Wyrok KIO 1260/17 z 14 lipca 2017 r.

Uzasadnienie

Zamawiaj ą cy - Wojewódzki Szpital Zespolony w Płocku prowadzi post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest Dzier ż awa urz ą dze ń laboratoryjnych wraz z dostaw ą odczynników i innych materiałów laboratoryjnych dla Zakładu Diagnostyki Laboratoryjnej. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 18 listopada 2016r. w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 223-407212.

Odwołuj ą cy Beckman Coulter Polska sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec zaniecha ń i czynno ś ci Zamawiaj ą cego art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez dokonanie poprawienia tre ś ci oferty Odwołuj ą cego w zakresie w jakim oferta ta była zgodna z tre ś ci ą SIWZ; art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez nieprawidłowe, tj. niezgodne z tre ś ci ą SIWZ dokonanie poprawienia omyłek w ofercie Odwołuj ą cego, co doprowadziło do zawy ż enia ceny oferty Odwołuj ą cego; art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp w zwi ą zku z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zastosowanie odmiennych zasad poprawienia omyłek w stosunku do oferty Odwołuj ą cego i oferty Roche Diagnostic Polska z siedzib ą w Warszawie (dalej: „ Roche ”), a w konsekwencji zaniechanie poprawienia analogicznych omyłek w ofercie Odwołuj ą cego w ten sam sposób, w jaki została poprawiona oferta Roche, co doprowadziło do zawy ż enia ceny oferty Odwołuj ą cego; art. 91 ust. 1 Pzp poprzez przyznanie punktów ofercie zło ż onej przez Odwołuj ą cego oraz Roche, w kryterium „Jako ść ”, w sposób niezgodny z ustalonymi kryteriami oceny ofert, a przez to zani ż enie punktacji przyznanej ofercie Odwołuj ą cego i zawy ż enie punktacji w ofercie Roche; art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia w ofercie Roche wszystkich omyłek, co w konsekwencji doprowadziło do niedoszacowania tej oferty i zani ż enia jej ceny o 90 876,09 zł. Odwołuj ą cy wniósł o uwzgl ę dnienie odwołania i nakazanie Zamawiaj ą cemu: uniewa ż nienia czynno ś ci poprawienia omyłek w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 w ofercie Odwołuj ą cego w zakresie nast ę puj ą cych pozycji: w Zał ą czniku 1.1F cz. A pozycji: 3, 4, 7, 12, 15, 17, 18, 22, 50, w Zał ą czniku 1.1 F cz. B pozycji 1, 7, 14, 53, 60, 61, 62, 63, 66, 67, 68, 69, 71, 74, 75, 81, 86, 85, 89, 95, 97, 98, 99; dokonania powtórnej czynno ś ci poprawienia omyłek w ofercie Odwołuj ą cego w sposób wskazany w pkt III uzasadnienia odwołania w nast ę puj ą cych pozycjach w Zał ą czniku 1.1 F cz. B w pozycjach 77, 83, 16, 48; dokonania poprawienia omyłek w ofercie Odwołuj ą cego w zakresie ilo ś ci zaoferowanych odczynników, kalibratorów i kontroli w sposób analogiczny, jak to zostało dokonane w ofercie Roche przez Zamawiaj ą cego - zgodnie z zał ą czonym zał ą cznikiem nr 2 do odwołania - pozycje 1, la, 5, 8, 9, 10, 12, 14, 16, 19, 20, 35, 42, 52, 53, 59, 60, 74, 93 zał. 1.1 F, cz.

