Wyrok KIO 775/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt KIO 775/17

WYROK

z dnia 10 maja 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:

Przewodnicz ą cy: Anna Packo Protokolant: Adam Skowro ń ski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2017 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2017 r. przez wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia URSUS BUS S.A. ul. Frezerów 7A, 20-209 Lublin i URSUS S.A. ul. Frezerów 7A, 20-209 Lublin w post ę powaniu prowadzonym przez Gmin ę Miejsk ą Bolesławiec ul. Rynek 41, 59-700 Bolesławiec przy udziale wykonawcy Solaris Bus & Coach S.A. ul. Obornicka 46, Bolechowo-Osiedle, 62-005 Owi ń ska zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. uwzgl ę dnia odwołanie i nakazuje Gminie Miejskiej Bolesławiec uniewa ż nienie czynno ś ci oceny ofert oraz dokonanie powtórnej czynno ś ci badania i oceny ofert,

2. kosztami post ę powania obci ąż a Gmin ę Miejsk ą Bolesławiec i:

2.1. zalicza w poczet kosztów post ę powania odwoławczego kwot ę 15 000 zł 00 gr (słownie: pi ę tna ś cie tysi ę cy złotych zero groszy) uiszczon ą przez wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia URSUS BUS S.A. i URSUS S.A. tytułem wpisu od odwołania,

2.2. zas ą dza od Gminy Miejskiej Bolesławiec na rzecz wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia URSUS BUS S.A. i URSUS S.A. kwot ę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemna ś cie tysi ę cy sze ść set złotych zero groszy) stanowi ą c ą koszty post ę powania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia – przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Jeleniej Górze.

Sygn. akt: KIO 775/17

#x200e Przewodnicz ą cy: ……………………..…

U z a s a d n i e n i e

Zamawiaj ą cy – Gmina Miejska Bolesławiec prowadzi post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego na „zakup niskoemisyjnego taboru autobusowego na potrzeby komunikacji miejskiej w Bolesławcu” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z pó ź n. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 27 stycznia 2017 r. w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej pod numerem 2017/S 019-032492. Warto ść zamówienia jest wi ę ksza ni ż kwoty okre ś lone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówie ń publicznych.

I Zarzuty i żą dania odwołania:

Odwołuj ą cy – wykonawcy wspólnie ubiegaj ą cy si ę o udzielenie zamówienia URSUS BUS S.A. i URSUS S.A. (dalej te ż „konsorcjum Ursus”) wniósł odwołanie zarzucaj ą c Zamawiaj ą cemu naruszenie:

1. art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówie ń publicznych poprzez zaniechanie wezwania Odwołuj ą cego do zło ż enia wyja ś nie ń dotycz ą cych o ś wiadcze ń i dokumentów, zło ż onych na wezwanie Zamawiaj ą cego, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówie ń publicznych w sytuacji, w której z tre ś ci tych dokumentów i o ś wiadcze ń wynikała niespójno ść , bowiem ze zło ż onego przez Odwołuj ą cego wypełnionego Zał ą cznika A do specyfikacji istotnych warunków zamówienia – Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia – Specyfikacja techniczna autobusów (w którym Zamawiaj ą cy okre ś lił warunki, wymagania, parametry techniczne oraz wyposa ż enie ka ż dego pojazdu), jednoznacznie wynikało, ż e oferuje on w ramach kryterium „O ś przednia” – rodzaj

zawieszenia osi przedniej – belka sztywna (punkt 13.), natomiast z przedło ż onego ś wiadectwa homologacji typu pojazdu wydanego przez uprawniony organ wynikało, ż e zawieszenie osi przedniej nie jest wykonane z belki sztywnej, tylko jest niezale ż ne; a zatem skoro w toku analizy i oceny zło ż onych dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówie ń publicznych, Zamawiaj ą cy powzi ą ł w ą tpliwo ść co do ich tre ś ci i wykrył powy ż sz ą nie ś cisło ść , to zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Prawo zamówie ń publicznych winien (obligatoryjnie) wezwa ć wykonawc ę do wyja ś nienia niezgodno ś ci pomi ę dzy zło ż onymi dokumentami i o ś wiadczeniami,

2. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówie ń publicznych poprzez zaniechanie żą dania od Odwołuj ą cego wyja ś nie ń dotycz ą cych tre ś ci zło ż onej oferty, stosownie do tre ś ci art. 87 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Prawo zamówie ń publicznych, w sytuacji, w której przedło ż one dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówie ń publicznych zawierały informacje z ni ą niespójne, bowiem z tre ś ci ś wiadectwa homologacji typu pojazdu wydanego przez uprawniony organ wynikało, ż e zawieszenie osi przedniej nie jest wykonane z belki sztywnej (jak zostało wskazane w ofercie), a tym samym co najmniej przedwczesne uniewa ż nienie czynno ś ci oceny oferty w ramach kryterium „Warunku technicznego wykonania zawieszenia osi przedniej” – z naruszeniem przepisów art. 26 ust. 4 w zw. z art. 25 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówie ń publicznych,

3. art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówie ń publicznych poprzez jednostronn ą , całkowicie nieuprawnion ą i niedopuszczaln ą zmian ę tre ś ci oferty Odwołuj ą cego polegaj ą c ą na uznaniu, ż e skoro z tre ś ci ś wiadectwa homologacji typu pojazdu wydanego przez uprawniony organ wynikało, ż e zawieszenie osi przedniej nie jest wykonane z belki sztywnej, to oferta Odwołuj ą cego w punkcie 1.5 dotyczy innego rodzaju zawieszenia osi przedniej ni ż wskazany w ofercie (sztywna belka), w sytuacji, gdy zgodnie z brzmieniem tego przepisu Zamawiaj ą cy mógł samodzielnie poprawi ć (zmieni ć ) w ofercie jedynie oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe lub inne omyłki polegaj ą ce na niezgodno ś ci oferty ze specyfikacj ą istotnych warunków zamówienia, niepowoduj ą ce istotnych zmian w tre ś ci oferty; tymczasem przedmiotowa zmiana była zmian ą istotn ą , skoro wpływała na ocen ę ofert wykonawców i oferowany przez Odwołuj ą cego przedmiot zamówienia, a ko ń cowo wpłyn ę ła równie ż na to, ż e oferta Odwołuj ą cego nie jest ju ż ofert ą najwy ż ej ocenian ą ,

4. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 13 ustawy Prawo zamówie ń publicznych poprzez dokonanie przez Zamawiaj ą cego oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej na podstawie innego sposobu oceny ofert ni ż okre ś lone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, polegaj ą ce na wzi ę ciu pod uwag ę przy dokonywaniu tej oceny dokumentu ś wiadectwa homologacji, który zgodnie z tre ś ci ą specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie miał i nie mógł słu ż y ć ocenie ofert, a tym samym stanowi ć potwierdzenia spełniania danego

kryterium (rodzaju zawieszenia osi przedniej), brak bowiem wskazania w tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia czy i jakie ewentualnie dokumenty (poza dokumentami o ś wiadczeniami doł ą czonymi do oferty) s ą wymagane od wykonawców na potrzeby oceny punktowej oferty; powoduje to, ż e Zamawiaj ą cy nie tylko nie mo ż e żą da ć takich dokumentów, ale nawet gdyby był w ich posiadaniu, to nie mo ż e na ich podstawie dokona ć oceny ofert zło ż onych przez wykonawców, a zatem skoro z tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie wynikała mo ż liwo ść dokonania przez Zamawiaj ą cego oceny ofert w zakresie zaoferowanego rodzaju osi zawieszenia na podstawie innych o ś wiadcze ń czy informacji, ni ż tych zawartych w samej tre ś ci oferty, to Zamawiaj ą cy oceniaj ą c ofert ę Odwołuj ą cego w oparciu o ś wiadectwo homologacji zrobił to w sposób sprzeczny ze sposobem podanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i naruszył tym samym przepisy ustawy Prawo zamówie ń publicznych.

Odwołuj ą cy wniósł o uwzgl ę dnienie odwołania i nakazanie Zamawiaj ą cemu:

1. uniewa ż nienia czynno ś ci polegaj ą cej na uniewa ż nieniu czynno ś ci oceny oferty konsorcjum Ursus w ramach kryterium „Warunku technicznego wykonania zawieszenia osi przedniej”,

