceny z pozycji 9.8.2 kosztorysu, a wr ę cz przeciwnie, wyja ś nienia pokazuj ą wadliwo ść tej wyceny. W tym miejscu nale ż y równie ż podkre ś li ć , ż e Zamawiaj ą cy oczekiwał szczegółowego okre ś lenia kosztów robocizny, sprz ę tu, materiałów i narzutów dla poszczególnych pozycji kosztorysowych, co oznacza konieczno ść sporz ą dzenia na potrzeby wyja ś nie ń kosztorysu szczegółowego w odniesieniu do grupy robót wskazanych przez Zamawiaj ą cego. Odwołuj ą cy udzielaj ą c wyja ś nie ń unikał powy ż szego, co tylko potwierdza, ż e nie miał woli rzetelnego wyja ś nienia ceny oferty i w konsekwencji tego nie uczynił. Bezprzedmiotowe jest na obecnym etapie post ę powania kwestionowanie uprawienia Zamawiaj ą cego do żą dania spornego kosztorysu, skoro Odwołuj ą cy akceptował wezwania Zamawiaj ą cego, nie korzystaj ą c ze ś rodków ochrony prawnej. Na marginesie jedynie nale ż y zauwa ż y ć , ż e Zamawiaj ą cy dla oceny ceny oferty mo ż e korzysta ć ze wszystkich dost ę pnych ś rodków słu żą cych sprawdzeniu ceny. Nie do zaakceptowania jest bowiem sytuacja, w której zamawiaj ą cy pozbawiony jest narz ę dzi do weryfikacji ceny, a tym samym zgoda na pozostawienie w ą tpliwo ś ci, czy wykonawca zrealizuje zamówienia za zaoferowan ą cen ę .

Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Pzp kreuje dla zamawiaj ą cego tego rodzaju uprawnienie, które daje mu wszechstronn ą mo ż liwo ść wyja ś nie ń . Dalej wskaza ć nale ż y, ż e do ś wiadczenie Wykonawcy mo ż e mie ć wpływ na umiej ę tno ść kalkulacji ceny, ale nie jest to okoliczno ść , która jako samodzielna przes ą dza o rynkowym charakterze zaoferowanej ceny. Co wi ę cej, jest to cecha, któr ą posiada wi ę kszo ść profesjonalnych wykonawców, a wi ę c w ż aden sposób nie odró ż nia wykonawcy, a ju ż z pewno ś ci ą nie tłumaczy ceny oferty. Argument Odwołuj ą cego, ż e ró ż nica pomi ę dzy cen ą oferty Odwołuj ą cego a warto ś ci ą szacunkow ą zamówienia powi ę kszon ą o nale ż y podatek od towarów i usług czy te ż cenami innych ofert nie stanowi o cenie ra żą co niskiej jest co do zasady trafny, ale w okoliczno ś ciach niniejszej sprawy nieuzasadniony, bowiem Zamawiaj ą cy z tego faktu nie wywiódł niekorzystnych dla Odwołuj ą cego skutków. Wskazane okoliczno ś ci nie stały si ę podstaw ą odrzucenia oferty Odwołuj ą cego. Wskazywana przez Odwołuj ą cego niewielka ró ż nica pomi ę dzy cen ą jego oferty a cen ą oferty uplasowanej na drugim miejscu w rankingu ofert nie ś wiadczy o rynkowym charakterze ceny oferty Odwołuj ą cego. Odwołuj ą cy zdaje si ę zapomina ć , ż e podstaw ą oceny s ą wyja ś nienia zło ż one w przedmiocie ra żą co niskiej ceny, a nie wskazywane przez Odwołuj ą cego dysproporcje. W dalszej kolejno ś ci Odwołuj ą cy zdaje si ę zarzuca ć Zamawiaj ą cemu, ż e nie umotywował i nie uzasadnił nale ż ycie swojego rozstrzygni ę cia w przedmiocie odrzucenia oferty Odwołuj ą cego. Izba nie stwierdziła powy ż szego, a Odwołuj ą cy nawet nie wskazał, z czego twierdzenie to wywodzi. Izba nie podziela stanowiska Odwołuj ą cego, ż e to na Zamawiaj ą cym spoczywa ci ęż ar dowodowy, polegaj ą cy na wykazaniu z jakich wzgl ę dów uznaje, ż e oferta zawiera ra żą co nisk ą cen ę . Przywołane przez Odwołuj ą cego orzecznictwo w tym przedmiocie jest nieadekwatne do aktualnego stanu prawnego. Obecnie to na wykonawcy udzielaj ą cym wyja ś nie ń spoczywa ci ęż ar dowodu w przedmiocie ceny ra żą co niskiej, a Zamawiaj ą cy dokonuje jedynie oceny tych wyja ś nie ń (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, art. 190 ust. 1a ustawy Pzp). Przedmiotowej oceny nie zmienia równie ż i ta okoliczno ść , ż e ró ż nica pomi ę dzy kwestionowanymi pozycjami z kosztorysu Odwołuj ą cego i pozostałych wykonawców wynosi ok. 200.000,00 zł przy warto ś ci zamówienia na poziomie kilkunastu milionów złotych. Po pierwsze bowiem Odwołuj ą cy pomija, ż e nie wskazywana ró ż nica jest przedmiotem oceny. Po drugie, Odwołuj ą cy zapomina, ż e rozstrzygaj ą ce znaczenie w tym przedmiocie miała tre ść wyja ś nie ń zło ż onych przez Odwołuj ą cego, które Zamawiaj ą cy uznał za niewystarczaj ą ce dla stwierdzenia, ż e cena nie ma charakteru ra żą co niskiej i z tych powodów odrzucił ofert ę Odwołuj ą cego.