A, a w konsekwencji zmniejszenie ceny oferty Odwołuj ą cego; dokonania zmniejszenia ceny oferty Odwołuj ą cego, w stosunku do pierwotnej ceny oferty o 138 598,20 zł brutto, jako rezultatu poprawienia wszystkich omyłek niepowoduj ą cych istotnych zmian w tre ś ci oferty Odwołuj ą cego; dokonanie poprawienia omyłek w ofercie Roche w Zał ą czniku nr 1.1 G poz 34 i 34 oraz pozycji 6 i w konsekwencji zwi ę kszenie ceny oferty o 90 876,09 zł; dokonania powtórnej czynno ś ci oceny ofert w kryterium „Jako ść ” i „Cena oferty brutto” w sposób wskazany w odwołaniu; w konsekwencji przyznanie: ofercie Odwołuj ą cego w kryterium, „Jako ść ” 126 punktów za parametry oceniane - co stanowi 40 punktów po przeliczeniu zgodnie z wzorem „Ocena kryterium „Jako ść ”, a w kryterium „Cena” odpowiednio 58.51 punktów, oraz punktacji ko ń cowej - 98.51 punktów ; ofercie Roche w kryterium, „Jako ść ” 107 punktów za parametry oceniane co stanowi 33.97 punktów po przeliczeniu zgodnie z wzorem „Ocena kryterium „Jako ść ”, a w kryterium „Cena” odpowiednio 60.00 punktów oraz punktacji ko ń cowej - 93.97 punktów, dokonanie wyboru oferty Odwołuj ą cego, jako oferty najkorzystniejszej.

13 marca 2017r. Zamawiaj ą cy poinformował Odwołuj ą cego o odrzuceniu jego oferty, z powodu jej niezgodno ś ci z tre ś ci ą SIWZ i dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Roche. Na powy ż sz ą czynno ść Odwołuj ą cy, w ustawowym terminie, wniósł odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza, wyrokiem z dnia 6 kwietnia 2017 nakazała Zamawiaj ą cemu uniewa ż nienie czynno ś ci odrzucenia oferty Odwołuj ą cego potwierdzaj ą c tym samym, i ż oferta jest zgodna z tre ś ci ą SIWZ. W dniu 25 kwietnia 2017 Zamawiaj ą cy poinformował Odwołuj ą cego o powtórzeniu czynno ś ci badania i oceny ofert i poinformował Odwołuj ą cego, i ż jego oferta znajduje si ę na pierwszej pozycji w rankingu ofert. Zgodnie z informacj ą podan ą przez Zamawiaj ą cego oferta Odwołuj ą cego otrzymała 96,69 pkt (odpowiednio 40 pkt w kryterium „Jako ść ” i 56.69 pkt w kryterium „Cena”), natomiast oferta Wykonawcy Roche 93.13 punktów (odpowiednio 33.13 pkt w kryterium „Jako ść ” i 60 pkt w kryterium „Cena”). Nast ę pnie w dniu 9 czerwca br. Zamawiaj ą cy poinformował Odwołuj ą cego o dokonaniu poprawienia omyłek w ofercie Odwołuj ą cego oraz o kolejnej zamianie punktacji. W dniu 12 czerwca br. Odwołuj ą cy wyraził zgod ę na poprawienie cz ęś ci omyłek w jego ofercie, tj. omyłek dotycz ą cych nast ę puj ą cych pozycji Zał. 1.1F, cz. A, pozycja 75 - HIV AB/AG IV gen.; Access HIV Combo kit, Zał. 1.1F, cz.B, pozycja 33 - Karbamazepina; Core TDM Multi Calibrator, Zał. 1.1G, pozycje 6,7 - Elektroda Na+, Elektroda K+ Odwołuj ą cy wskazał, ż e w zakresie pozostałych pozycji, nie mógł wyrazi ć zgody na poprawienie omyłek w sposób wskazany przez Zamawiaj ą cego, gdy ż sposób ten był niezgodny z tre ś ci ą SIWZ, a tak ż e prowadził do zmiany rankingu ofert i spadku oferty Odwołuj ą cego z pierwszego miejsca na drugie.

Jednocze ś nie, w tym samym dniu Zamawiaj ą cy dokonał zmiany punktacji w kryterium „Jako ść ” w sposób niezgodny z tre ś ci ą SIWZ, co równie ż przyczyniło si ę do zmiany pozycji oferty Odwołuj ą cego z miejsca pierwszego na drugie.

