Wyrok KIO 594/16 z 29 kwietnia 2016 r.

Uzasadnienie

Zamawiający – PKP Intercity S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „świadczenie usług ubezpieczeniowych dla PKP Intercity S.A. w zakresie ubezpieczenia casco taboru” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164), w trybie przetargu ograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 29 stycznia 2016 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 020-032243. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

I Zarzuty i żądania odwołania

Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group, UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. i Sopockie Towarzystwo Ubezpieczeń Ergo Hestia S.A. wniósł odwołanie w zakresie części 1, 2 i 3 zamówienia (część nr 1 – ubezpieczenie casco lokomotyw i składów zespolonych ED74, część nr 2 – ubezpieczenie casco wagonów, część nr 3 – ubezpieczenie casco składów zespolonych EZT oraz ED250 „Pendolino”) zarzucając Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia i w konsekwencji dokonanie wyboru oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji Warta S.A. i AXA Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji S.A. w zakresie części 1, 2 i 3 przedmiotu zamówienia, mimo iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,

2. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w związku z wyborem jako najkorzystniejszej w zakresie części 1, 2 i 3 przedmiotu zamówienia oferty, która nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz podlega odrzuceniu,

3. art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez nieodrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji Warta S.A. i AXA Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji S.A. pomimo niewystarczających wyjaśnień w zakresie zaproponowania rażąco niskiej ceny,

4. art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, mimo iż była najkorzystniejsza.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 1, 2 i 3, odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji Warta S.A. i AXA Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji S.A. w tymże zakresie, powtórzenie oceny ofert w zakresie części 1, 2 i 3 oraz wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że w toku postępowania Zamawiający udostępnił informacje o szkodowości w poprzednich okresach ubezpieczenia, tj. wartość szkód w mieniu Intercity zgłoszonych ubezpieczycielowi na podstawie umów ubezpieczenia zawartych na poprzedni okres: część nr 1 roszczenia za okres 1.05.2013 r. - 30.04.2014 r. – 1.819.674 zł, roszczenia za okres 1.05.2015 r. - 30.04.2016 r. – 535.000 zł; część nr 2 roszczenia za okres 1.05.2013 r. - 30.04.2014 r. – 622.810 zł, roszczenia za okres 1.05.2015 r. - 30.04.2016 r. – 1.875.400 zł; część nr 3 roszczenia za okres 1.05.2014 r. - 30.04.2015 r.

– 534.190 zł, roszczenia za okres 1.05.2015 r. - 30.04.2016 r. – 2.328.916 zł.

Dane o szkodowości są kluczowe przy ustaleniu poziomu ryzyka związanego z zawarciem danej umowy ubezpieczenia (tzw. underwriting), tj. jakie jest prawdopodobieństwo zajścia zdarzenia ubezpieczeniowego i jaka jest wysokość szkód wynikających z takich zdarzeń.

Informacje te są podstawą do ustalenia wysokości składki. Składka powinna być ustalona w takiej wysokości, aby pokryła przyszłe wypłaty z umowy ubezpieczenia oraz koszty działalności ubezpieczeniowej, gdyż tylko tak ustalona składka daje możliwość osiągnięcia zysku oraz wymaga tego art. 33 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej Ponadto, przy wyliczeniu składki należy uwzględnić wynagrodzenie brokera – kurtaż (10% składki).

W zakresie części nr 1 oferty złożyli: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji Warta S.A. i AXA Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji S.A. – proponowana składka 692.993,86 zł oraz Odwołujący – 881.992,21 zł, budżet Zamawiającego: 1.562.386,15 zł.

Zgodnie z danymi o szkodowości udostępnionymi przez Zamawiającego w zakresie części nr 1 roszczenia za dwa ostatnie lata ochrony wyniosły rocznie średnio 1.177.337 zł rocznie.

Składka zaproponowana przez ww. wykonawcę to zaledwie połowa tej kwoty, bez uwzględnienia kosztów działalności zakładu ubezpieczeń i kurtażu dla brokera. Składka ta nie wystarczy nawet na wypłatę odszkodowań w okresie ochrony, jest więc rażąco niska.

W zakresie części nr 2 oferty złożyli: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji Warta S.A. i AXA Towarzystwo

Ubezpieczeń i Reasekuracji S.A. – proponowana składka 934.078,43 zł, Odwołujący – 1.245.437,90 zł, budżet Zamawiającego: 2.802.235,28 zł.

