Postanowienie KIO 678/18

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 678/17

POSTANOWIENIE z dnia 20 kwietnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Izabela Niedziałek-Bujak Członkowie: Aneta Ml ą cka Andrzej Niwicki

Protokolant: Sylwia Jankowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 kwietnia 2017 r. przez wykonawcę Europa Express City Spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskie 144 (02-305 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zarz ą d Transportu Miejskiego ul. Żelazna 61 (00-848 Warszawa)

orzeka: 1 Odrzuca odwołanie.

2.1 Kosztami post ę powania obci ąż a wykonawc ę Europa Express City Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie i:

2.2 zalicza w poczet kosztów post ę powania odwoławczego kwot ę 7.500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysi ę cy pi ęć set złotych, zero groszy) uiszczon ą przez Wykonawc ę Europa Express City Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania;

2.3 nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urz ę du Zamówie ń Publicznych na rzecz wykonawcy Europa Express City Sp. z o.o. z siedzib ą w Warszawie kwoty 7 500 zł 00 gr. (słownie: siedem tysi ę cy pi ęć set złotych zero groszy), stanowi ą cej nadpłat ę ponad nale ż ny wpis.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 z pó ź n. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia - przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Warszawie.

Przewodnicz ą cy: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ………………………………

Sygn. Akt: KIO 678/17

U z a s a d n i e n i e W postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie w trybie przetargu nieograniczonego na ś wiadczenie usługi przewozu regularnego wykonywanej w ramach systemu zbiorowej komunikacji lokalnej ł ą cz ą cej obszar gminy Raszyn z miastem st. Warszawa (nr ref. 93/2016), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 12.12.2016 r., pod numerem 364801, wykonawca Europa Express City Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej jako Odwołujący), wniósł w dniu 6 kwietnia 2017 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 678/17). Odwołanie wniesione zostało wobec czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu z postępowania Odwołującego. Odwołuj ą cy zarzuca Zamawiaj ą cemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy Pzp, art. 24 ust. 5 pkt 4 Ustawy Pzp poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy nie zachodz ą okoliczno ś ci wskazane w przepisach oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołuj ą cego mimo, i ż nie zachodzi przesłanka jej odrzucenia. Ponadto, Odwołuj ą cy wskazał na brak uzasadnienia faktycznego i prawnego dla przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy Pzp oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej ofert, która nie mo ż e by ć w ś wietle przepisów Ustawy i siwz wybrana, czyli naruszaj ą ce art. 91 Ustawy. Odwołuj ą cy wniósł o uwzgl ę dnienie odwołania i nakazanie Zamawiaj ą cemu uniewa ż nienia czynno ś ci oceny ofert, w tym czynno ś ci wykluczenia Odwołuj ą cego z post ę powania i odrzucenia jego oferty, powtórzenia czynno ś ci oceny oferty Odwołuj ą cego i dokonanie wyboru oferty, która w kryteriach oceny ofert uzyska najwy ż sz ą ocen ę , tj. oferty Odwołuj ą cego. Odwołuj ą cy ui ś cił wpis w wysoko ś ci 15 000,00 zł.

Zamawiaj ą cy w dniu 4 kwietnia 2017 r. przekazał Odwołuj ą cemu informacj ę o wyborze oferty najkorzystniejszej i podstawach wykluczenia go z post ę powania i odrzucenia jego oferty. Zamawiaj ą cy wykluczył Odwołuj ą cego z post ę powania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Ustawy Pzp uznaj ą c, i ż Wykonawca przedstawił informacj ę wprowadzaj ą ce Zamawiaj ą cego w bł ą d mog ą ce mie ć istotny wpływ na decyzj ę podejmowane w post ę powaniu, bez wskazania jakie informacje wprowadzaj ą ce w bł ą d zostały podane przez Odwołuj ą cego i jaki mogły wywrze ć wpływ na decyzje Zamawiaj ą cego. Zamawiaj ą cy wskazał natomiast dwa pisma PKP Intercity zał ą czone do informacji o wyborze oferty, z czego mo ż na wnioskowa ć , ż e wg Zamawiaj ą cego te pisma podaj ą uzasadnienie faktyczne wykluczenia, czyli dowodz ą wprowadzenia Zamawiaj ą cego w bł ą d przez Odwołuj ą cego i wpływu tej czynno ś ci na decyzje Zamawiaj ą cego.