Odwołuj ą cy poinformował Zamawiaj ą cego o nieprawidłowo ś ciach w dokonanych przez niego czynno ś ciach pismami z dnia 12 czerwca br. zawieraj ą cymi uzasadnienie stanowiska Odwołuj ą cego i szczegółowe wyliczenia oraz wezwał Zamawiaj ą cego do uniewa ż nienia czynno ś ci poprawienia omyłek oraz dokonania poprawienia omyłek i punktacji w prawidłowy sposób.

Odwołuj ą cy postawił zarzut dotycz ą cy bł ę dnego poprawienia w tre ś ci oferty Odwołuj ą cego ilo ś ci, które nie stanowiły omyłek. Zarzut ten został uwzgl ę dniony przez Zamawiaj ą cego. W tym zakresie Przyst ę puj ą cy nie zgłosił sprzeciwu. Izba umorzyła post ę powanie w zakresie tego zarzutu. Stosownie do art. 186 ust. 3 ustawy Prawo zamówie ń publicznych Zamawiaj ą cy jest zobowi ą zany do dokonania czynno ś ci zgodnie z żą daniem wyra ż onym w tre ś ci odwołania, zatem do uniewa ż nienia czynno ś ci poprawienia omyłek (w Zał ą czniku 1.1F cz. A pozycji: 3, 4, 7, 12, 15, 17, 18, 22, 50, w Zał ą czniku 1.1 F cz. B pozycji 1, 7, 14, 53, 60, 61, 62, 63, 66, 67, 68, 69, 71, 74, 75, 81, 86, 85, 89, 95, 97, 98, 99).

Odwołuj ą cy postawił zarzut dotycz ą cy poprawienia omyłek w sposób niezgodny z SIWZ i zapisami w ulotkach. Zarzut ten został uwzgl ę dniony przez Zamawiaj ą cego. W tym zakresie Przyst ę puj ą cy nie zgłosił sprzeciwu. Izba umorzyła post ę powanie w zakresie tego zarzutu. Stosownie do 186 ust. 3 ustawy Prawo zamówie ń publicznych Zamawiaj ą cy jest zobowi ą zany do dokonania czynno ś ci zgodnie z żą daniem wyra ż onym w tre ś ci odwołania.

Odwołuj ą cy wskazał tak ż e, ż e dokonuj ą c w dniu 9 czerwca 2017r. poprawienia ilo ś ci testów potrzebnych na kalibracje i kontrole w ofercie Beckman Coulter, Zamawiaj ą cy naruszył wynikaj ą c ą z art. 7 ust. 1 zasad ę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiaj ą cy zastosował bowiem odmienne zasady do wyliczenia testów potrzebnych na kalibracje i kontrole w ofercie Beckman Coulter, a inne o ofercie Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. Z pisma Zamawiaj ą cego z dnia 13.03.2017 r., skierowanego do Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o., Odwołuj ą cy wywnioskował, ż e dla bada ń oznaczanych na dwóch analizatorach (na analizatorze biochemiczno-immunochemicznym i analizatorze backup), liczb ę testów potrzebnych na kalibracje i kontrole nale ż ało liczy ć w taki sam sposób, jak dla bada ń oznaczanych tylko na jednym analizatorze, do tych bada ń dedykowanym. W zwi ą zku z powy ż szym Odwołuj ą cy podniósł, ż e nale ż ałoby dokona ć poprawy wylicze ń tak ż e w ofercie firmy Beckman Coulter - zmniejszaj ą c ilo ś ci odczynników, kalibratorów i kontroli podanych przez Beckman Coulter w formularzach cenowych oferty (według schematu liczenia przyj ę tego przez Zamawiaj ą cego dla firmy Roche), tj. w Zał ą czniku 1.1 F, cz. A w pozycjach 1, 1a, 5,7, 9, 10, 12, 14, 16, 19, 20, 35, 42, 52, 53, 59, 60, 74, 93. Odwołuj ą cy wskazał tak ż e, ż e kwota przeszacowania oferty Beckman Coulter z tego tytułu wynosi 164,446.20 zł brutto, a zatem t ę kwot ę nale ż ało odj ąć od ceny oferty Odwołuj ą cego. W konsekwencji Odwołuj ą cy wniósł o nakazanie Zamawiaj ą cemu dokonania odj ę cia kwoty przeszacowania w ofercie