Zgodnie z danymi o szkodowości udostępnionymi przez Zamawiającego w zakresie części nr 2 roszczenia za dwa ostatnie lata ochrony wyniosły rocznie średnio 1.249.105 zł. Składka zaproponowana przez wybranego wykonawcę to zaledwie część tej kwoty, bez uwzględnienia kosztów działalności zakładu ubezpieczeń i kurtażu dla brokera.

W zakresie części nr 3 oferty złożyli: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji Warta S.A. i AXA Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji S.A. – proponowana składka 1.798.667,5 zł, Odwołujący – 2.936.600 zł, Generali TU S.A. – 4.180.984,25 zł; wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Gothaer TU S.A., PZU S.A. i TUiR Allianz Polska S.A. – 4.973.093,85 zł; budżet Zamawiającego 5.512.465,00 zł.

Zgodnie z danymi o szkodowości udostępnionymi przez Zamawiającego w zakresie części nr 3 roszczenia za dwa ostatnie lata ochrony wyniosły rocznie średnio 1.431.553 zł. Składka zaproponowana przez wybranego wykonawcę pomniejszona o kwotę kurtażu (10%) jest w zasadzie równa średniorocznej szkodowości. Zaproponowana składka nie uwzględnia kosztów działalności zakładu ubezpieczeń.

Ponadto zaproponowana składka jest znacząco niższa od szacunkowej wartości zamówienia.

Cena była kryterium decydującym o wyborze wykonawcy, gdyż w zakresie drugiego kryterium (zmniejszenie franszyzy redukcyjnej) wszystkie oferty były takie same i żaden z oferentów nie zaproponował obniżenia franszyzy redukcyjnej.

Wyjaśnienia złożone Zamawiającemu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji Warta S.A. i AXA Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji S.A. w odpowiedzi na wezwanie dotyczące rażąco niskiej ceny są zupełnie ogólnikowe i nie potwierdzają twierdzenia, że oferowana cena nie jest rażąco niska.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z art. 33 ust. 2 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (Dz. U. z 2015 r. poz. 1844) zakład ubezpieczeń zobowiązany jest ustalić składkę ubezpieczeniową w wysokości, która zapewnia co najmniej wykonanie wszystkich zobowiązań z umów ubezpieczenia i pokrycie kosztów wykonywania działalności ubezpieczeniowej zakładu ubezpieczeń. Oznacza to, że zakład ubezpieczeń powinien ustalić składkę w takiej wysokości, aby wystarczyła na pokrycie wszelkich wypłat na podstawie umowy ubezpieczenia (odszkodowania i inne świadczenia) oraz pokrycie kosztów działalności zakładu ubezpieczeń. Zaproponowana składka jest tak niska, że nie wystarcza nawet na pokrycie wypłat na podstawie umowy ubezpieczenia. Wobec tego wydaje się, że wykonawca naruszył art. 33 ust. 2 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej. Żaden zakład ubezpieczeń stosujący prawidłowo ten przepis nie byłby w stanie zaproponować tak niskiej składki (ceny). W tej sytuacji należy uznać, że złożona oferta zawiera rażąco niską cenę.

Stanowisko zamawiającego

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Zdaniem Zamawiającego Przystępujący spełnił warunki udziału w postępowaniu, a jego oferta z uwagi na przedstawienie najkorzystniejszego bilansu kryteriów oceny ofert, została uznana za najkorzystniejszą. Zamawiającemu nie są znane powody, dla których Odwołujący uznał wyjaśnienia Przystępującego za niewystarczające, szczególnie że zostały one objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i nie zostały udostępnione Odwołującemu. Zarzuty Odwołującego opierają się wyłącznie na wyliczeniach i założeniach przyjętych do wyceny własnej oferty oraz w odniesieniu ich do wartości szacunkowej zamówienia, co w ocenie Zamawiającego stanowi błędne podejście do wykazania rażąco niskiej ceny.