Zauwa ż y ć równie ż nale ż y, czego Odwołuj ą cy nie dostrzega, ż e Zamawiaj ą cy zwrócił uwag ę odrzucaj ą c ofert ę Odwołuj ą cego, ż e ponowne wyja ś nienia w przedmiocie ra żą co niskiej ceny nie mog ą słu ż y ć zło ż eniu wła ś ciwych wyja ś nie ń , które wykonawca jest zobowi ą zany zło ż y ć na pierwsze wezwanie zamawiaj ą cego w tym przedmiocie. Natomiast kolejne wyja ś nienia w przedmiocie ra żą co niskiej ceny mog ą jedynie słu ż y ć wyja ś nieniu okoliczno ś ci, które wzbudziły w ą tpliwo ś ci na kanwie uprzednio zło ż onych wyja ś nie ń , w przeciwnym bowiem razie dojdzie do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, z czym nale ż y si ę zgodzi ć . Reasumuj ą c stwierdzi ć nale ż y, ż e wyja ś nienia Odwołuj ą cego nie spełniaj ą oczekiwa ń Zamawiaj ą cego, nie zostały bowiem zło ż one w takim stopniu szczegółowo ś ci, jakiego wymagał Zamawiaj ą cy, a te przedło ż one nie daj ą podstaw do ustalenia, ż e cena zaproponowana przez Odwołuj ą cego charakteru ra żą co niskiej nie ma. Zagregowane koszty dla zagregowanych pozycji kosztorysu nie daj ą mo ż liwo ś ci weryfikacji ceny oferty, za ś rozd ź wi ę k pomi ę dzy wyja ś nieniami a tre ś ci ą oferty w odniesieniu chocia ż by do wskazanych materiałów wskazuje, ż e cena ta, a przynajmniej cena poszczególnych kosztów nie została wyja ś niona. Wobec powy ż szego zarzuty naruszenia przepisów art. 90 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp okazały si ę niesłuszne. Zarzut naruszenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie podlegał rozpatrzeniu jako niezawarty w odwołaniu (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp).

Izba nie podziela stanowiska Zamawiaj ą cego, ż e w niniejszej sprawie zaktualizowały si ę przesłanki do odrzucenia oferty Odwołuj ą cego na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiaj ą cy stracił bowiem z pola widzenia okoliczno ść , ż e wyja ś nienia w przedmiocie ra żą co niskiej ceny nie stanowi ą tre ś ci oferty. Rzeczonymi wyja ś nieniami Odwołuj ą cy nie zmienił ani nie odwołał okre ś lonych postanowie ń (warunków) oferty, a zatem nie mo ż na przyj ąć , ż e dla oceny oferty Odwołuj ą cego w zakresie zgodno ś ci jej tre ś ci z tre ś ci ą SIWZ pierwszoplanowe znaczenie ma tre ść przedmiotowych wyja ś nie ń . Uczynienie powy ż szego byłoby mo ż liwe, gdyby Zamawiaj ą cy ustalił, w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, ż e Odwołuj ą cy oferuje jednak inn ą ilo ść materiałów ni ż to wynika z kosztorysu ofertowego. Natomiast stwierdzenie, ż e w wyja ś nieniach podano inn ą (mniejsz ą ) ilo ść materiałów ni ż w kosztorysie winno prowadzi ć do konstatacji, ż e wyja ś nienia nie maj ą wiarygodnego charakteru, a zatem, nie mog ą by ć uznane za ś wiadcz ą ce o rynkowym charakterze ceny zaoferowanej przez Odwołuj ą cego, o czym była mowa wy ż ej.

W ocenie Izby znalazł potwierdzenie zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiaj ą cy zobowi ą zany jest do odrzucenia oferty, z mocy wskazanego

przepisu, je ż eli stwierdzi, ż e zło ż enie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. W okoliczno ś ciach niniejszej sprawy Zamawiaj ą cy nie wskazał, z jakim czynem nieuczciwej konkurencji mamy do czynienia, co wi ę cej, Zamawiaj ą cy formułuje jedynie przypuszczenie w tym wzgl ę dzie, co tylko potwierdza trafno ść zarzutu Odwołuj ą cego. Zamawiaj ą cy odrzucaj ą c ofert ę z powodu czynu nieuczciwej konkurencji musi mie ć pewno ść , z jakim czynem stypizowanym w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji mamy do czynienia i na czym on w okoliczno ś ciach konkretnej sprawy polega. Zamawiaj ą cy tym wyzwaniom nie sprostał. Nie wskazał, znamiona jakiego czynu wyczerpuje zachowanie Odwołuj ą cego oraz, ż e praktyka przerzucania kosztów pomi ę dzy pozycjami kosztorysowymi ma miejsce. Okoliczno ść , ż e w danej pozycji czego ś brakuje nie oznacza automatycznie, ż e znajduje si ę to w innej pozycji, równie dobrze mo ż emy mie ć do czynienia z niedoszacowaniem. Stwierdzenie naruszenia ww. przepisów nie mo ż e jednak prowadzi ć do uwzgl ę dnienia odwołania, gdy ż powy ż sze pozostaje bez wpływu na wynik post ę powania (art. 192 ust. 2 ustawy Pzp). Czynno ść odrzucenia oferty Odwołuj ą cego z powodu ra żą co niskiej ceny jest prawidłowa, a zatem odrzucenie oferty Odwołuj ą cego jest uzasadnione.

Wobec powy ż szego orzeczono jak w sentencji.

O kosztach post ę powania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.), zaliczaj ą c do kosztów post ę powania odwoławczego wpis od odwołania w wysoko ś ci 20.000,00 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiaj ą cego w kwocie 3.600,00 zł.

Przewodnicz ą cy: ………………………