Beckman Coulter (zgodnie z wyliczeniami wskazanymi w Zał ą czniku nr 2 do odwołania), analogicznie do schematu zastosowanego przez Zamawiaj ą cego.

W ocenie Izby powy ż szy zarzut jest bezzasadny. Nale ż y zauwa ż y ć , ż e podstaw ą oceny przez Zamawiaj ą cego mo ż e by ć jedynie ocena oferty pod k ą tem jej zgodno ś ci z tre ś ci ą SIWZ. Odwołuj ą cy nie wykazał „punkt po punkcie” niezgodno ś ci tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ. Nie wykazał tak ż e, ż e ewentualna niezgodno ść miała charakter omyłki. Wr ę cz przeciwnie, Odwołuj ą cy oczekuje od Zamawiaj ą cego dokonania poprawienia omyłek w sposób, w jaki dokonano poprawienia omyłek w ofercie Wykonawcy Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. W tre ś ci ustawy nie została przewidziana procedura dokonywania poprawienia oferty jednego z wykonawców tylko dlatego, ż e procedura poprawienia została zastosowana w ofercie drugiego wykonawcy. Do poprawienia omyłki mo ż e doj ść jedynie w sytuacji, gdy zachodzi niezgodno ść tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ i omyłka taka ma charakter oczywisty. Ż adna z tych okoliczno ś ci nie została wykazana przez Odwołuj ą cego.

Podstaw ą oceny mo ż e by ć zatem jedynie niezgodno ść tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ, wykazana dokładnie, poprzez wskazanie punktów, z którymi oferta jest niezgodna, nie za ś dokonywanie poprawienia oferty wykonawcy z uwagi na dokonanie poprawienia oferty innego wykonawcy.

Podkre ś lenia wymaga, ż e Izba nie dokonywała oceny czynno ś ci Zamawiaj ą cego polegaj ą cej na dokonaniu poprawienia omyłek w tre ś ci oferty Wykonawcy Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. Okoliczno ść ta nie była podstaw ą zarzutu Odwołuj ą cego. Na marginesie jedynie Izba zauwa ż a, ż e nie jest wiadomo, czy czynno ść poprawienia omyłek w tre ś ci oferty Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. była prawidłowa.

Istot ą jednak rozstrzygni ę cia w zakresie tego zarzutu jest fakt, ż e Zamawiaj ą cy w tre ś ci SIWZ wskazał ilo ść bada ń , jakie wykonawcy b ę d ą zobowi ą zani wykona ć . Wykonawcy sami wskazywali ilo ś ci oferowanych odczynników. Te ilo ś ci s ą ró ż ne u ró ż nych wykonawców, co wynika z tego, ż e ró ż ne s ą sposoby wykonywania oznacze ń u ró ż nych producentów. Fakt ró ż norodno ś ci produktów oferowanych przez obu wykonawców, zale ż no ś ci ilo ś ci od warunków producenta, jest kwesti ą decyduj ą c ą . Nie mo ż na bowiem takiej samej miary przyło ż y ć do obu wykonawców (produktów przez nich oferowanych). Co wi ę cej, w tre ś ci oferty poprawiona mo ż e zosta ć jedynie omyłka, a wi ę c tak ą tre ść , która przez przypadek czy przeoczenie znalazła si ę w ofercie, co jest oczywiste. Nie jest dopuszczalna sytuacja, w której Wykonawca negocjuje tre ść oferty z Zamawiaj ą cym.