Informacje o szkodowości udostępnione w specyfikacji istotnych warunków zamówienia zawarte (załącznik nr 10a, 10b i 10c) nie były nieprawidłowe, a jedynie na wniosek wykonawcy zostały zaktualizowane uwzględniając zmianę oszacowanej przez Odwołującego (który był w ostatnich dwóch okresach ubezpieczeniowych ubezpieczycielem Zamawiającego) rezerwy w odniesieniu do szkody z 3 stycznia 2016 r. Zamawiający, co do zasady, zgodził się z tezą Odwołującego, że dane o szkodowości mogą być kluczowe przy ustalaniu poziomu ryzyka związanego z zawarciem danej umowy ubezpieczenia, ale nie z wybiórczym prezentowaniem danych historycznych szkodowości, polegającym na zawężeniu ich do informacji o roszczeniach zamiast wypłaconych odszkodowaniach. Roszczenia wskazują wyłącznie na wstępny, bezpieczny dla Zamawiającego szacunek strat, który po sporządzeniu kosztorysu, a następnie po wyłonieniu najkorzystniejszej oferty na naprawę lub zakup może ulec znacznemu obniżeniu. Roszczenia uwzględniają też wysokość franszyzy redukcyjnej, która jest zawsze potrącana z kwoty odszkodowania (w ostatnich dwóch okresach ubezpieczenia wynosiła ona 300.000 zł).

Zatem część szkód Zamawiający pokrywa ze środków własnych.

Na podstawie załączników nr 10a, 10b i 10c do specyfikacji istotnych warunków zamówienia można jednoznacznie stwierdzić, że roszczenia były znacznie wyższe niż faktycznie wypłacone odszkodowania lub rezerwy oszacowane przez ubezpieczycieli.

Odwołujący stwierdza, że składka powinna być ustalona w takiej wysokości, aby pokryła wszystkie wypłaty z umowy ubezpieczenia. Dlatego kluczowymi parametrami przy ustalaniu poziomu ryzyka, które powinny być brane pod uwagę w pierwszej kolejności są wypłacone odszkodowania i ewentualnie rezerwy oszacowane na poczet przyszłych wypłat odszkodowań, a nie zgłoszone roszczenia.

Stosunek zgłoszonych roszczeń do wypłaconych odszkodowań za ostatnie trzy lata wstecz to:

1) za okres 01.05.2013 - 30.04.2014: lokomotywy i składy ED74: roszczenia 1.819.674 zł, odszkodowania 183.885 zł, wagony: roszczenia 622.810 zł, odszkodowania 494.853 zł, składy EZT i ED250 – brak,

2) za okres 01.05.2014 - 30.04.2015 lokomotywy i składy ED74 – brak, wagony – brak, składy EZT i ED250: roszczenia 534.190 zł, odszkodowania 0 zł, rezerwa 277.994 zł,

3) za okres 01.05.2015 - 30.04.2016 lokomotywy i składy ED74: roszczenia 535.000 zł, odszkodowania 0 zł, rezerwa 235.000 zł, wagony: roszczenia 1.875.000 zł, odszkodowania, 0 zł, rezerwa 1.285.000 zł, składy EZT i ED250: roszczenia 2.328.916 zł, odszkodowania 0 zł, rezerwa 433.310 zł.

Odwołujący buduje swoją argumentację mającą na celu wykazanie rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego przytaczając dla części nr 1 i 2 dane za okres 01.05.2013 - 30.04.2014 oraz za okres 01.05.2015 - 30.04.2016, całkowicie pomijając szkodowość za okres 01.05.2014 - 30.04.2015, w którym to okresie należałoby wskazać brak szkód. Dlatego też, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie jest prawdą, że roszczenia za ostatnie 2 lata ochrony wyniosły rocznie średnio 1.177.337 zł w odniesieniu do części nr 1, ponieważ prawidłowa średnia roczna to 267.500 zł, oraz 1.249.105 zł w odniesieniu do części nr 2, ponieważ prawidłowa średnia roczna to 937.500 zł.

Tym samym składka zaoferowana przez Przystępującego dla części nr 1 stanowi ok. 259% średniej kwoty roszczeń z ostatnich 2 lat ochrony, a nie połowę tej kwoty, jak twierdzi Odwołujący i ok. 590% średniej kwoty założonych przez ubezpieczyciela rezerw z ostatnich dwóch lat, przy braku wypłaconych odszkodowań. Składka dla części nr 2 stanowi 99,6% średniej kwoty roszczeń z ostatnich 2 lat ochrony i ok. 145% średniej kwoty założonych przez ubezpieczyciela rezerw z ostatnich dwóch lat, przy braku wypłaconych odszkodowań.