2. uniewa ż nienia czynno ś ci polegaj ą cej na ponownej ocenie oferty konsorcjum Ursus w ramach kryterium „Warunku technicznego wykonania zawieszenia osi przedniej” przy uwzgl ę dnieniu faktu, ż e z dokumentu homologacji – e9*2007/46*6448*01 z 12 grudnia 2016 r. wynika, ż e w zaoferowanych autobusach zawieszenie osi przedniej nie jest wykonane z belki sztywnej, tylko jest niezale ż ne, a w zwi ą zku z tym przyznanie ofercie Wykonawcy w ramach tego kryterium 0 pkt, ewentualnie

3. wykonania czynno ś ci polegaj ą cej na za żą daniu od Odwołuj ą cego wyja ś nie ń dotycz ą cych sprzeczno ś ci ujawnionej w tre ś ci zło ż onych dokumentów, tj. wypełnionego zał ą cznika A do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (z którego punktu 13. wynika, ż e Wykonawca oferuje w ramach kryterium „O ś przednia” – rodzaj zawieszenia osi przedniej – belk ę sztywn ą ) oraz ś wiadectwa homologacji (z którego wynika, ż e zawieszenie osi przedniej nie jest wykonane z belki sztywnej tylko jest niezale ż ne), lub

4. wykonania czynno ś ci polegaj ą cej na za żą daniu od Odwołuj ą cego wyja ś nie ń dotycz ą cych tre ś ci zło ż onej oferty.

5. obci ąż enie Zamawiaj ą cego kosztami post ę powania.

II Stanowisko zamawiaj ą cego Zamawiaj ą cy wniósł o oddalenie odwołania oraz obci ąż enie Odwołuj ą cego kosztami post ę powania odwoławczego.

Zamawiaj ą cy nie zgodził si ę z zarzutami zawartymi w odwołaniu.

Wskazał, ż e na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówie ń publicznych przed udzieleniem zamówienia, wezwał Odwołuj ą cego, którego oferta została najwy ż ej oceniona, do zło ż enia o ś wiadcze ń i dokumentów potwierdzaj ą cych okoliczno ś ci, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówie ń publicznych, w tym równie ż o ś wiadcze ń i dokumentów potwierdzaj ą cych spełnianie przez oferowane dostawy wymaga ń okre ś lonych przez zamawiaj ą cego, okre ś lonych w pkt 6.8.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Odwołuj ą cy zobowi ą zany był zło ż y ć dokumenty wskazane w pkt 6.8.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj.: 1) Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia – Specyfikacja techniczna autobusów, w którym Zamawiaj ą cy okre ś lił warunki, wymagania, parametry techniczne oraz wyposa ż enie ka ż dego pojazdu; 2) aktualne wymagane ś wiadectwo homologacji typu pojazdu, wydane przez ustawowo uprawniony organ wraz z zał ą cznikami;

3) certyfikaty potwierdzaj ą ce, ż e wszystkie elementy nadwozia stanowi ą ce wyposa ż enie przedziału pasa ż erskiego oraz kabiny kierowcy spełniaj ą warunek niepalno ś ci zgodnie z warunkami okre ś lonymi w Regulaminie nr 118 Europejskiej Komisji Gospodarczej Organizacji Narodów Zjednoczonych; 4) raport techniczny drogowego zu ż ycia paliwa (test SORT2) przez oferowany autobus, opracowany wg wytycznych UITP (International Association of Public Transport) w kompletacji i wyposa ż eniu zbli ż onym z dostarczonym pojazdem za wyj ą tkiem ró ż nic co do opon, o ile zachowane s ą te same specyfikacje, wielko ś ci i osi ą gi z zespołem nap ę dowym (silnik, skrzynia biegów, most nap ę dowy) i rozmiarem ogumienia identycznym z oferowanym autobusem; 5) dokumenty potwierdzaj ą ce: a) poziom emisji dwutlenku w ę gla, w ę glowodorów, tlenków azotu, NH 3 , cz ą stek stałych (tj. wyniki testu, z silników oferowanych autobusów, WHTC (World Harmonized Transient Cycle), je ż eli powy ż sze dane nie s ą zawarte w ś wiadectwie homologacji); b) warunki maksymalnego: - zu ż ycia oleju nap ę dowego na podstawie testu SORT 2; - zu ż ycia energii dla całego cyklu u ż ytkowania autobusu; - poziomu emisji CO 2 ;

6) pełnego katalogu cz ęś ci zamiennych.

W opisie przedmiotu zamówienia Zamawiaj ą cy preferował m. in., aby w zaoferowanych autobusach zawieszenie osi przedniej było wykonane z belki sztywnej, jednocze ś nie, zgodnie z punktem 13.1.5. specyfikacji istotnych warunków zamówienia jednym z kryteriów oceny ofert był „Warunek techniczny wykonania zawieszenia osi przedniej – 6 %”. W ramach „Warunku technicznego wykonania zawieszenia osi przedniej" Zamawiaj ą cy oceniał posiadanie przez oferowane autobusy zawieszenia osi przedniej nast ę puj ą co:

1) w przypadku zaoferowania autobusów z belk ą sztywn ą wykonawca otrzymałby 100 pkt,

2) w przypadku zaoferowania autobusów z innym rozwi ą zaniem wykonawca otrzymałby 0 pkt.

W punkcie 1.5. formularza oferty konsorcjum Ursus o ś wiadczyło, ż e w zaoferowanych autobusach URSUS 10LFD zawieszenie osi przedniej jest wykonane z belki sztywnej („1.5. O ś wiadczamy, ż e zawieszenie osi przedniej wykonane jest: belka sztywna”).

W toku dokonanej oceny oferty Konsorcjum Ursus na podstawie ww. o ś wiadczenia zawartego w formularzu oferty za kryterium warunku technicznego wykonania zawieszenia osi przedniej oferta konsorcjum Ursus otrzymała 100 pkt. Na ww. wezwanie Zamawiaj ą cego konsorcjum Ursus zło ż yło m. in. dokument homologacji nr e9*2007/46*6448*01 z 12 grudnia 2016 r., z którego wynika, ż e w zaoferowanych autobusach zawieszenie osi przedniej nie jest wykonane z belki sztywnej, tylko jest niezale ż ne. Po powzi ę ciu tej informacji Zamawiaj ą cy uniewa ż nił czynno ść oceny oferty konsorcjum Ursus w ramach kryterium warunku technicznego wykonania zawieszenia osi przedniej. Po dokonaniu ponownej oceny oferty konsorcjum Ursus oferta ta w ramach kryterium warunku technicznego wykonania zawieszenia osi przedniej otrzymała 0 punktów. Istot ą sporu jest to, czy Zamawiaj ą cy po zło ż eniu przez konsorcjum Ursus dokumentu homologacji, z którego wynikało, ż e w zaoferowanych autobusach zawieszenie osi przedniej nie jest wykonane z belki sztywnej, tylko jest niezale ż ne, miał prawo uzna ć , ż e zawieszenie osi przedniej nie jest wykonane z belki sztywnej, tylko jest niezale ż ne, i po dokonaniu ponownej oceny oferty przyzna ć ofercie konsorcjum Ursus 0 punktów. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówie ń publicznych zamawiaj ą cy wybiera ofert ę najkorzystniejsz ą na podstawie kryteriów oceny ofert okre ś lonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Zgodnie z punktem 6.8.3. ppkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia w odniesieniu do dokumentu homologacji Zamawiaj ą cy żą dał „aktualnego wymaganego ś wiadectwa homologacji typu pojazdu, wydanego przez ustawowo uprawniony organ wraz z zał ą cznikami”. Oznacza to, ż e w przypadku oferty konsorcjum Ursus zło ż ony dokument homologacji powinien dotyczy ć zaoferowanych autobusów URSUS 10LFD. Wykonawca miał zatem wiedz ę , ż e pkt 6.8.3. ppkt 2 dotyczy istniej ą cej (ju ż wydanej) homologacji, a nie homologacji, która by ć mo ż e zostanie wydana. Przedmiotem zamówienia s ą bowiem autobusy, w stosunku do których ju ż została wydana homologacja. Tre ść dokumentu homologacji e9*2007/46*6448*01 z 12 grudnia 2016 r. powinna zatem by ć spójna z tre ś ci ą o ś wiadczenia konsorcjum Ursus zło ż onego na formularzu „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia – Specyfikacja techniczna autobusów”, w którym Zamawiaj ą cy okre ś lił warunki, wymagania, parametry techniczne oraz wyposa ż enie ka ż dego pojazdu oraz o ś wiadczenia zawartego w formularzu oferty, ż e w zaoferowanych autobusach zawieszenie osi przedniej jest wykonane z belki sztywnej.

Nie mo ż na równie ż zgodzi ć si ę ze stwierdzeniem Odwołuj ą cego, ż e „Zamawiaj ą cy nie mógł odgórnie i jednostronnie przyj ąć , ż e skoro z przedło ż onego ś wiadectwa homologacji wynika,

ż e zawieszenie osi przedniej nie jest wykonane z belki sztywnej, tylko niezale ż ne, to taki wła ś nie autobus jest przedmiotem oferty Wykonawcy, bowiem byłoby to całkowicie sprzeczne nie tylko z zał ą cznikiem A do SIWZ (punktem 13), ale przede wszystkim sprzeczne ze zło ż on ą przez wykonawc ę ofert ą (pkt 1.5), stanowi ą c dodatkowo jej jednostronn ą i nieuprawnion ą zmian ę dokonan ą przez Zamawiaj ą cego (z naruszeniem art. 87 ust. 2 PZP)”. Skoro konsorcjum Ursus o ś wiadczyło w formularzu oferty oraz zał ą czniku A, ż e w zaoferowanych autobusach zawieszenie osi przedniej jest wykonane z belki sztywnej, to powinien potwierdzi ć ten fakt w dokumencie żą danym na podstawie pkt 6.8.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia, taki bowiem jest cel żą dania ww. dokumentów. Punkt 6.8.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczy bowiem dokumentów odnosz ą cych si ę do oferowanych autobusów, a nie autobusów bli ż ej nieokre ś lonych, w tym prototypów, zgodnie z pkt 3.1.5 specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Oferowane autobusy nie mog ą by ć prototypem ...”. Gdyby przyj ąć stanowisko konsorcjum Ursus za prawidłowe, Zamawiaj ą cy musiałby udzieli ć zamówienia wykonawcy, który o ś wiadczyłby, ż e oferowane autobusy spełniaj ą wymagania okre ś lone przez Zamawiaj ą cego lub o ś wiadczyłby, w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów w toku oceny ofert, ż e oferowane autobusy posiadaj ą wymagane rozwi ą zania (w tym przypadku zawieszenie osi przedniej wykonane z belki sztywnej), podczas gdy zło ż one dokumenty, o których mowa w pkt 6.8.3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia przeczyłyby temu. W takim przypadku Zamawiaj ą cy udzieliłby zamówienia z naruszeniem art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówie ń publicznych.

Odnosz ą c si ę do zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówie ń publicznych Zamawiaj ą cy zauwa ż ył, ż e celem art. 26 ust. 4 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówie ń publicznych jest uzyskanie informacji w przypadkach w ą tpliwo ś ci odpowiednio co do tre ś ci o ś wiadcze ń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówie ń publicznych i tre ś ci zło ż onej oferty. Wyja ś nienia zło ż one na wezwania, o których mowa w art. 26 ust. 4 i art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówie ń publicznych musz ą ogranicza ć si ę wył ą cznie do wskazania sposobu rozumienia tre ś ci zawartych odpowiednio w o ś wiadczeniach lub dokumentach, o których mowa w art. 25 ust. 1 lub zło ż onej ofercie.

Zamawiaj ą cy wezwałby konsorcjum Ursus do wyja ś nienia o ś wiadcze ń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówie ń publicznych lub tre ś ci zło ż onej oferty, gdyby zaistniały takie w ą tpliwo ś ci. Za w ą tpliwo ś ci co do tre ś ci o ś wiadcze ń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Prawo zamówie ń publicznych oraz zło ż onej oferty nie mo ż na uzna ć sytuacji, gdy wykonawca na wezwanie składa dokument, którego tre ść przeczy wymaganiom okre ś lonym przez Zamawiaj ą cego w opisie przedmiotu zamówienia (nie potwierdza, ż e oferowane autobusy spełniaj ą wymagania okre ś lone przez

Zamawiaj ą cego w opisie przedmiotu zamówienia). W takim przypadku niedopuszczalne jest równie ż wezwanie wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówie ń publicznych do zło ż enia, uzupełnienia lub poprawienia o ś wiadcze ń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówie ń publicznych (w tym przypadku potwierdzaj ą cych spełnianie przez oferowane autobusy wymaga ń okre ś lonych przez Zamawiaj ą cego). W przeciwnym razie Zamawiaj ą cy naruszyłby art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Prawo zamówie ń publicznych, poniewa ż prowadziłby z wykonawc ą niedopuszczalne negocjacje dotycz ą ce zło ż onej oferty oraz dokonałby zmiany jej tre ś ci.

W sytuacji, gdy elementem oceny ofert jest zawieszenie osi przedniej wykonane albo nie z belki sztywnej, wezwanie konsorcjum Ursus na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówie ń publicznych do zło ż enia nowego dokumentu homologacji, z którego wynikałby, ż e w zaoferowanych autobusach zawieszenie osi przedniej jest wykonane z belki sztywnej w celu uzyskania wi ę kszej liczby punktów jest równie ż niedopuszczalne na gruncie art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówie ń publicznych, poniewa ż prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. W ocenie Zamawiaj ą cego zło ż ony przez konsorcjum Ursus dokument homologacji podlegałby wyja ś nieniu, jednak nie w sytuacji, gdy wykonawca na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Prawo zamówie ń publicznych składa dokument homologacji, z którego wynika, ż e w zaoferowanych autobusach zawieszenie osi przedniej nie jest wykonane z belki sztywnej.

Zamawiaj ą cy dokonuj ą c ponownej oceny ofert nie dokonał równie ż zmiany tre ś ci oferty konsorcjum Ursus. Za zmian ę tre ś ci oferty nie mo ż na bowiem uzna ć ponownej oceny oferty konsorcjum Ursus w sytuacji, gdy w ramach kryteriów oceny ofert ocenie podlega wykonanie albo nie zawieszenia osi przedniej z belki sztywnej, a ze zło ż onego przez konsorcjum Ursus dokumentu homologacji wynika, ż e w zaoferowanych autobusach zawieszenie osi przedniej nie jest wykonane z belki sztywnej, tylko jest niezale ż ne.

Przyst ą pienie do post ę powania odwoławczego po stronie Zamawiaj ą cego zgłosił wykonawca Solaris Bus & Coach S.A popieraj ą c w cało ś ci stanowisko Zamawiaj ą cego.

III Ustalenia Izby Na wst ę pie Izba stwierdziła, ż e nie zachodzi ż adna z przesłanek skutkuj ą cych odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówie ń publicznych, a Odwołuj ą cy ma interes we wniesieniu odwołania.

Izba ustaliła, i ż stan faktyczny post ę powania nie jest sporny mi ę dzy Stronami.

Po zapoznaniu si ę z przedmiotem sporu oraz argumentacj ą obu Stron, w oparciu o stan faktyczny ustalony podczas rozprawy Izba ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje: odwołanie zasługuje na uwzgl ę dnienie.

Przedmiotem zamówienia w przedmiotowym post ę powaniu jest dostawa autobusów dla komunikacji miejskiej. Specyfik ą tego rodzaju przedmiotu zamówienia jest to, ż e autobusy nie s ą produkowane i dostarczane „z półki”, czy „z magazynu”, tj. w jednym standardzie, ale wykonywane dopiero na zamówienie, zgodnie ze szczegółowymi wymaganiami dotycz ą cymi ich parametrów technicznych i wyposa ż enia okre ś lonymi przez danego zamawiaj ą cego. Tak te ż było w niniejszym zamówieniu – Zamawiaj ą cy sporz ą dził szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawieraj ą cy jego wymagania w tym zakresie.

Je ś li w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie ma odmiennych postanowie ń , to konsekwencj ą tego stanu jest, ż e składaj ą c swoje o ś wiadczenie woli, jakim jest oferta, wykonawca odnosi si ę do przedmiotu, który w chwili składania oferty jeszcze nie istnieje, a zostanie wyprodukowany po zawarciu umowy z zamawiaj ą cym. Nie zmienia tego nawet fakt, ż e w formularzu oferty u ż yto czasu tera ź niejszego a nie przyszłego („jest”, a nie „b ę dzie miał/b ę dzie posiadał”). Jest to bowiem dostawa w rozumieniu art. 605 Kodeksu cywilnego, czyli oferent zobowi ą zuje si ę do wytworzenia rzeczy i jej dostarczenia.

Tak te ż zrobił w post ę powaniu Odwołuj ą cy – zobowi ą zał si ę do wyprodukowania w przyszło ś ci i dostarczenia Zamawiaj ą cemu autobusów o wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia parametrach technicznych i wyposa ż eniu. Co do parametrów, których dobór Zamawiaj ą cy pozostawił wykonawcom, a które oceniał w ramach kryteriów oceny ofert, Odwołuj ą cy zadeklarował, i ż wyst ą pi ą one (lub nie) w wyprodukowanym w przyszło ś ci poje ź dzie. Dotyczyło to równie ż technicznego wykonania zawieszenia osi przedniej, co do której Odwołuj ą cy o ś wiadczył, ż e b ę dzie ono w postaci belki sztywnej. Takie o ś wiadczenie jednoznacznie zostało zło ż one w ofercie.

Zgodnie z punktem 13.1.5. specyfikacji istotnych warunków zamówienia jednym z kryteriów oceny ofert był warunek techniczny wykonania zawieszenia osi przedniej – 6 %. W ramach tego warunku Zamawiaj ą cy oceniał posiadanie przez oferowane autobusy zawieszenia osi przedniej nast ę puj ą co: w przypadku zaoferowania autobusów z belk ą sztywn ą wykonawca otrzymywał 100 pkt, a w przypadku zaoferowania autobusów z innym rozwi ą zaniem wykonawca otrzymałby 0 pkt. Zatem wykonawca, który zaoferował autobusy z belk ą sztywn ą , powinien otrzyma ć 100 pkt. Notabene – nale ż y zwróci ć uwag ę na u ż yte sformułowanie: „w przypadku zaoferowania autobusów z belk ą sztywn ą ”.

Zgodnie z punktem 6.8.3. ppkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Zamawiaj ą cy, po dokonaniu oceny ofert, żą dał przedstawienia przez wykonawc ę , którego oferta została najwy ż ej oceniona, czyli konsorcjum Ursus, „aktualnego wymaganego ś wiadectwa homologacji typu pojazdu, wydanego przez ustawowo uprawniony organ wraz z zał ą cznikami”.

Przyj ę t ą , niesporn ą , praktyk ą , któr ą potwierdza opis wymagania, jest to, ż e homologacja wystawiana jest dla „typu” pojazdu i mo ż e obejmowa ć ró ż ne jego modele i warianty (podobnie zreszt ą wystawiane s ą równowa ż ne dokumenty dla ró ż nego rodzaju maszyn i urz ą dze ń , np. u ż ywanych w górnictwie). A tak ż e – dla tych modeli i wariantów – ró ż ni ą ce si ę parametry techniczne i wyposa ż enie, co jest nieuniknione w sytuacji, gdy ka ż dy nowy pojazd jest wykonywany na konkretne zamówienie.

Homologacja dla danego, konkretnego pojazdu, o danych, konkretnych parametrach technicznych uzyskiwana i dostarczana nabywcy jest po jego wyprodukowaniu – zawiera ona wtedy w zał ą czniku opis tego konkretnego pojazdu (je ś li ró ż ni si ę on od wcze ś niejszej wersji opisu – jest on zmieniany).

Taka praktyka w zakresie wystawiania homologacji (jak te ż innych dokumentów technicznych dla ró ż nego rodzaju maszyn i urz ą dze ń , o których wspomniano powy ż ej) skutkuje w zamówieniach publicznych praktyk ą , zgodnie z któr ą wykonawcy na żą danie zamawiaj ą cych przedstawiaj ą dany dokument – tu: homologacj ę , ale poniewa ż dotyczy on typu urz ą dzenia (tu: typu pojazdu), oczywiste jest z zało ż enia, ż e nie wszystkie parametry techniczne b ę d ą w nim identyczne z opisanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (opisie przedmiotu zamówienia).

Je ż eli zamawiaj ą cemu w danym post ę powaniu zale ż y wi ę c, by ogólny dokument homologacji (inny dokument dopuszczaj ą cy maszyn ę do u ż ytkowania, certyfikat itd.) zawierał dany parametr, wskazuje to w opisie wymogu dotycz ą cego tego dokumentu.

Zamawiaj ą cy tak te ż zrobił np. w podpunkcie 4. dotycz ą cym raportu technicznego drogowego zu ż ycia paliwa, w którym wskazał, ż e ma on dotyczy ć autobusu w kompletacji i wyposa ż eniu zbli ż onym do dostarczanego za wyj ą tkiem ró ż nic co do opon, o ile zachowane s ą te same specyfikacje, wielko ś ci i osi ą gi z zespołem nap ę dowym (silnik, skrzynia biegów, most nap ę dowy) i rozmiarem ogumienia.

Odwołuj ą cy wi ę c, składaj ą c dokument b ę d ą cy aktualnym wymaganym ś wiadectwem homologacji typu pojazdu, spełnił wymóg Zamawiaj ą cego – co Zamawiaj ą cy, akceptuj ą c ten dokument, uznał za poprawne przedło ż enie wymaganego dokumentu.