W ś wietle powy ż szego, Izba uznała zarzut za bezzasadny.

Odwołuj ą cy postawił zarzut dotycz ą cy zani ż enia punktacji przyznanej ofercie Odwołuj ą cego w kryterium „Jako ść ”. Zarzut ten został uwzgl ę dniony przez Zamawiaj ą cego. W tym zakresie Przyst ę puj ą cy w trakcie posiedzenia z udziałem stron o ś wiadczył, ż e nie zgłasza sprzeciwu w zakresie zarzutów wyszczególnionych na stronie od do odwołania 16-23. Izba umorzyła post ę powanie w zakresie tego zarzutu – poszczególnych punktów wskazanych na stronach 16-23 odwołania. Stosownie do art. 186 ust. 3 ustawy Prawo zamówie ń publicznych Zamawiaj ą cy jest zobowi ą zany do dokonania czynno ś ci zgodnie z żą daniem wyra ż onym w tre ś ci odwołania.

Zamawiaj ą cy samodzielnie winien dokona ć oszacowania punktacji.

Odwołuj ą cy postawił tak ż e zarzut dotycz ą cy nieuwzgl ę dnienia w dokonanych przez Zamawiaj ą cego poprawach omyłek polegaj ą cych na niezgodno ś ci oferty Roche z SIWZ, co powoduje niedoszacowaniem tej oferty.

Odwołuj ą cy wskazał, ze Wykonawca Roche w pozycjach 33 i 34 zaoferował po 48 sztuk Cartridge K i Cartridge Na. W ocenie Odwołuj ą cego, ilo ś ci te s ą niewystarczaj ą ce. Według informacji zawartych w ulotkach dost ę pnych na stronach internetowych Roche - dla zaoferowanych analizatorów elektrod ę chlorkow ą , sodow ą i potasow ą nale ż y wymienia ć co dwa miesi ą ce lub po wykonaniu 9000 oznacze ń - w zale ż no ś ci od tego, co nast ą pi pierwsze. Bior ą c pod uwag ę powy ż sze zapisy oraz ilo ś ci bada ń wykonywanych przez Zamawiaj ą cego, firma Roche powinna zaoferowa ć : dla analizatora głównego ze wzgl ę du na liczb ę wykonywanych bada ń : 450 000 - 10% = 405 000 bada ń po 45 sztuk elektrod (405 000 / 9000 = 45) dla zapasowego analizatora, ze wzgl ę du na okres obowi ą zywania umowy: 48 miesi ę cy / 2 miesi ą ce = 24 sztuk elektrod. Ł ą cznie firma Roche powinna zaoferowa ć po 45 + 24 = 69 sztuk elektrod (Cartridge K i Cartridge Na). Niedoszacowano po 21 sztuk elektrod. Powy ż sze braki zdaniem Odwołuj ą cego s ą równoznaczne z jawnym niedoszacowaniem oferty; wysoko ść niedoszacowania brutto wynosi 22 980,09 zł. W zwi ą zku z powy ż szym, Odwołuj ą cy wniósł o nakazanie Zamawiaj ą cemu doliczenia do oferty Roche kwoty 22 980,09 zł.

Odwołuj ą cy wskazał tak ż e, ż e firma Roche w pozycji 6 zaoferowała 72 sztuki LAMP HALOGEN ASSY. Ilo ść ta jest w ocenie Odwołuj ą cego niewystarczaj ą ca. Według informacji zawartej w instrukcji obsługi dla zaoferowanych analizatorów, lamp ę fotometru nale ż y wymieni ć , je ś li u ż ywana była przez ponad pół roku, przez 750 godzin, podczas których analizator był stale wł ą czony, lub gdy warto ść otrzymana w wyniku testu fotometru przekracza 14000, w zale ż no ś ci od tego, co nast ą pi pierwsze.