Warto ść zamówienia ustalona została przez Zamawiaj ą cego na kwot ę 832.568,88 zł. (wraz z zamówieniami uzupełniaj ą cymi), co stanowi równowarto ść 199.422,47 euro i nie przekracza kwoty okre ś lonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Ustawy dla zamówienia sektorowego. Zgodnie z § 1 pkt 3 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot warto ś ci zamówie ń oraz konkursów, od których jest uzale ż niony obowi ą zek przekazywania ogłosze ń Urz ę dowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz. U. z 2015 r., poz. 2263 ze zm.), ogłoszenia dotycz ą ce zamówie ń publicznych przekazuje si ę Urz ę dowi Publikacji Unii Europejskiej, je ż eli warto ść zamówie ń sektorowych jest równa lub przekracza wyra ż on ą w złotych równowarto ść kwoty 418 000 euro – dla dostaw lub usług. W ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym w Biuletynie Zamówie ń Publicznych, jako Zamawiaj ą cy wskazani zostali: Zarz ą d Transportu Miejskiego w Warszawie (działaj ą cy na podstawie udzielonych pełnomocnictwa w imieniu i na rzecz Miasta Stołecznego Warszawa) oraz Gmina Raszyn, w imieniu których upowa ż nionym do przeprowadzenia post ę powania oraz wyboru najkorzystniejszej oferty jest Zarz ą d Transportu Miejskiego w Warszawie (zgodnie z porozumieniem z dnia 29.08.2014 r. zawartym pomi ę dzy Miastem Stołecznym Warszawa oraz Gmin ą Raszyn). Zarz ą d Transportu Miejskiego stanowi jednostk ę organizacyjn ą m. st. Warszawy nie posiadaj ą c ą osobowo ś ci prawnej, prowadzon ą w formie jednostki bud ż etowej. Zgodnie z § 2 Statutu wykonuje w imieniu m.st. Warszawy zadania w zakresie organizowania oraz zarz ą dzania publicznym transportem zbiorowym w rozumieniu ustawy z dnia 16 grudnia 2010r. o publicznym transporcie zbiorowym (Dz. U. z 2011 r. Nr 5, poz. 13). Zamawiaj ą cy w pi ś mie z dnia 07.04.2017 r. wskazał, i ż przedmiotowe zamówienie stanowi zamówienie sektorowe o warto ś ci nie przekraczaj ą cej 418 000 euro i zał ą czył opini ę UZP z 26.01.2017 r. UZP/DP/O/026/855(3)/16/PK KW-747/17, z której wynika, i ż Zarz ą d Transportu Miejskiego w Warszawie jest uprawniony do udzielania zamówie ń publicznych o charakterze sektorowym, o ile okre ś lone zamówienia realizowane b ę d ą w celu wykonywania działalno ś ci sektorowej, o których mowa w art. 132 ust. 1 ustawy Pzp. W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz), w rozdziale II Zamawiaj ą cy wskazał, i ż post ę powanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego, do którego zastosowanie maj ą przepisy ustawy Pzp, o warto ś ci udzielanego zamówienia nie przekraczaj ą cej równowarto ś ci kwoty okre ś lonej w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, tj. 209 000,00 euro. W odpowiedzi na odwołanie zło ż onej na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron w dniu 20 kwietnia 2017 r. Zamawiaj ą cy wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.