Zamawiaj ą cy – na gruncie sporu rozpatrywanego w zakresie niniejszego odwołania – niepoprawnie jednak dokonał korekty oceny oferty Odwołuj ą cego, de facto zmieniaj ą c jego o ś wiadczenie zło ż one w ofercie w zakresie oferowanego rodzaju zawieszenia. Jak wskazano

powy ż ej, Odwołuj ą cy jednoznacznie o ś wiadczył, i ż oferuje zawieszenie przednie w postaci belki sztywnej, a Zamawiaj ą cy (kieruj ą c si ę przedło ż on ą homologacj ą ze swojej istoty dotycz ą c ą innego/innych pojazdów lub te ż typu pojazdu) ocenił pojazd z innym rodzajem zawieszenia ni ż zaoferowano. Na gruncie konstrukcji specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz oferty Zamawiaj ą cy powinien si ę kierowa ć o ś wiadczeniem woli Odwołuj ą cego zawartym w jego ofercie.

Co za ś do wskazanej podczas rozprawy kwestii, czy o ś wiadczenie takie powoduje, ż e oferowany pojazd stanie si ę prototypem, nie było to przedmiotem sporu istniej ą cym w chwili zło ż enia odwołania i nie zostało obj ę te zarzutami odwołania, a tym samym nie mogło stanowi ć przedmiotu rozstrzygania w niniejszym post ę powaniu odwoławczym.

Zamawiaj ą cy wskazał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ż e oferowane autobusy nie mog ą by ć prototypem, jednak na obecnym etapie stwierdzenie, czy zmiana rodzaju zawieszenia powodowałaby, ż e dany egzemplarz pojazdu na tyle zmieni dotychczasowy model, ż e pojazd ten stanie si ę prototypem, le ż y w gestii Zamawiaj ą cego.

W celu unikni ę cia ewentualnych w ą tpliwo ś ci interpretacyjnych Izba wyja ś nia, i ż u ż yte w sentencji okre ś lenia „uniewa ż nienie czynno ś ci oceny ofert” oraz „dokonanie powtórnej czynno ś ci badania i oceny ofert” maj ą to znaczenie, ż e Izba nakazuje uniewa ż nienie ju ż dokonanej czynno ś ci „badania i oceny ofert” w zakresie „oceny ofert”, czyli czynno ś ci przyznawania ofertom punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Natomiast w odniesieniu si ę do przyszłej czynno ś ci Izba u ż yła okre ś lenia stosowanego dla całego kompleksu czynno ś ci „badania i oceny ofert”, tj. badania pod wzgl ę dem merytorycznym i przyznawania punktów. Izba pozostawia jednak do uznania Zamawiaj ą cego, czy istnieje potrzeba dokonywania ponownego badania oferty (lub ofert) pod wzgl ę dem merytorycznym, w tym np. uzupełnienia dokumentów (przykładowo, gdyby Zamawiaj ą cy uznał, ż e konieczne jest uzupełnienie brakuj ą cego zał ą cznika do homologacji) albo zło ż enia wyja ś nie ń .

Na marginesie Izba zwraca te ż uwag ę , ż e – cho ć nie jest to czynno ść , której dokonywanie przepisy nakazuj ą zamawiaj ą cym – wyja ś nianie tre ś ci ofert czy te ż tre ś ci i znaczenia poszczególnych dokumentów, jest przydatnym instrumentem danym zamawiaj ą cym, z którego powinni oni korzysta ć przed podj ę ciem decyzji i wdaniem si ę w spór z wykonawcami. Warto te ż zwróci ć uwag ę , ż e je ż eli w ramach wyja ś nie ń wykonawcy dokonaj ą zmian oferty, to zmiany te nale ż y uzna ć za bezskuteczne ; natomiast rezygnacja z wyja ś nie ń z zało ż eniem, ż e na pewno zmieni ą one ofert ę , cho ć jeszcze ich kierunek nie jest znany, bywa zbyt daleko id ą ca.

W zwi ą zku z powy ż szym Izba orzekła jak w sentencji uwzgl ę dniaj ą c odwołanie.

O kosztach post ę powania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówie ń publicznych, stosownie do wyniku post ę powania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodnicz ą cy: ……………………..…