Dla części nr 3 składka stanowi ok. 126% średniej kwoty roszczeń z ostatnich 2 lat ochrony i ok. 506% średniej kwoty założonych przez ubezpieczyciela rezerw z ostatnich dwóch lat przy braku wypłaconych odszkodowań.

Zamawiający podkreślił, że wobec różnicy wartości szacunkowej zamówienia i zaproponowanych składek Zamawiający wszczął procedurę wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty, z uwagi na ziszczenie się przesłanek wynikających z dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych także m.in. wobec Odwołującego.

Zdaniem Zamawiającego przy ocenie tak specyficznego przedmiotu zamówienia, jakim są usługi ubezpieczeniowe wartość szacunkowa zamówienia nie może stanowić podstawy do jednoznacznych twierdzeń, z których można wywodzić rażąco niską cenę. W ostatnich latach Zamawiający obserwuje na rynku ubezpieczeń tendencję do obniżania cen ubezpieczeń casco taboru kolejowego. Dodatkowym czynnikiem potwierdzającym nieadekwatność odnoszenia ceny oferty do wartości szacunkowej zamówienia jest okoliczność, iż każdorazowo wartość szacunkowa zamówienia, ustalana na podstawie rozeznania rynku przez brokera ubezpieczeniowego, jest znacznie wyższa od wartości uzyskiwanych w toku postępowania.

W świetle powyższych argumentów w ocenie Zamawiającego oferta Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jak wynika z treści odwołania, Odwołujący oparł swoje zarzuty i argumentację o założenia i wyliczenia przyjęte przy konstruowaniu jego własnej oferty i ceny, co czyni je założenia błędnymi. Tym samym brak jest podstaw, aby uwzględnić argumentację przedstawioną przez Odwołującego.

Ustalenia Izby

Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania.

Izba ustaliła, iż stan faktyczny postępowania (treść dokumentów) nie jest sporny między Stronami.

Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron, w oparciu o stan faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Może to nastąpić po przeprowadzeniu procedury wyjaśnień opisanej w art. 90 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Jak stanowi ten przepis: „1. Jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy.

3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.”

Jakkolwiek, ze względu na przedmiot zamówienia, czynniki wymienione przykładowo w ust. 1 art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych nie będą miały zastosowania. Jak wskazano bowiem podczas rozprawy – składka ubezpieczeniowa związana jest przede wszystkim z oceną ryzyka ubezpieczeniowego wystąpienia szkody/szkód i jej wysokości.

Jak wskazał Odwołujący, zgodnie z art. 33 ust. 2 ustawy o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej zakład ubezpieczeń zobowiązany jest ustalić składkę ubezpieczeniową w wysokości, która zapewnia co najmniej wykonanie wszystkich zobowiązań z umów ubezpieczenia i pokrycie kosztów wykonywania działalności ubezpieczeniowej zakładu ubezpieczeń.

Po zapoznaniu się ze stanowiskami Stron oraz Przystępującego Izba w pełni podzieliła stanowisko Zamawiającego. Przede wszystkim bowiem stwierdziła, że Odwołujący w swoich obliczeniach i argumentacji w nieprawidłowy sposób odniósł wysokość składki do wysokości zgłoszonych przez Zamawiającego roszczeń, a nie wypłaconych odszkodowań, których wysokość stanowi zaledwie ułamek wartości roszczeń – pomimo że oba rodzaje wartości zostały wskazane w załącznikach 10a, 10b i 10c do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Z powyżej przytoczonego zestawienia wysokości składek, roszczeń oraz wypłaconych odszkodowań wynika więc, że nawet jeśli zastosować prostą zasadę, że cena rażąco niska wystąpi wtedy, gdy wartość proponowanych składek jest niższa od wartości dokonanych wypłat odszkodowania (jakkolwiek specyfika umów ubezpieczeniowych jest odmienna), to dokonywane dotychczas wypłaty na rzecz Zamawiającego nie potwierdzają tezy o wystąpieniu rażąco niskiej ceny.

Tym samym zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego ze względu na zaistnienie rażąco niskiej ceny – oraz wszystkie pozostałe zarzuty z niego się wywodzące – należy uznać za niezasadne.

W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji oddalając odwołanie.

Koszty postępowania

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).