Wyrok KIO 649/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt KIO 649/17

WYROK z dnia 13 kwietnia 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Agata Mikołajczyk

Protokolant: Adam Skowro ń ski

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 kwietnia 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2017 r. przez odwołującego - Luxury Medical Care Sp. z o.o., Sp. k., ul. Słomi ń skiego 17/ lok. 47, 00-195 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Mokotów, ul. Rakowiecka 25-27, 02-517 Warszawa ,

1. Oddala odwołanie;

‎ orzeka:

2. Kosztami postępowania obciąża wnoszącego odwołanie wykonawcę - Luxury Medical Care Sp. z o.o., Sp. k., ul. Słomi ń skiego 17/ lok. 47, 00-195 Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Luxury Medical Care Sp. z o.o., Sp. k., ul. Słomi ń skiego 17/ lok. 47, 00-195 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania;

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zmianami) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia - przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Warszawie.

Przewodnicz ą cy: ………………………………

Sygn. akt: KIO 649/17

‎ Uzasadnienie

Odwołanie zostało wniesione w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego przez wykonawc ę - Luxury Medical Care Spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą Spółka komandytowa z siedzib ą w Warszawie [Odwołuj ą cy], którego przedmiotem jest „Dowóz 96 dzieci niepełnosprawnych zamieszkałych na terenie Dzielnicy Mokotów do szkół i placówek o ś wiatowych na trasie dom-szkoła-dom dla o ś miu Obszarów Mokotowa" wobec tre ś ci Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) oraz Ogłoszenia o zamówieniu (Ogłoszenie). Przedmiot zamówienia podzielony został na osiem cz ęś ci. Ogłoszenie o przedmiotowym post ę powaniu zostało opublikowane w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej w dniu 22 marca 2017 r. Zdaniem wnosz ą cego odwołanie, zamawiaj ą cy – Miasto Stołeczne Warszawa – Dzielnica Mokotów naruszył przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówie ń publicznych [Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.] [ustawa Pzp], a mianowicie: 1. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust 1, 2 i 3 Pzp z uwagi na opisanie przedmiotu zamówienia (w ka ż dej z 8 cz ęś ci) w sposób mog ą cy utrudnia ć uczciwa konkurencje, a mianowicie: przedstawienie takich zasad realizacji przedmiotu zamówienia, które s ą (z przyczyn nieznajduj ą cych uzasadnienia nieadekwatne i wygórowane w stosunku do rzeczywistych potrzeb i wymaga ń aby przedmiot zamówienia wykona ć co najmniej prawidłowo, rzetelnie i zgodnie ze wszelkimi zasadami, co w konsekwencji mo ż e prowadzi ć do naruszenia uczciwej konkurencji; 2. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 2a oraz ust 2 pkt 5) ustawy Pzp w zw. z art 36 ust. 1 pkt 13) Pzp z uwagi na wprowadzenie pozornych kryteriów oceny ofert, a tym samym zastosowanie kryterium ceny, jako kryterium o wadze przekraczaj ą cej 60% bez jednoczesnego okre ś lenia standardów jako ś ciowych odnosz ą cych si ę do wszystkich istotnych cech przedmiotu zamówienia, a co najmniej poprzez wprowadzenie kryterium do ś wiadczenia osób w sytuacji, gdy nie ma to znacz ą cego wpływu na jako ść wykonania zamówienia. W zwi ą zku z powy ż szym, Odwołuj ą cy wniósł o: 1) uwzgl ę dnienie odwołania w cało ś ci; 2) przeprowadzenie zmian w dokumentacji post ę powania, które spowoduj ą usuni ę cie wszystkich narusze ń wskazanych w tre ś ci niniejszego odwołania, w tym w szczególno ś ci nakazanie Zamawiaj ą cemu zmiany tre ś ci SIWZ oraz Ogłoszenia: a. dla ka ż dej z 8 cz ęś ci zamówienia wykre ś lenie z opisu przedmiotu zamówienia: (1) zakazu u ż ywania przez załog ę samochodu ubiorów w kolorze czerwonym z oznakowaniem sanitariusz, ratownik medyczny, itp.; (2) zakazu realizacji przedmiotu zamówienia samochodami sanitarnymi, karetkami, które zajmuj ą si ę przewo ż eniem pacjentów szpitalnych, dializowanych oraz materiału biologicznego; b. usuni ę cie kryteriów „do ś wiadczenie opiekuna" oraz „kary umowne"; c. ustalenie kryterium ceny na dopuszczalnym poziomie 60%.

Odwołuj ą cy stwierdził, ż e posiada interes prawny we wniesieniu odwołania albowiem wadliwy, naruszaj ą cy zasad ę uczciwej konkurencji, a w konsekwencji niezgodny z ustaw ą Pzp opis przedmiotu zamówienia zawarty w SIWZ oraz Ogłoszeniu utrudnia (a w praktyce uniemo ż liwia) mu zło ż enie prawidłowej i zgodnej z warunkami okre ś lonymi przez Zamawiaj ą cego oferty. Powy ż sze prowadzi bezpo ś rednio do nara ż enia Odwołuj ą cego na brak mo ż liwo ś ci udziału w post ę powaniu, pozyskaniu zamówienia i w konsekwencji szkod ę w postaci utraty zysku, który Odwołuj ą cy mógłby osi ą gn ąć w wypadku wyboru jego oferty (uznania oferty za najkorzystniejsz ą i zawarcia umowy o realizacj ę zamówienia publicznego). W przypadku uwzgl ę dnienia niniejszego odwołania Odwołuj ą cy b ę dzie mógł zło ż y ć ofert ę na korzystnych dla Zamawiaj ą cego warunkach i podj ąć działania w celu uzyskania przedmiotowego zamówienia w Post ę powaniu. Obecna tre ść SIWZ i Ogłoszenia jest skonstruowana w sposób eliminuj ą cy Odwołuj ą cego z mo ż liwo ś ci ubiegania si ę o realizacj ę zamówienia, pomimo, ż e posiada do ś wiadczenie, wiedz ę i wszystkie inne mo ż liwo ś ci niezb ę dne do wykonania przedmiotu umowy w sposób nale ż yty.

W uzasadnieniu, odno ś nie pierwszego zarzutu wskazał, ż e postanowienia specyfikacji mog ą doprowadzi ć do naruszenia uczciwej konkurencji, a w szczególno ś ci bezzasadnego wykluczenia z realizacji zamówienia podmiotów, które w ramach swojej działalno ś ci zajmuj ą si ę równie ż transportem sanitarnym. Wskazał na pkt 3 zgodnie z którym: „nie dopuszcza u ż ywania przez załog ę samochodu ubiorów w kolorze czerwonym z oznakowaniem sanitariusz, ratownik medyczny itp." oraz na tiret pierwszy w pkt 4 OPZ: „nie dopuszcza si ę transportu samochodami sanitarnymi, karetkami, które zajmuj ą si ę przewo ż eniem pacjentów szpitalnych, dializowanych oraz materiału biologicznego". Z powy ż szych punktów, zdaniem wykonawcy, nale ż y wyci ą gn ąć dwa podstawowe wnioski: a) Zamawiaj ą cy bez logicznego uzasadnienia, wył ą cza z realizacji zamówienia wykonawców, których załogi s ą profesjonalnie przeszkolone i ubrane w jednakowe kostiumy. Dodatkowo Zamawiaj ą cy wyklucza wykonawców, którzy nie tylko posiadaj ą w swojej flocie pojazdy sanitarne lub karetki, a jedynie ogranicza si ę do firm transportowych (rozumianych w ą sko). b) Zamawiaj ą cy, bezpodstawnie, próbuje wył ą czy ć z realizacji zamówienia podmioty, które w ramach swojej działalno ś ci zajmuj ą si ę te ż transportem sanitarnym. Jego zdaniem, dokonany opis przedmiotu zamówienia mo ż e utrudnia ć uczciw ą konkurencj ę , a tym samym narusza art. 29 ust. 2 Pzp. Prowadzi bowiem do zaw ęż enia post ę powania dla konkretnych wykonawców oraz preferuje wykonawców zajmuj ą cych si ę wył ą cznie w ą sko rozumianym transportem osób w pojazdach przystosowanych do przewozu niepełnosprawnych, pomimo ż e inne podmioty te ż spełniaj ą warunki udziału w post ę powaniu i posiadaj ą niezb ę dne do ś wiadczenie (tak ż e w transporcie dzieci niepełnosprawnych), wiedz ę i umiej ę tno ś ci. Wskazał na orzeczenie KIO sygn. akt: KIO 2419/16), podnosz ą c, ż e: "Uprawnienie do okre ś lenia przedmiotu zamówienia w taki sposób,

który w pełni zabezpiecza jego potrzeby przysługuje w sposób oczywisty zamawiaj ą cemu, który jako profesjonalista jest w tym zakresie najlepiej zorientowany. Jednocze ś nie jednak opis przedmiotu zamówienia, którego zrealizowanie ma zaspokoi ć uzasadnione potrzeby zamawiaj ą cego nie mo ż e narusza ć zasad zamówie ń publicznych, w szczególno ś ci wynikaj ą cych z tre ś ci art. 7 oraz art. 29 Pzp. Potrzeby musz ą by ć obiektywnie uzasadnione, a ewentualne przedmiotowe wymagania nie mog ą mie ć na celu preferowanie okre ś lonego wykonawcy". Na marginesie Odwołuj ą cy wskazał, ż e wyeliminowanie z pomocy dzieciom w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia sanitariuszy stoi w sprzeczno ś ci z zasadami logicznego rozumowania. Transport dzieci niepełnosprawnych to nierzadko ci ęż ka fizyczna praca, w której najlepiej sprawdzaj ą si ę wła ś nie do ś wiadczeni sanitariusze, którym Zamawiaj ą cy zdaje si ę zakazywa ć wykonywania takiej pracy w ramach realizacji przedmiotowego zamówienia.

Odno ś nie drugiego zarzutu podał, ż e kryterium „Do ś wiadczenie opiekuna" jest pozorne, gdy ż nie istniej ą ż adne mechanizmy pozwalaj ą ce na zweryfikowanie do ś wiadczenia opiekuna (nie istniej ą ż adne rejestry, certyfikaty czy nawet wytyczne czym jest zawód „opiekuna" lub z jakimi obowi ą zkami taka funkcja si ę wi ąż e). Zamawiaj ą cy wprowadzaj ą c takie kryterium wyst ą pił przeciwko podstawowej zasadzie oceny ofert w ramach Pzp, tj. uniemo ż liwił zró ż nicowanie jako ś ci ofert na podstawie potencjału konkuruj ą cych wykonawców. Ponadto, jego zdaniem, nie znajduje ż adnego uzasadnienia wprowadzanie tak znacz ą cych ró ż nic (10% mo ż liwych punktów) w zale ż no ś ci od (nieweryfikowalnego) czasu do ś wiadczenia opiekunów. Fakt niemo ż liwo ś ci sprawdzenia czym jest (i jak jest udokumentowane) do ś wiadczenie opiekunów, a tym samym jego pozorno ść , prowadzi do tego, ż e kryterium ceny w rzeczywisto ś ci jest jedynym kryterium oceny ofert. Powy ż sze twierdzenie odniósł równie ż do kryterium „Kar umownych”, które de facto staje si ę kryterium ceny, które odnosi si ę po ś rednio do warto ś ci realizacji Zamówienia i podobnie jak cena dotyczy ekspozycji maj ą tkowej wykonawcy w stosunku do Zamawiaj ą cego i mo ż liwych do poniesienia przez niego w przyszło ś ci kosztów.

W konkluzji stwierdził, ż e w przedmiotowym stanie faktycznym i prawnym postanowienia zawarte w SIWZ oraz Ogłoszeniu (kryteria oceny ofert, a tak ż e opis przedmiotu zamówienia) ra żą co naruszaj ą zasady uczciwej konkurencji. Kluczow ą zasad ą przepisów dotycz ą cych udzielania zamówie ń publicznych jest formułowanie warunków realizacji zamówienia (opis przedmiotu zamówienia) w sposób adekwatny do rzeczywistych potrzeb niezb ę dnych do realizacji danych usług, robót budowlanych lub dostaw. Nie ulega w ą tpliwo ś ci, i ż w niniejszym post ę powaniu Zamawiaj ą cy nie dostosował SIWZ oraz Ogłoszenia do ww. norm, a tym samym post ę powanie przez niego prowadzone nie mo ż e dalej toczy ć si ę w

oparciu o obecny SIWZ i Ogłoszenie gdy ż naruszałoby tym samym uczciw ą konkurencj ę eliminuj ą c podmiot, który swoim do ś wiadczeniem i uzyskanymi referencjami daje gwarancj ę nale ż ytego wykonania zamówienia. Wskazał wyrok KIO w sprawie sygn. akt: KIO 2634/2014, podnosz ą c, ż e: „Zakazane jest dokonywanie opisu przedmiotu zamówienia nie tylko takiego, który utrudnia uczciw ą konkurencj ę , wskazuj ą c na konkretny produkt, ale i takiego, który potencjalnie mógłby wpłyn ąć na konkurencj ę na rynku. Dyspozycj ą art 29 ust. 2 Pzp obj ę te jest zaistnienie co najmniej mo ż liwo ś ci utrudniania uczciwej konkurencji, tak wi ę c spełnienie dyspozycji tego przepisu niekoniecznie musi przybiera ć charakter bezpo ś redniego godzenia w uczciw ą konkurencj ę ."

Zamawiaj ą cy w odpowiedzi na odwołanie stwierdził, ż e uwzgl ę dnił zarzuty dotycz ą ce kryteriów w ten sposób, ż e odno ś nie kryterium do ś wiadczenie opiekuna zmniejszył wag ę kryterium oraz wprowadził wymóg przedstawienia za ś wiadczenia, umo ż liwiaj ą cego weryfikacj ę do ś wiadczenia opiekuna, a w przypadku kryterium – kary umowne – to kryterium wykre ś lił, a w jego miejsce wprowadził kryterium: „Parametry techniczne pojazdów (rok produkcji samochodów przewidzianych do realizacji zamówienia – waga 20%”. Stwierdził tak ż e, ż e odrzuca zarzut dotycz ą cy prób wył ą czenia z realizacji zamówienia podmiotów, które zajmuj ą si ę transportem sanitarnym, albowiem w post ę powaniu mog ą uczestniczy ć wszyscy wykonawcy, którzy posiadaj ą licencj ę zezwalaj ą c ą na wykonywanie transportu drogowego osób, obejmuj ą cej co najmniej obszar m.st. Warszawy, zgodnie z ustaw ą o transporcie drogowym. Wskazał tak ż e na okre ś lenie przedmiotu zamówienia za pomoc ą kodu CPV – Usługi w zakresie transportu drogowego – 60130000-9.

Izba ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje:

Odwołanie podlega oddaleniu.

Rozpoznaj ą c zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust 1, 2 i 3 Pzp Izba nie zgodziła si ę z twierdzeniami wykonawcy, ż e wymagania zwi ą zane z realizacj ą przedmiotu zamówienia, nie znajduj ą uzasadnienia oraz, ż e s ą wygórowane w stosunku do rzeczywistych potrzeb i wymaga ń .

Odno ś nie zarzutów skierowanych do postanowie ń punktu 3 i 4 Opisu przedmiotu zamówienia [zał ą cznik 8a do 8h specyfikacji], Izba w pierwszej kolejno ś ci stwierdza, ż e zgodnie z punktem 4 tiret pierwszy Zamawiaj ą cy wymaga od wykonawcy „ zapewnienia

transportu dzieci niepełnosprawnych oznakowanymi samochodami (widoczne oznakowanie pojazdu z przodu i z tyłu symbolem: przejazd dla osób niepełnosprawnych – zgodnie z art. 58 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. Prawo o ruchu drogowym (…) przystosowanymi pod wzgl ę dem technicznym do przewozu dzieci niepełnosprawnych, wyposa ż onymi w odpowiedni sprz ę t ułatwiaj ą cy wsiadanie i wysiadanie dziecku poruszaj ą cemu si ę na wózku inwalidzkim tj. wind lub najazdów dla wózków inwalidzkich oraz odpowiednie zabezpieczenie dla przewozu dzieci i wózków oraz pasy do przypinania dzieci znajduj ą cych si ę na wózkach (nie dopuszcza si ę transportu samochodami sanitarnymi, karetkami, które zajmuj ą si ę przewo ż eniem pacjentów szpitalnych, dializowanych oraz materiału biologicznego) ." Zdaniem Izby zastrzeżenie w nawiasie, którego dotyczy zarzut odwołania, nie pozwala na stosowanie do przewozu dzieci, wyłącznie tego samego pojazdu sanitarnego, którym następuje transport pacjentów szpitalnych, dializowanych oraz materiału biologicznego. Nie wyklucza natomiast wogóle stosowania pojazdu zarejestrowanego jako „samochód specjalny – sanitarny – przewóz osób niepełnosprawnych” tylko z uwagi na adnotację, że jest to pojazd „sanitarny”. Izba zwraca uwagę, że zgodnie z przepisami o ruchu drogowym - pojazdem przeznaczonym do przewozu osób niepełnosprawnych jest pojazd konstrukcyjnie przystosowany do przewozu tych osób; przystosowanie to polega na wyposażeniu go w dodatkowe urządzenia, np. nisko opuszczaną podłogę, dźwig do transportowania niepełnosprawnych z wózkami inwalidzkimi. To oznacza, że samochód sanitarny uzyska oznaczenie przewidziane dla pojazdu służącego do przewozu osób niepełnosprawnych tylko wówczas, gdy spełnia stosowne wymaganie. Nie byłoby zatem żadnego uzasadnionego powodu, aby eliminować pojazd tylko z powodu dodatkowego oznaczenia „jako sanitarny”, w sytuacji gdy będzie to pojazd dedykowany – z podanymi wyłączeniami - dla realizacji tej usługi. Nie ma także żadnego powodu, aby wymagania, co do stroju traktować, jako nieadekwatne czy wygórowane. Powyższa usługa jest związana z dowozem dzieci niepełnosprawnych do szkół i placówek oświatowych na trasie dom-szkoła-dom. Z kolei strój ratownika medycznego [sanitariusza] jest umundurowaniem – zgodnie z przepisami o ratownictwie medycznym – w tym rozporządzeniem ministra zdrowia w sprawie oznaczenia systemu Państwowe Ratownictwo Medyczne oraz wymagań w zakresie umundurowania członków zespołów ratownictwa medycznego, zastrzeżonym dla osób wykonujących takie funkcje – w ramach umów udzielają medycznych czynności ratunkowe w ramach działalności leczniczej. Izba stwierdza, że punkt 3.3 OPZ [„ nie dopuszcza u ż ywania przez załog ę samochodu ubiorów w kolorze czerwonym z oznakowaniem sanitariusz, ratownik medyczny itp ."] dotyczy właśnie tego umundurowania, a nie koloru czerwonego, jako takiego. To postanowienie z pewnością nie wyłączy z realizacji zamówienia wykonawców, których załogi są profesjonalnie przeszkolone, w przypadku gdy będą miały inny strój niż umundurowanie przewidziane dla sanitariusza, czy ratownika medycznego.

Odno ś nie kryteriów – w zakresie podtrzymanego kryterium „Do ś wiadczenie opiekuna” - Izba przede wszystkim wskazuje, że wbrew twierdzeniom odwołania wytyczne czym jest zawód „opiekuna" lub z jakimi obowiązkami taka funkcja się wiąże zostały podane w opisie kryterium, a mianowicie: ” ofercie Wykonawcy, który skieruje do realizacji zamówienia opiekuna posiadaj ą cego przeszkolenie w zakresie udzielania pierwszej pomocy oraz do ś wiadczenie w opiece nad dzie ć mi niepełnosprawnymi sprawowanej w czasie zorganizowanego dowozu do placówek o ś wiatowych zostan ą przyznane punkty wg ni ż ej opisanych zasad: za do ś wiadczenie opiekuna od 1 roku do 3 lat -10 pkt; - za do ś wiadczenie opiekuna od 3 roku do 5 lat - 20 pkt; -za do ś wiadczenie opiekuna powy ż ej 5 lat-30 pkt .”. Wbrew twierdzeniu Odwołującego kryterium to nie jest pozorne, albowiem zweryfikowanie doświadczenia opiekuna mogło nastąpić na podstawie oświadczenia wykonawcy zainteresowanego uzyskaniem jak najwyższej punktacji. Kwestionowanie takiego oświadczenia mogło niewątpliwie następować w trybie odwoławczym przez konkurencyjnego wykonawcę. Nie jest zatem słuszne twierdzenie, że Zamawiający wprowadzając takie kryterium wystąpił przeciwko podstawowej zasadzie oceny ofert w ramach ustawy Pzp, a mianowicie uniemożliwił zróżnicowanie jakości ofert na podstawie potencjału konkurujących wykonawców. Izba zwraca uwagę, że zakres wymaganych informacji – wobec takiego opisu kryterium – Zamawiający pozostawił zainteresowanemu wykonawcy. Jednocześnie Izba stwierdza, że Zamawiający wobec zarzutu braku mechanizmu pozwalającego na zweryfikowanie tego doświadczenia wprowadził – modyfikacją z 7.04.2017 r. - formularz nr 9 oznaczony jako załącznik nr 9 do SIWZ: „ Informacja na temat do ś wiadczenia opiekuna/opiekunów skierowanych przez wykonawc ę do realizacji zamówienia (…), który miał wypełnić „ Wykonawca w celu uzyskania punktów w ramach Kryterium II do ś wiadczenie opiekuna (…). Z kolei reakcją Zamawiającego na zarzut braku „ uzasadnienia wprowadzenia tak znacz ą cych ró ż nic (10% mo ż liwych punktów) w zale ż no ś ci od (nieweryfikowalnego) czasu do ś wiadczenia opiekunów.” – było zmniejszenie wagi do 20 % i punktacji doświadczenia powyżej 2 lat maksymalnie do 20 pkt. Izba dodatkowo zauważa, że powyższe w toku rozprawy nie było podważane. Podobnie, jak wprowadzone w miejsce kryterium „kary umowne” - kryterium „Parametry techniczne pojazdów (rok produkcji samochodów przewidzianych do realizacji zamówienia – waga 20%” wraz z jego opisem, w którym podano, że punktacja dotyczy skierowanych do realizacji zamówienia samochodów wyprodukowanych nie wcześniej niż w 2012 roku.

Maj ą c powy ż sze na uwadze orzeczono jak w sentencji.

O kosztach post ę powania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz z uwzgl ę dnieniem przepisów rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238 ze zm.).

Przewodnicz ą cy:

………………………………