Na posiedzeniu niejawnym prowadzonym z udziałem stron w dniu 20.04.2017 r., Izba stwierdziła, i ż zachodzi podstawa do odrzucenia odwołania w oparciu o przepis art. 189 ust. 2 pkt 1 w zw. z art. 133 ust. 1 Ustawy Prawo zamówie ń publicznych (dalej jako Ustawa). Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 1 Ustawy Izba odrzuca odwołanie, je ż eli stwierdzi, ż e w sprawie nie maj ą zastosowania przepisy ustawy. Zgodnie natomiast z art. 133 ust. 1 Ustawy Do udzielania zamówie ń sektorowych ustaw ę stosuje si ę , je ż eli warto ść zamówienia jest równa lub przekracza kwoty okre ś lone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, czyli dla usług kwotę 418 000 euro. W zaistniałym stanie, potwierdzonym ustaleniami dokonanymi z udziałem stron na posiedzeniu Izba uznała, i ż zamówienie faktycznie jest zamówieniem sektorowym, do którego zastosowanie maj ą zasady opisane w dziale III rozdziale 5 Ustawy. Okoliczno ś ci zwi ą zane z brakiem informacji o takim charakterze zamówienia, tak w ogłoszeniu, jak i siwz, nie wpływały na ocen ę stanu faktycznego, który zasadniczo nie budził sporu. Strony nie prowadziły bowiem sporu na okoliczno ść ustalenia, czy Zamawiaj ą cy jest podmiotem, o którym mowa w art. 3 ust. 1-4 Ustawy, a tak ż e czy przedmiotowa usługa jest udzielana w celu wykonywania działalno ś ci opisanej w art. 132 ust. 1 pkt 6 Ustawy, w ramach obsługi sieci ś wiadcz ą cych publiczne usługi w zakresie transportu autobusowego. Nie była równie ż sporna pomi ę dzy stronami warto ść zamówienia wskazana przez Zamawiaj ą cego w protokole post ę powania oraz siwz, mniejsza od warto ś ci 209 000 euro. Rozstrzygni ę cia wymagało natomiast wskazanie, czy dla uznania dopuszczalno ś ci wniesienia odwołania na czynno ś ci Zamawiaj ą cego podj ę te w tak prowadzonym postepowaniu, znaczenie ma sposób zakwalifikowania przedmiotu, jako zamówienia klasycznego w momencie ogłoszenia postepowania o zamówienie publiczne w Biuletynie Zamówie ń Publicznych. Odnosz ą c si ę do tak postawionej kwestii Izba uznała, i ż Zamawiaj ą cy faktycznie ogłaszaj ą c post ę powanie prowadził je jako post ę powanie klasyczne (nie sektorowe) i dopiero po uzyskaniu opinii Prezesa UZP upewnił si ę co do skutków nowelizacji przepisu art. 132 ust. 1, w którym poszerzono grup ę podmiotów, które mog ą udziela ć zamówie ń sektorowych, o wskazane w art. 3 ust. 1 pkt 1 i 2, czyli jednostki sektora finansów publicznych w rozumieniu przepisów o finansach publicznych (pkt 1) oraz inne, ni ż okre ś lone w pkt 1, pa ń stwowe jednostki organizacyjne nieposiadaj ą ce osobowo ś ci prawnej (pkt 2). Jako Zamawiaj ą cy z sektora finansów publicznych, w przypadku udzielania zamówie ń w celu wykonywania działalno ś ci polegaj ą cej na obsłudze sieci ś wiadcz ą cych publiczne usługi w zakresie transportu autobusowego, stosowa ć mo ż e przepisy Ustawy z uwzgl ę dnieniem zasad opisanych w dziale III rozdziale 5 Ustawy. Izba uznała, i ż ocena stanu faktycznego i prawnego istniej ą ca w momencie wszcz ę cia postepowania, dokonywana na potrzeby oceny dopuszczalno ś ci wniesienia odwołania, mo ż e odbiega ć od

wcze ś niejszych zało ż e ń Zamawiaj ą cego. Fakt bowiem zamieszczenia ogłoszenia w biuletynie zamówie ń publicznych, jak i wskazanie jego warto ś ci przez odniesienie do progu zamówie ń klasycznych nie stoi na przeszkodzie dla odmiennej oceny skutków działa ń Zamawiaj ą cego, czy to przez organ orzekaj ą cy w sporze (KIO, S ą dy Powszechne), czy te ż organ kontroli (Prezes UZP). Fakt, i ż Zamawiaj ą cy pocz ą tkowo kwalifikował zamówienie do postepowania klasycznego, nie pozbawia go charakteru wła ś ciwego zamówieniom sektorowym w rozumieniu przepisów Ustawy. Wydaje si ę , ż e sam Odwołuj ą cy tak ż e dokonał odmiennej ni ż Zamawiaj ą cy oceny stanu faktycznego, uiszczaj ą c wpis w wi ę kszej wysoko ś ci, wła ś ciwej dla zamówie ń sektorowych o warto ś ci przekraczaj ą cej próg 418 000 euro (publikowanych w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej). W ś wietle powy ż szego Izba uznała, i ż czynno ś ci Zamawiaj ą cego, jak ka ż de inne podj ę te w postepowaniu mog ą by ć poddane weryfikacji na etapie post ę powania odwoławczego, w szczególno ś ci przy badaniu przeszkód formalnych do nadania biegu wnoszonym ś rodkom ochrony prawnej. W ocenie Izby, pierwsze ń stwo nale ż y da ć normie bezwzgl ę dnie obowi ą zuj ą cej, jak ą zawiera przywołany przepis art. 133 ust. 1 Ustawy, st ą d decyzje Zamawiaj ą cego, nie mogły wyklucza ć skutku, jaki Ustawa wprowadza wobec zamówie ń sektorowych, tj. braku zastosowania jej przepisów do zamówie ń o warto ś ci ni ż szej ni ż 418 000 euro. W sprawie nie budziła w ą tpliwo ś ci warto ść zamówienia wskazana w protokole post ę powania, której ustalenie nie było obj ę te zarzutami, a która nie wymagała zamieszczenia ogłoszenia w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej. Ogłoszenie zostało zamieszczone w biuletynie zamówie ń publicznych, co mogło wprowadza ć w bł ą d wykonawców ubiegaj ą cych si ę o zamówienie przy ustaleniu rzeczywistego charakteru zamówienia i ewentualnych rygorów Ustawy, które mog ą mie ć zastosowanie. W niniejszej sprawie, bł ę dne informacje co do charakteru zamówienia, nie miały jednak wpływu na prawa wykonawców, gdy ż to Ustawa okre ś la reguły obowi ą zuj ą ce dla zamówie ń okre ś lonego rodzaju. Skoro przy zamówieniach sektorowych przepisy Ustawy znajduj ą zastosowanie dopiero przy warto ś ci 418 000 euro, ani czynno ś ci Zamawiaj ą cego, ani decyzje Izby, nie mog ą prowadzi ć do przyznania wi ę kszych uprawnie ń , ni ż te jakie wynikaj ą z Ustawy. Reasumuj ą c nale ż y uzna ć , ż e w sprawie dotycz ą cej zamówienia sektorowego o warto ś ci mniejszej od kwoty 418 000 euro, do którego nie maj ą zastosowania przepisy Ustawy, w tym dotycz ą ce ś rodków ochrony prawnej, odwołanie nie przysługuje i podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 1 Ustawy. Wobec powy ż szego, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach post ę powania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Prawa zamówie ń publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba zaliczyła do kosztów post ę powania odwoławczego kwot ę wpisu wniesion ą przez Odwołuj ą cego w wysoko ś ci 7.500 zł. Izba nakazała zwrócił Odwołuj ą cemu kwot ę 7.500 zł. nadpłacon ą ponad nale ż ny wpis w post ę powaniu o warto ś ci nie przekraczaj ą cej kwoty, od której uzale ż niony jest obowi ą zek publikacji ogłoszenia o zamówieniu w publikatorze unijnym.

Przewodnicz ą cy: ………………………. Członkowie; ………………………. ……………………….