Zdaniem Odwołuj ą cego, dla jednego analizatora c501 na okres obowi ą zywania umowy 4 lat, nale ż y zaoferowa ć 47 lamp: (4 x 365 dni x 24 godziny / 750 godzin = 46,7). W zwi ą zku z faktem, ż e firma Roche w post ę powaniu zaoferowała 3 moduły c501 (2 w analizatorze głównym oraz 1 jako analizator zapasowy), ilo ść lamp fotometru niezb ę dnych do wykonania wymaganej ilo ś ci bada ń , powinna wynosi ć 3 x 47 = 141 lampy. Nie doszacowano 69 sztuk lamp. Powy ż szy brak jest równoznaczny z niedoszacowaniem oferty; wysoko ść niedoszacowania brutto wynosi: 67 896,00 zł. W zwi ą zku z powy ż szym, Odwołuj ą cy wniósł o nakazanie Zamawiaj ą cemu doliczenia do oferty Roche kwoty 67 896,00 zł.

Odwołuj ą cy postawił zarzut braku poprawienia omyłki w tre ś ci oferty Wykonawcy Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. W ocenie Izby, brak jest podstaw do poprawienia omyłki w tre ś ci tego wykonawcy, stosownie do art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówie ń publicznych. O omyłce mo ż na mówi ć wtedy, gdy z tre ś ci oferty bezspornie wynika, ż e wol ą wykonawcy było wpisanie innej tre ś ci ni ż ta, która faktycznie znalazła si ę w ofercie. W trakcie rozprawy Przyst ę puj ą cy Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. bronił tre ś ci swojej oferty, co jednoznacznie dowodzi, ż e w jego ofercie nie mo ż e by ć mowy o omyłce. Tym samym, dokonywanie jakiegokolwiek poprawienia omyłki przez Zamawiaj ą cego nie jest mo ż liwe. Z uwagi na powy ż sze, Izba oddaliła zarzut naruszenia przez Zamawiaj ą cego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo zamówie ń publicznych.

Izba nie rozstrzygała zarzutu konieczno ś ci odrzucenia oferty Wykonawcy Roche Diagnostics Polska sp. z o.o. z uwagi na okoliczno ść , ż e taki zarzut nie został postawiony w tre ś ci odwołania. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Prawo zamówie ń publicznych, Izba nie mo ż e orzeka ć co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Izba wypowiedziała si ę zatem jedynie w granicach podnoszonego zarzutu.

Co wi ę cej, zgodno ść lub brak zgodno ś ci z tre ś ci ą SIWZ w ogóle nie był dotychczas rozpatrywany przez Zamawiaj ą cego. Zamawiaj ą cy nie przedstawił ostatecznej decyzji co do wyboru oferty najkorzystniejszej. W trakcie rozprawy potwierdził, ż e na obecnym etapie post ę powania dokonał poprawienia omyłek w ofercie Odwołuj ą cego i przedstawił punktacj ę po dokonanych poprawkach w ofercie Odwołuj ą cego. Tym samym, ocenie Izby mo ż e podlega ć jedynie czynno ść dokonanych poprawek w ofercie Odwołuj ą cego. Ocena co do zgodno ś ci z tre ś ci ą oferty Wykonawcy Roche Diagnostics Poland sp. z o.o. b ę dzie dopiero przez Zamawiaj ą cego dokonywana. W chwili, gdy zapadnie ostateczna decyzja (Zamawiaj ą cy o ś wiadczy, która z ofert została wybrana i czy dokonał wykluczenia którego ś z wykonawców lub odrzucenia oferty), wykonawcy b ę d ą mieli mo ż liwo ść kwestionowania tej czynno ś ci Zamawiaj ą cego w drodze odwołania.

Maj ą c powy ż sze na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach post ę powania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówie ń publicznych, stosownie do wyniku post ę powania. Na podstawie § 5 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238 z pó ź n. zm.) do kosztów post ę powania odwoławczego Izba zaliczyła w cało ś ci uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1 rozporz ą dzenia.

Przewodnicz ą cy: