Wyrok KIO 949/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 949/17

WYROK z dnia 29 maja 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Emil Kuriata

Protokolant: Adam Skowro ń ski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2017 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 maja 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S&T Services Polska sp. z o.o., S&T Poland sp. z o.o., ul. Post ę pu 21d, 02-676 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez Centrum Systemów Informatycznych Ochrony Zdrowia, ul. Stanisława Dubois 5A, 00-184 Warszawa,

przy udziale wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia Innergo Systems sp. z o.o., ul. Odrow ąż a 15, 03-310 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego,

orzeka:

1. Oddala odwołanie .

2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S&T Services Polska sp. z o.o., S&T Poland sp. z o.o., ul. Post ę pu 21d, 02-676 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S&T Services Polska sp. z o.o., S&T Poland sp. z o.o., ul. Post ę pu 21d, 02-676 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: S&T Services Polska sp. z o.o., S&T Poland sp. z o.o., ul. Post ę pu 21d, 02-676 Warszawa na rzecz Centrum Systemów Informatycznych Ochrony Zdrowia, ul. Stanisława Dubois 5A, 00-184 Warszawa kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia - przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Warszawie.

Przewodnicz ą cy: …………………………

Sygn. akt: KIO 949/17 ‎ Uzasadnienie

Zamawiający – Centrum Systemów Informatycznych Ochrony Zdrowia, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „ Ś wiadczenie usługi serwisu sprz ę tu IT (wraz z wbudowanym oprogramowaniem) b ę d ą cego w posiadaniu Zamawiaj ą cego, tj. Centrum Systemów Informacyjnych Ochrony Zdrowia” . Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej pod numerem 2017/S 028-049818. Dnia 28 kwietnia 2017 roku, zamawiaj ą cy poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego post ę powania. Dnia 9 maja 2017 roku, wykonawcy wspólnie ubiegaj ą cy si ę o udzielenie zamówienia: S&T Services Polska sp. z o.o., S&T Poland sp. z o.o. (dalej „ Odwołuj ą cy ”) wnie ś li odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynno ś ci oraz zaniecha ń zamawiaj ą cego, tj.: - wyboru oferty zło ż onej przez Innergo Systems Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, ul. Odrow ąż a 15, 03-310 Warszawa (dalej: „Innergo”), jako najkorzystniejszej w post ę powaniu, - zaniechania odrzucenia oferty Innergo ze wzgl ę du na fakt, i ż oferta ta zawiera ra żą co nisk ą cen ę w stosunku do przedmiotu zamówienia, - zaniechania odtajnienia wyja ś nie ń w zakresie ra żą co niskiej ceny zło ż onych przez Innergo, - zaniechanie wezwania Innergo do uzupełnienia dokumentów potwierdzaj ą cych spełnienie warunku udziału w post ę powaniu w zakresie zdolno ś ci technicznej lub zawodowej, tj. wykazu usług oraz dowodu okre ś laj ą cego czy usługa została wykonana nale ż ycie, - zaniechania wyboru oferty odwołuj ą cego jako oferty najkorzystniejszej w post ę powaniu. Odwołuj ą cy zarzucił zamawiaj ą cemu naruszenie: 1) art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 roku nr 153, poz. 1503) (dalej: „UZNK"), poprzez zaniechanie odtajnienia wyja ś nie ń Innergo dotycz ą cych elementów oferty maj ą cych wpływ na wysoko ść ceny pomimo, i ż informacje zastrze ż one przez Innergo nie spełniaj ą przesłanek niezb ę dnych dla mo ż liwo ś ci zastrze ż enia ich jako tajemnicy przedsi ę biorstwa, 2) art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez nieprawidłow ą ocen ę zło ż onych przez Innergo wyja ś nie ń i zaniechanie odrzucenia oferty zło ż onej przez Innergo, mimo, i ż wyja ś nienia zło ż one przez Innergo potwierdzaj ą , ż e cena

oferty Innergo oraz jej istotne cz ęś ci składowe s ą ra żą co niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i s ą nierealne, a w konsekwencji oferta ta podlega odrzuceniu, 3) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Innergo pomimo tego, ż e jej zło ż enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegaj ą cy na zaoferowaniu ś wiadczenia usług poni ż ej rzeczywistych kosztów ich ś wiadczenia, 4) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie post ę powania w sposób naruszaj ą cy zasad ę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze wzgl ę du na naruszenie wy ż ej wymienionych przepisów ustawy Pzp, ewentualnie, w przypadku uznania przez Izb ę , ż e oferta Innereo nie podlega odrzuceniu: 5) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Innergo do uzupełnienia dokumentów potwierdzaj ą cych spełnienie warunków udziału w post ę powaniu w zakresie zdolno ś ci technicznej lub zawodowej, tj. wykazu usług oraz dowodu okre ś laj ą cego czy usługa została wykonana nale ż ycie, podczas gdy zło ż one dokumenty nie potwierdzaj ą spełniania przez Innergo warunków udziału w post ę powaniu. W zwi ą zku z powy ż szym odwołuj ą cy wniósł o uwzgl ę dnienie odwołania oraz nakazanie zamawiaj ą cemu: 1) uniewa ż nienie czynno ś ci wyboru najkorzystniejszej oferty w post ę powaniu, 2) odtajnienie wyja ś nie ń Innergo w zakresie ra żą co niskiej ceny, 3) odrzucenie oferty Innergo jako oferty zawieraj ą cej ra żą co nisk ą cen ę , 4) dokonanie wyboru oferty odwołuj ą cego jako oferty najkorzystniejszej, ewentualnie, w przypadku uznania, ż e oferta Innergo nie podlega odrzuceniu: 5) wezwanie Innergo do uzupełnienia dokumentów potwierdzaj ą cych spełnienie warunków udziału w post ę powaniu w zakresie zdolno ś ci technicznej lub zawodowej, tj. wykazu usług oraz dowodu okre ś laj ą cego czy usługa została wykonana nale ż ycie, a w przypadku nieuzupełnienia dokumentów lub uzupełnienia dokumentów, które nadal nie potwierdzaj ą spełnienie warunków udziału w post ę powaniu - wykluczenie Innergo z post ę powania. Odwołuj ą cy wniósł równie ż o dopuszczenie i przeprowadzenie zał ą czonych dowodów na okoliczno ś ci wskazane w tre ś ci odwołania oraz o zas ą dzenie od zamawiaj ą cego na rzecz odwołuj ą cego zwrotu kosztów post ę powania odwoławczego. Interes odwołuj ą cego. Odwołuj ą cy wskazał, ż e posiada interes we wniesieniu odwołania, poniewa ż jest wykonawc ą , który zło ż ył ofert ę w post ę powaniu, a oferta ta została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert. Jednocze ś nie oferta, która została zakwalifikowana na pierwszym miejscu, tj. oferta Innergo podlega w ocenie odwołuj ą cego odrzuceniu, a zatem w przypadku uwzgl ę dnienia odwołania oferta odwołuj ą cego stanie si ę ofert ą najkorzystniejsz ą w post ę powaniu. Nieuwzgl ę dnienie odwołania pozbawi odwołuj ą cego mo ż liwo ś ci uzyskania

przedmiotowego zamówienia czego skutkiem b ę dzie poniesienie przez odwołuj ą cego szkody w postaci utraty korzy ś ci, jakie osi ą gn ą łby uzyskuj ą c zamówienie. Powy ż sze okoliczno ś ci wyczerpuj ą przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, warunkuj ą ce wniesienie odwołania. Odwołuj ą cy wskazał, i ż zamawiaj ą cy bezpodstawnie odmówił odwołuj ą cemu wgl ą du w wyja ś nienia Innergo w zakresie ra żą co niskiej ceny, udost ę pniaj ą c jedynie fragment tych wyja ś nie ń , tj. „uwagi ogólne” oraz „uzasadnienie obj ę cia wyja ś nie ń dotycz ą cych zaoferowanej przez Innergo ceny tajemnic ą przedsi ę biorstwa”. Zamawiaj ą cy nie mo ż e bezrefleksyjnie uzna ć zastrze ż enia całych wyja ś nie ń jako tajemnicy przedsi ę biorstwa, tylko ze wzgl ę du na to, i ż w ich tre ś ci mogły znale źć si ę pojedyncze informacje, które zdaniem wykonawcy stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa. Utajnieniu mog ą bowiem podlega ć jedynie konkretne informacje, które spełniaj ą wszystkie przesłanki wymagane dla zastosowania wyj ą tku ograniczaj ą cego zasad ę jawno ś ci post ę powania. W zwi ą zku z powy ż szym, odwołuj ą cy wskazuje na nieprawidłowo ść podtrzymania zastrze ż enia tajemnicy przedsi ę biorstwa w stosunku do cało ś ci informacji zastrze ż onych w wyja ś nieniach Innergo jako tajemnica przedsi ę biorstwa. Wykonawca Innergo, nie wykazał, i ż w celu zachowania poufno ś ci informacji zastrze ż onych w ofercie zło ż onej w post ę powaniu jako stanowi ą ce tajemnic ę przedsi ę biorstwa podj ę ło szereg, odpowiednich działa ń polegaj ą cych na zapewnieniu odpowiedniej ochrony tym informacjom. Wykonawca ten nie udowodnił, i ż informacje i dokumenty zastrze ż one przez niego jako tajemnica przedsi ę biorstwa nie s ą informacjami powszechnie dost ę pnymi oraz nigdy nie były przez niego ujawniane do publicznej wiadomo ś ci. Nie wykazano tak ż e, ż e dla celów ochrony informacji obj ę tych tajemnic ą przedsi ę biorstwa wykonawca podj ą ł działania o charakterze zarówno fizycznym jak i prawnym. Zaliczy ć do nich mo ż na byłoby m.in. ewentualnie wprowadzone przez wykonawc ę wewn ę trzne reguły obiegu dokumentów oraz dost ę pu do informacji, postanowienia w umowach z pracownikami oraz kontrahentami, jak równie ż technologie zabezpieczaj ą ce bezpiecze ń stwo sieci informatycznych przedsi ę biorstwa. Na te okoliczno ś ci nie przedstawiono odpowiednich dowodów, takich jak m.in. polityka ochrony informacji poufnych czy polityka wewn ę trznego obiegu dokumentów. W tym kontek ś cie podkre ś lenia wymaga fakt, i ż dost ę p do informacji zastrze ż onych przez wykonawc ę jako tajemnica przedsi ę biorstwa powinna mie ć jedynie ograniczona, kontrolowana przez wykonawc ę grupa osób, a uzyskanie tych informacji mo ż liwe powinno by ć jedynie po spełnieniu okre ś lonych warunków (np. zalogowaniu si ę do systemu wewn ę trznego firmy, co mo ż e wymaga ć od pracownika podania indywidualnego loginu oraz hasła dost ę pu). Ochronie informacji poufnych mog ą słu ż y ć tak ż e postanowienia umów z pracownikami czy indywidualne umowy o zachowaniu poufno ś ci, kwestia ta nie została jednak przez wykonawc ę wyja ś niona. Nie wykazano tak ż e czy wykonawca stosuje tak ż e odpowiednie ś rodki ochrony w relacjach ze swoimi kontrahentami, jak np. ogólne warunki sprzeda ż y. Tymczasem Innergo w sposób

jednoznaczny nie potwierdziło, i ż podejmowane przez ten podmiot działania w celu zachowania poufno ś ci informacji maj ą na celu doprowadzi ć do sytuacji, w której chronione informacje nie mog ą dotrze ć do wiadomo ś ci osób trzecich w normalnym toku zdarze ń , bez ż adnych specjalnych stara ń z ich strony. Odwołuj ą cy wskazał, i ż Innergo zło ż yło ofert ę z cen ą ni ż sz ą o 43,56 % od szacunkowej warto ść zamówienia powi ę kszonej o podatek VAT (kwoty jak ą zamawiaj ą cy zamierzał przeznaczy ć na sfinansowanie zamówienia), a tak ż e ni ż sz ą o ok. 16,5 % od ś redniej arytmetycznej cen wszystkich ofert. Dodatkowo w wymaganym przez zamawiaj ą cego formularzu asortymentowo- cenowym/wykazie sprz ę tu, Innergo wskazało identyczn ą cen ę za miesi ę czne wsparcie dla ka ż dego z urz ą dze ń obj ę tych przedmiotem zamówienia, tj. 486,22 zł, co w ocenie odwołuj ą cego jest warto ś ci ą bł ę dn ą i nierealn ą w uj ę ciu rynkowym. Odwołuj ą cy podniósł, i ż w wymaganym przez zamawiaj ą cego formularzu asortymentowo- cenowym/wykazie sprz ę tu Innergo wskazało identyczn ą cen ę za miesi ę czne wsparcie dla ka ż dego z urz ą dze ń obj ę tych przedmiotem zamówienia, tj. 486,22 zł, co w ocenie odwołuj ą cego jest warto ś ci ą bł ę dn ą i nierealn ą . Nale ż y bowiem podkre ś li ć , i ż koszt ś wiadczenia usług w odniesieniu do poszczególnych kategorii sprz ę tu ró ż ni si ę , co wynika m.in. z ró ż norodnych kosztów uzyskania licencji do oprogramowania wbudowanego od producentów poszczególnych urz ą dze ń . Zgodnie z OPZ wykonawca zobowi ą zany jest do zagwarantowania zamawiaj ą cemu bezpo ś redniego dost ę pu do portali na których znajduj ą si ę m.in. aktualizacje oprogramowania wbudowanego oraz narz ę dziowego - w przypadku gdy naprawa awarii sprz ę tu lub oprogramowania b ę dzie tego wymagała (pkt. 5 a, w rozdziale Wymagania). Ponadto zgodnie z punktem 5 w rozdziale Serwis elementów sprz ę towych OPZ w przypadku, gdy naprawa awarii sprz ę tu b ę dzie wymagała wykonania podniesienia wersji lub wgrania poprawki do Oprogramowania wbudowanego dla urz ą dze ń obj ę tych serwisem, wykonawca w ramach realizacji umowy wykona niezb ę dn ą aktualizacj ę , dostarczaj ą c i aplikuj ą c oprogramowanie wbudowane zgodnie z wymaganiami licencyjnymi producenta urz ą dzenia. Dodatkowo wykonawca o ś wiadcza, ż e dostarczane poprawki do oprogramowania wbudowanego nie naruszaj ą praw twórców oprogramowania i wła ś ciciela praw autorskich oraz nie ograniczaj ą praw zamawiaj ą cego do korzystania z tego oprogramowania zarówno w trakcie trwania umowy jak i po jej zako ń czeniu. W konsekwencji powy ż szych wymaga ń OPZ wykonawcy bior ą cy udział w post ę powaniu powinni zagwarantowa ć sobie odpowiedni zakres uprawnie ń licencyjnych dla oprogramowania firmware od producentów danego sprz ę tu. W tym celu z producentami poszczególnych rodzajów sprz ę tu powinni zawrze ć tzw. kontrakty serwisowe. Warto ść tych kontraktów jest ró ż na i zale ż y m.in. od oferty któr ą wykonawca otrzyma od przedstawiciela producenta danego sprz ę tu. Je ż eli Innergo, jak zakłada odwołuj ą cy, nie zamierza ś wiadczy ć usług w oparciu o usługi serwisowe wykupione od producentów (na co wskazuj ą ceny w ofercie

Innergo), to powinien zabezpieczy ć w ofercie kwot ę , któr ą przeznaczy na dora ź ne wykupienie pakietów usług, tzw. carepack. Wykupienie carepack wi ąż e si ę tak ż e z konieczno ś ci ą zrobienia przegl ą du posiadanych przez zamawiaj ą cego wersji oprogramowania i ewentualnego pokrycia okresu, w którym zamawiaj ą cy nie posiadał serwisu producenta. W przypadku oprogramowania HP za taki przegl ą d pobierana jest opłata. Z formularza cenowego Innergo oraz ceny oferty Innergo wynika, ż e takie kwoty nie zostały przez Innergo uwzgl ę dnione w cenie oferty. Konieczno ść zakupu serwisu (lub pakietów carepack) wynika z postanowie ń OPZ dotycz ą cych serwisu elementów sprz ę towych, tj. pkt 5 OPZ - Serwis elementów sprz ę towych: „W przypadku gdy naprawa Awarii sprz ę tu b ę dzie wymagała wykonania podniesienia wersji lub wgrania poprawki do Oprogramowania wbudowanego dla urz ą dze ń obj ę tych serwisem, Wykonawca w ramach realizacji Umowy wykona niezb ę dn ą aktualizacj ę , dostarczaj ą c i aplikuj ą c Oprogramowanie wbudowane zgodnie z wymaganiami licencyjnymi producenta urz ą dzenia”, a tak ż e pkt 6 OPZ - Serwis elementów sprz ę towych: „Wykonawca o ś wiadcza, ż e dostarczane poprawki do Oprogramowania wbudowanego nie naruszaj ą praw twórców oprogramowania i wła ś ciciela praw autorskich oraz nie ograniczaj ą praw Zamawiaj ą cego do korzystania z tego oprogramowania zarówno w trakcie trwania Umowy jak i po jej zako ń czeniu.”. Nie jest mo ż liwe wykonanie powy ż szych postanowie ń OPZ bez wsparcia producenta poprzez kontrakt serwisowy lub caprepack poprzedzony przegl ą dem. Zdaniem odwołuj ą cego Innergo nie wykazało, w sposób nie budz ą cy w ą tpliwo ś ci, na jakiej podstawie ustaliło cen ę jednostkow ą za ś wiadczenie usług dla ka ż dego z urz ą dze ń obj ę tych przedmiotem zamówienia. W szczególno ś ci nie wskazało na t ę okoliczno ść realnych, zgodnych z praktyk ą rynkow ą ofert od dostawców czy tez cenników ww. dostawców. Nie przedstawiono tak ż e z jakich ewentualnych upustów od cen cennikowych korzysta Innergo w relacjach z poszczególnymi dostawcami. Odwołuj ą cy podniósł równie ż , ż e ze zło ż onego przez Innergo wykazu usług wynika, ż e w ramach usług serwisu sprz ę tu teleinformatycznego o warto ś ci 1.062.000,00 zł był ś wiadczony tak ż e serwis sprz ę tu serwerowego IT. Zatem z wykazu nie wynika, jaka była kwota serwisu samego sprz ę tu serwerowego IT. Z opisu usługi wr ę cz wynika, ż e sprz ę t serwerowy stanowił jedynie cz ęść serwisu sprz ę tu IT i nie wiadomo jaka cz ęść kwoty 1.062.000,00 zł dotyczyła usług dotycz ą cych sprz ę tu serwerowego. Powy ż sze informacje nie wynikaj ą tak ż e z dokumentu zło ż onego przez Innergo, maj ą cego stanowi ć dowód okre ś laj ą cy czy usługa została wykonana nale ż ycie. Zło ż ony dokument nie mo ż e stanowi ć takiego dowodu z uwagi na to, ż e: - nie posiada informacji, które zgodnie z art. 206 KSH musz ą posiada ć pisma handlowe spółki z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą . Zgodnie z wy ż ej wskazanym artykułem pisma i zamówienia handlowe składane przez spółk ę powinny zawiera ć : (i) firm ę spółki, jej siedzib ę

i adres, (ii) oznaczenie s ą du rejestrowego, w którym przechowywana jest dokumentacja spółki oraz numer pod którym spółka jest wpisana do rejestru (iii) numer identyfikacji podatkowej (NIP), (iv) wysoko ść kapitału zakładowego. Pismo zło ż one przez Innergo nie posiada informacji wskazanych w pkt (ii) i (iv), nie zostało sporz ą dzone na papierze firmowym spółki, który posiadałby takie informacje, zatem nie mo ż na uzna ć , ż e pismo jest oficjalnym stanowiskiem spółki (odbiorcy wykazanej usługi); - pismo zostało podpisane przez osob ę nieb ę d ą c ą uprawnion ą do działania w imieniu spółki zgodnie z reprezentacj ą ujawnion ą w rejestrze przedsi ę biorców KRS, ani nie zostało do tego pisma doł ą czone pełnomocnictwo dla p. M.D., który je podpisał. Bior ą c pod uwag ę form ę pisma (brak papieru firmowego oraz pełnomocnictwa) nie sposób jest zakłada ć , ż e osoba, która je podpisała działała w imieniu spółki rzekomo wydaj ą cej omawiany dokument; - maj ą c na uwadze brak papieru firmowego oraz pełnomocnictwa dla p. M.D., w ą tpliwo ś ci wzbudza tak ż e brak piecz ę ci firmowej p. M.D., która mogłaby ś wiadczy ć o tym, ż e p. M.D. jest uprawniony do działania w imieniu spółki; - pismo potwierdza wył ą cznie ś wiadczenie przez Innergo zbioru usług, w ramach których były ś wiadczone tak ż e usługi sprz ę tu serwerowego, których ogólna ł ą czna warto ść przekraczała 1.000.000,00 zł. Pismo nie potwierdza nale ż ytego wykonania usług zgodnie z warunkiem okre ś lonym w pkt 6.2 1.1) s.i.w.z., tj. nie potwierdza, ż e nale ż ycie była i jest ś wiadczona usługa o warto ś ci nie mniejszej ni ż 1000 000,00 zł brutto obejmuj ą cej swoim zakresem ś wiadczenia usługi serwisu sprz ę tu serwerowego IT. Odwołuj ą cy wskazał równie ż , i ż w jego ocenie w przedmiotowym post ę powaniu Innergo zaoferowało usługi wsparcia, które zobowi ą zany jest wykupi ć od producenta, za cen ę ni ż sz ą , ni ż cena, za któr ą sam je mo ż e naby ć . Zaoferowanie ceny usług poni ż ej rzeczywistych kosztów w przedmiotowym post ę powaniu doprowadzi do uzyskania zamówienia przed Innergo i utrudni, a wr ę cz uniemo ż liwi innym wykonawcom realizacj ę zamówienia. Pozostali wykonawcy nie s ą w stanie rywalizowa ć z przedsi ę biorc ą , który oferuje wykonanie zamówienia za cen ę , która nie zagwarantuje mu zysku lub spowoduje, ż e realizacja umowy b ę dzie naruszała prawa osób trzecich lub b ę dzie sprzeczna z umow ą . W ś wietle zasad uczciwej konkurencji za niedopuszczalne uznaje si ę „przerzucanie” kosztów ś wiadczenia usługi pomi ę dzy poszczególnymi elementami zamówienia i oferowanie cz ęś ci usług poni ż ej kosztu ich nabycia. Zamawiaj ą cy zło ż ył pisemn ą odpowied ź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Do post ę powania odwoławczego – po stronie zamawiaj ą cego, skuteczne przyst ą pienie zgłosił wykonawca Innergo Systems Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, ul. Odrow ąż a 15, 03-310 Warszawa (dalej „przyst ę puj ą cy”). Przyst ę puj ą cy zło ż ył pisma procesowe, w których

wniósł o odrzucenie odwołania oraz w przypadku nie uwzgl ę dnienia tego wniosku o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje. Izba stwierdziła, ż e nie zachodz ą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówie ń publicznych. Zamawiaj ą cy prowadzi post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówie ń publicznych wymaganych przy procedurze, której warto ść szacunkowa zamówienia przekracza kwoty okre ś lone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówie ń publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, ż e odwołuj ą cy posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego mo ż liwo ś ci ą poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiaj ą cego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówie ń publicznych, co uprawniało go do zło ż enia odwołania.

Uwzgl ę dniaj ą c dokumentacj ę z przedmiotowego post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego, jak równie ż bior ą c pod uwag ę o ś wiadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika post ę powania odwoławczego, zło ż one w pismach procesowych, jak te ż podczas rozprawy Izba stwierdziła, i ż odwołanie nie zasługuje na uwzgl ę dnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołuj ą cego s ą bezzasadne. Izba podziela stanowisko prezentowane przez zamawiaj ą cego i przyst ę puj ą cego, za wyj ą tkiem spornego sposobu rozumienia spełnienia warunku udziału w post ę powaniu. Zarzut naruszenia przepisów art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w zw. z at. 11 ust 4 ustawy z dnia 16. 04,1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz.U. z 2003, Nr 153, poz. 1503 ze zm. zwanej dalej ZNK), poprzez zaniechanie odtajnienia elementów oferty przyst ę puj ą cego maj ą cych wpływ na wysoko ść ceny pomimo, i ż informacje zastrze ż one przez Innergo w ocenie odwołuj ą cego nie spełniaj ą przesłanek niezb ę dnych dla ich zastrze ż enia, jako tajemnicy przedsi ę biorstwa, Izba uznała za bezzasadny. Zgodnie z przepisem at. 11 ust 4 ZNK przez tajemnic ę przedsi ę biorstwa rozumie si ę nieujawnione do wiadomo ś ci publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsi ę biorstwa lub inne informacje posiadaj ą ce warto ść gospodarcz ą , co do których przedsi ę biorca podj ą ł niezb ę dne działania w celu zachowania ich poufno ś ci. Podstawow ą zasad ą zamówie ń publicznych jest transparentno ść post ę powania. Jej ograniczenie jest mo ż liwe tylko w ś ci ś le okre ś lonych, uzasadnionych przypadkach. W przedmiotowym zakresie Izba wskazuje, i ż zasada jawno ś ci - eksponowana przez

odwołuj ą cego - nie ma charakteru absolutnego. W toku post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego „ ś cieraj ą si ę ” ró ż ne - niekiedy sprzeczne - interesy, z których ka ż dy mo ż e zasługiwa ć na ochron ę . Zakaz ujawniania przez zamawiaj ą cego informacji, o których mowa w art. 8 ust 3 ustawy Pzp, stanowi ograniczenie zasady jawno ś ci post ę powania, wskazanej w art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Tajemnica przedsi ę biorstwa tak ż e podlega ochronie, czemu ustawodawca dał wyraz w przepisie art. 8 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Przepis art. 8 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, i ż zamawiaj ą cy mo ż e ograniczy ć dost ę p do informacji zwi ą zanych z post ę powaniem o udzielenie zamówienia w przypadkach okre ś lonych w ustawie. Rozwini ę ciem powy ż szego jest przepis ust. 3 tego ż artykułu. Zgodnie z jego brzmieniem nie ujawnia si ę informacji stanowi ą cych tajemnic ę przedsi ę biorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, je ż eli wykonawca, nie pó ź niej ni ż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu, zastrzegł, ż e nie mog ą by ć one udost ę pniane oraz wykazał, i ż zastrze ż one informacje stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa. Wykonawca nie mo ż e zastrzec informacji, o których mowa w przepisie art. 86 ust. 4. Ustawodawca w przepisie art. 11 ust. 4 ZNK wskazał na okre ś lone informacje, które mog ą zosta ć zakwalifikowane jako tajemnica przedsi ę biorstwa. W ocenie Izby, informacje zastrze ż one przez przyst ę puj ą cego stanowi ą tajemnic ę przedsi ę biorstwa i maj ą charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny i posiadaj ą warto ść gospodarcz ą oraz stanowi ą jego know how. Wykazanie przez wykonawc ę , ż e zastrzegane informacje posiadaj ą walor tajemnicy przedsi ę biorstwa, powinno polega ć na zło ż eniu dowodów maj ą cych posta ć np. o ś wiadczenia uzasadniaj ą cego, dlaczego okre ś lone informacje maj ą przymiot tajemnicy przedsi ę biorstwa, np. wyci ą gu z umów z kontrahentami zawieraj ą cych postanowienia o zachowaniu okre ś lonych okoliczno ś ci w poufno ś ci. Wszystkie informacje składaj ą ce si ę na poj ę cie tajemnicy przedsi ę biorstwa musz ą zatem posiada ć okre ś lon ą warto ść ekonomiczn ą dla danego przedsi ę biorcy. Nale ż y przy tym zauwa ż y ć , ż e o tym, czy dana informacja posiada warto ść gospodarcz ą dla przedsi ę biorcy, nie decyduje precyzyjne dookre ś lenie tej warto ś ci. Tajemnica przedsi ę biorstwa jest jedn ą z najpowszechniej wyst ę puj ą cych w ż yciu gospodarczym form tajemnicy, która stanowi szczególn ą kategori ę informacji poufnych, niezwykle cennych dla danego przedsi ę biorstwa. Jest te ż podstaw ą osi ą gni ę cia przewagi konkurencyjnej przedsi ę biorcy na danym rynku. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej odwołuj ą cy stawiaj ą c zarzuty w zakresie tajemnicy przedsi ę biorstwa przedstawił jedynie same insynuacje i domysły, nie przedstawiaj ą c ż adnych dowodów na okoliczno ś ci, na które si ę powoływał. Wskaza ć bowiem nale ż y, i ż skoro odwołuj ą cy twierdził, ż e przyst ę puj ą cy w sposób nieprawidłowy i nieudowodniony zastrzegł wyja ś nienia dotycz ą ce ceny, to powinien wykaza ć albo spróbowa ć wykaza ć okoliczno ś ci przeciwne powołuj ą c si ę na okre ś lone dowody, zdarzenia czy kontekst sytuacyjno-prawny. Odwołuj ą cy nie sprostał jednak temu wymaganiu, opisuj ą c postawiony zarzut jedynie

w sposób dowolny i czysto hipotetyczny, który nie znajduje potwierdzenia w przedmiotowym post ę powaniu, i ż w jego ocenie wyja ś nienia zło ż one przez przyst ę puj ą cego nie zasługuj ą na ochron ę zwi ą zan ą z tajemnic ą przedsi ę biorstwa. Zdaniem Izby taka ochrona przyst ę puj ą cemu, jak najbardziej przysługiwała i przysługuje. Zarzuty dotycz ą ce naruszenia art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez nieprawidłow ą ocen ę zło ż onych przez Innergo wyja ś nie ń i zaniechanie odrzucenia oferty zło ż onej przez Innergo, mimo, i ż wyja ś nienia zło ż one przez Innergo potwierdzaj ą , ż e cena oferty Innergo oraz jej istotne cz ęś ci składowe s ą ra żą co niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i s ą nierealne, a w konsekwencji oferta ta podlega odrzuceniu oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Innergo pomimo tego, ż e jej zło ż enie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegaj ą cy na zaoferowaniu ś wiadczenia usług poni ż ej rzeczywistych kosztów ich ś wiadczenia, Izba uznała za bezzasadne. Ceny wszystkich ofert zło ż onych w przedmiotowym post ę powaniu odbiegaj ą od oszacowania zamawiaj ą cego, a oferty zło ż one przez wykonawców ubiegaj ą cych si ę o zamówienie ró ż ni ą si ę mi ę dzy sob ą , co jest normalnym zjawiskiem rynkowym w warunkach konkurencji. Zamawiaj ą cy podał przed otwarciem ofert, ż e na sfinansowanie zamówienia zamierza przeznaczy ć kwot ę w wysoko ś ci 1.440.941,48 zł (z podatkiem VAT) oraz koszt miesi ę czny 134.362,52 zł. Trzech wykonawców zło ż yło oferty z miesi ę cznym wynagrodzeniem ryczałtowym (cena brutto): 1) odwołuj ą cy z cen ą 91.534,48 zł, 2) Qumak S.A. z cen ą 104.913,44 zł, 3) przyst ę puj ą cy z cen ą 75.850,32 zł. Ka ż dy z wykonawców zadeklarował termin rozpocz ę cia ś wiadczenia usługi serwisu sprz ę tu IT (wraz z wbudowanym oprogramowaniem) na 2 dni, za co otrzymał 40 pkt. Tak zło ż one oferty doprowadziły do sytuacji, w której decyduj ą cego znaczenia nabrała zaoferowana cena. Najta ń sz ą ofert ą okazała si ę oferta Innergo z cen ą miesi ę cznego wynagrodzenia ryczałtowego brutto w kwocie 75.850,32 zł. Ś rednia arytmetyczna wszystkich ofert wynosi 90.766,08 zł. Cena najkorzystniejszej oferty jest ta ń sza od ś redniej ceny ofertowej o ok. 16,43%. Cena przyst ę puj ą cego jest ni ż sza o 15 684,16 zł z podatkiem VAT od oferty odwołuj ą cego, co stanowi ok. 17,13 %. Zdaniem Izby, taka rozpi ę to ść cenowa kilkunastu procent potwierdza słuszno ść stanowiska zamawiaj ą cego, co do nie wyst ę powania w ofercie Innergo ra żą co niskiej ceny, w szczególno ś ci w ś wietle wyja ś nie ń zło ż onych przez przyst ę puj ą cego. Takie wahania ceny

w warunkach konkurencji s ą normalnym zjawiskiem rynkowym, szczególnie w dobie dynamicznych zmian oraz przy ró ż nych know-how wykonawców. Wskaza ć nale ż y, ż e zamawiaj ą cy daje wykonawcom gwarancj ę terminowej wypłaty nale ż nego wynagrodzenia za wykonane usługi, co równie ż jest wa ż nym czynnikiem przy kształtowaniu ceny ofertowej i ustalaniu ewentualnego ryzyka opó ź nie ń w płatno ś ciach. Zarówno odwołuj ą cy jak i przyst ę puj ą cy s ą podmiotami z du ż ym do ś wiadczeniem w zakresie usługi serwisu sprz ę tu IT wraz z wbudowanym oprogramowaniem. Przyst ę puj ą cy w swoich wyja ś nieniach obszernie uzasadnił w jaki sposób skalkulował swoj ą cen ę , opisuj ą c metodologi ę kształtowania jej wysoko ś ci, jednocze ś nie powołuj ą c si ę na powi ą zania handlowe z producentami oprogramowania i ich przedstawicielami, wykazuj ą c, jakie umowy wi ążą przyst ę puj ą cego z tymi kontrahentami oraz jakiego rodzaju i w jakiej wysoko ś ci uzyskał rabaty i upusty. Przyst ę puj ą cy opisał równie ż i podał w zakresie kosztów podzielnych, na jakim obszarze i w których miejscach oraz w jakiej wysoko ś ci zamówienia, mógł je obliczy ć wspólnie i jak ą to stanowi cz ęść w przedmiotowym zamówieniu. Zdaniem Izby, cena przedstawiona przez przyst ę puj ą cego nie nosi znamion ceny ra żą co niskiej, a zło ż enie oferty przez tego wykonawc ę nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Podnie ść równie ż nale ż y, ż e zamawiaj ą cy w toku prowadzonego post ę powania, w znacznym stopniu ograniczył przedmiot zamówienia, co w konsekwencji wi ą za ć si ę musiało z obni ż eniem warto ś ci szacunkowej zamówienia. Zamawiaj ą cy jednak ż e nie dokonał korekty tej warto ś ci, co musiało oznacza ć , w ocenie Izby, ż e porównania, o którym stanowi przepis art. 90 ust. 1a ustawy Pzp, w przedmiotowym post ę powaniu, mo ż na dokona ć jedynie w oparciu o ś redni ą arytmetyczn ą cen wszystkich zło ż onych ofert. W tym za ś przypadku mamy do czynienia z niewielkim ró ż nicami, stanowi ą cymi ruchom ą ró ż nic ę zysku i kosztów, która jest elementem walki rynkowej wykonawców. Nadto wskaza ć nale ż y, ż e zamawiaj ą cy w tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie precyzował, w sposób szczególnie wyrazisty, sposobu kalkulacji ceny ofertowej, wskazuj ą c, ż e charakter wynagrodzenia w tym post ę powaniu jest ryczałtowy. Powy ż sze oznacza, ż e ka ż dy z wykonawców mógł w sposób dowolny kształtowa ć cen ę ofertow ą , umiejscawiaj ą c ponoszone koszty oraz zakładany zysk, w sposób najbardziej odpowiadaj ą cy przyj ę temu przez danego wykonawc ę modelowi realizacji zamówienia. Przyj ę te przez odwołuj ą cego zało ż enia i hipotetyczne sytuacje wynikaj ą z innego sposobu (wła ś ciwego dla odwołuj ą cego) kalkulacji i prezentacji ceny ofertowej, albowiem w wielu pozycjach cena ofertowa odwołuj ą cego jest wi ę ksza od ceny przyst ę puj ą cego, a winnych pozycjach na odwrót, tj. przyst ę puj ą cy ma ofert ę w 105 pozycjach (na 156 wszystkich pozycji) co do cen jednostkowych dro ż sz ą ni ż odwołuj ą cy (koszt usługi). Jednak w 41 pozycjach oferta przyst ę puj ą cego jest ta ń sza od oferty odwołuj ą cego.

Nie mo ż na zatem zasadnie podnosi ć , i ż wykonawca, który kalkuluje w sposób innych od odwołuj ą cego cen ę ofertow ą , niejako „z automatu” nara ż ony by ć musi na zarzut ra żą co niskiej ceny. W zakresie ceny ra żą co niskiej nie odnajdujemy bowiem takiego automatyzmu, a zarzut tak skonstruowany musi zosta ć uznany za bezzasadny.

Zarzut dotycz ą cy naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwania Innergo do uzupełnienia dokumentów potwierdzaj ą cych spełnienie warunków udziału w post ę powaniu w zakresie zdolno ś ci technicznej lub zawodowej, tj. wykazu usług oraz dowodu okre ś laj ą cego czy usługa została wykonana nale ż ycie, podczas gdy zło ż one dokumenty nie potwierdzaj ą spełniania przez Innergo warunków udziału w post ę powaniu, Izba uznała za bezzasadny. Zgodnie z pkt 6.2 1.1. s.i.w.z., o udzielenie zamówienia mog ą si ę ubiega ć wykonawcy którzy w zakresie zdolno ś ci technicznej lub zawodowej wyka żą , ż e posiadaj ą niezb ę dn ą wiedz ę i do ś wiadczenie w realizacji minimum jednej usługi, wykonanej, a w przypadku ś wiadcze ń okresowych lub ci ą głych równie ż wykonywanej, w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a je ż eli okres działalno ś ci jest krótszy - w tym okresie, o warto ś ci nie mniejszej ni ż 1 000 000,00 zł brutto obejmuj ą cej swoim zakresem ś wiadczenia usługi serwisu sprz ę tu serwerowego IT. Zgodnie z pkt 7.5 s.i.w.z., wykonawca, którego oferta zostanie najwy ż ej oceniona zostanie wezwany do zło ż enia wykazu usług zwieraj ą cego wykaz jednej usługi zgodnie z zapisami pkt. 6.2.1.1 s.i.w.z., wykonanej w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich warto ś ci, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługa została wykonana, oraz zał ą czeniem dowodów okre ś laj ą cych czy ta usługa została wykonana lub jest wykonywana nale ż ycie. Zdaniem Izby, z warunku okre ś lonego w pkt 6.2.1.1 s.i.w.z. wynika, ż e usług ą spełniaj ą c ą wymagania zamawiaj ą cego jest taka usługa, która spełnia ł ą cznie poni ż sze wymogi: 1) wymogi dotycz ą jednej usługi; 2) usługa obejmuje zakresem usługi serwisu sprz ę tu serwerowego IT; 3) warto ść usługi serwisu sprz ę tu serwerowego IT wynosi 1.000.000,00 zł brutto. Przyst ę puj ą cy przedstawił zamawiaj ą cemu wykaz, w który wykazywał si ę usług ą opisan ą w nast ę puj ą cy sposób „ Ś wiadczenie usługi serwisu sprz ę tu teleinformatycznego, w tym ś wiadczenie usługi serwisu sprz ę tu serwerowego IT”. W kolumnie 3 wykazu przyst ę puj ą cy wskazał podmiot, na rzecz, którego ś wiadczył te usługi tj. O-I BUSINESS SERVICE CENTER sp. z o.o. z siedzib ą w Poznaniu. W kolejnej kolumnie przyst ę puj ą cy wskazał warto ść usługi brutto na kwot ę 1.062.00 zł. W ostatniej 5 kolumnie wskazano daty wykonania tj. „usługa rozpocz ę ta w styczniu 2015, trwa do teraz”.

Na potwierdzenie prawidłowo ś ci ś wiadczenia usługi, przyst ę puj ą cy zał ą czył do wykazu po ś wiadczenie, w którym po ś wiadczaj ą cy wskazał, ż e Innergo Systems z siedzib ą w Warszawie ul. Odrow ąż a 15 ś wiadczy dla naszej firmy usługi serwisu sprz ę tu teleinformatycznego, w tym serwerowego od pocz ą tku roku 2015 do dnia dzisiejszego. Wystawiaj ą cy referencje potwierdził, i ż usługi s ą realizowane terminowo i profesjonalnie oraz z nale ż yt ą staranno ś ci ą , a warto ść ś wiadczonych usług przekracza kwot ę 1.000.000 zł brutto. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej spełnienie rzeczonego warunku nale ż ało interpretowa ć w sposób wskazany przez odwołuj ą cego, a zamawiaj ą cy swoj ą interpretacj ą wypaczył sens jego postawienia, albowiem podnie ść nale ż y, ż e opis warunku i sposób jego spełnienia musi by ć powi ą zany z przedmiotem zamówienia. Jak bowiem stanowi przepis art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, zamawiaj ą cy okre ś la warunki udziału w post ę powaniu oraz wymagane od wykonawców ś rodki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umo ż liwiaj ą cy ocen ę zdolno ś ci wykonawcy do nale ż ytego wykonania zamówienia, w szczególno ś ci wyra ż aj ą c je jako minimalne poziomy zdolno ś ci. Skoro wi ę c przedmiot zamówienia dotyczy ś wiadczenia usług serwisu sprz ę tu IT, to i spełnienie warunku do ś wiadczenia musi tego dotyczy ć . Mo ż na by (przy interpretacji zamawiaj ą cego) zada ć retoryczne pytanie, po co zamawiaj ą cemu do ś wiadczenie w ś wiadczeniu usług teleinformatycznych? Oczywistym jest wi ę c, ż e wykazanie spełnienia tego warunku ma dotyczy ć tylko i wył ą cznie ś wiadczenia usług serwisu sprz ę tu serwerowego IT. Izba oddaliła zarzuty formalne stawiane przez odwołuj ą cego do postaci po ś wiadczenia, ze wzgl ę du na okoliczno ść , i ż ż aden z przepisów ustawy - Prawo zamówie ń publicznych czy rozporz ą dze ń wykonawczych nie zakre ś la postaci szczególnej dla dokumentu po ś wiadczenia. Powy ż sze oznacza zatem (a contrario), ż e dopuszczalna jest ka ż da posta ć , za wyj ą tkiem formy w jakiej taki dokument ma by ć zło ż ony. Zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporz ą dzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich mo ż e żą da ć zamawiaj ą cy od wykonawcy w post ę powaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. 2016, poz. 1126), w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawc ę warunków udziału w post ę powaniu lub kryteriów selekcji dotycz ą cych zdolno ś ci technicznej lub zawodowej zamawiaj ą cy mo ż e żą da ć wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku ś wiadcze ń okresowych lub ci ą głych równie ż wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu, a je ż eli okres prowadzenia działalno ś ci jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich warto ś ci, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz zał ą czeniem dowodów okre ś laj ą cych czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub s ą

wykonywane nale ż ycie, przy czym dowodami, o których mowa, s ą referencje b ą d ź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku ś wiadcze ń okresowych lub ci ą głych s ą wykonywane, a je ż eli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyska ć tych dokumentów – o ś wiadczenie wykonawcy; w przypadku ś wiadcze ń okresowych lub ci ą głych nadal wykonywanych referencje b ą d ź inne dokumenty potwierdzaj ą ce ich nale ż yte wykonywanie powinny by ć wydane nie wcze ś niej ni ż 3 miesi ą ce przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w post ę powaniu. Zgodnie natomiast z § 14 ust. 2 ww. rozporz ą dzenia, dokumenty, o których mowa w rozporz ą dzeniu, inne ni ż o ś wiadczenia, o których mowa w ust. 1, składane s ą w oryginale lub kopii po ś wiadczonej za zgodno ść z oryginałem. Bior ą c powy ż sze pod uwag ę , zdaniem Izby po ś wiadczenie zło ż one przez przyst ę puj ą cego odpowiada, co do formy, dyspozycji wyra ż onej we wskazanym wy ż ej rozporz ą dzeniu. Odnosz ą c si ę za ś merytorycznie, to Izba wskazuje, ż e odwołuj ą cy nie przedstawił ż adnego dowodu, na okoliczno ś ci podnoszone w przedmiotowym zarzucie. Niemniej w ocenie Izby, z po ś wiadczenia zło ż onego przez przyst ę puj ą cego w powi ą zaniu oczywi ś cie ze zło ż onym wykazem, mo ż na przyj ąć , ż e usługi tam wykazywane i potwierdzane, spełniaj ą postawiony warunek, czego dowodem jest równie ż dokument zło ż ony na rozprawie przez przyst ę puj ą cego. Odwołuj ą cy okoliczno ś ci i dowodów przeciwnych nie zło ż ył. Z uwagi na okoliczno ść , i ż nie potwierdził si ę ż aden z podnoszonych przez odwołuj ą cego zarzutów odwołania, Izba za bezzasadny uznała zarzut dotycz ą cy naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Zdaniem Izby, zamawiaj ą cy przeprowadził post ę powanie zgodnie ze wskazanymi przepisami równo traktuj ą c wszystkich wykonawców oraz zachowuj ą c zasad ę uczciwej konkurencji.

Izba oddaliła wnioski dowodowe zgłoszone przez odwołuj ą cego, wskazuj ą c, i ż pozostaj ą one bez wpływu na rozstrzygni ę cie odwołania, gdy ż dotycz ą sytuacji odwołuj ą cego, tj. wskazuj ą na sytuacj ę handlow ą odwołuj ą cego, albowiem przedstawiaj ą oferty jakie uzyskał odwołuj ą cy od swoich partnerów handlowych oraz dotycz ą ogólnych warunków ś wiadczenia danego rodzaju usług.

Bior ą c pod uwag ę powy ż sze, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach post ę powania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.), uwzgl ę dniaj ą c koszty poniesione przez zamawiaj ą cego zwi ą zane z wynagrodzeniem pełnomocnika.

Przewodnicz ą cy : …………………………