Wyrok KIO 361/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 361/17

WYROK z dnia 9 marca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Robert Skrzeszewski

Protokolant: Sylwia Jankowska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 lutego 2017 r. przez wykonawc ę R. P. prowadz ą cego działalno ść gospodarcz ą pod nazw ą Zakład Usług Ogólnobudowlanych i Transportu, ul. Łukasiewicza 14, 05-200 Wołomin w post ę powaniu prowadzonym przez Tramwaje Warszawskie sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa przy udziale wykonawców wspólnie ubiegaj ą cych si ę o udzielenie zamówienia publicznego: Tor-Kar-Sson sp. z o.o. s.k. i ZAB-BUD A. Z. zgłaszaj ą cych swoje przyst ą pienie do post ę powania odwoławczego o sygn. akt KIO 361/17 po stronie Zamawiaj ą cego

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami post ę powania obci ąż a Odwołuj ą cego: R. P. prowadz ą cego działalno ść gospodarcz ą pod nazw ą Zakład Usług Ogólnobudowlanych i Transportu, ul. Łukasiewicza 14, 05-200 Wołomin i: 2.1. zalicza w poczet kosztów post ę powania odwoławczego kwot ę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzie ś cia tysi ę cy złotych zero groszy) uiszczon ą przez Odwołuj ą cego: R. P. prowadz ą cego działalno ść gospodarcz ą pod nazw ą Zakład Usług Ogólnobudowlanych i Transportu, ul. Łukasiewicza 14, 05-200 Wołomin tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 wraz ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia - przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Warszawie.

Przewodnicz ą cy:……………………………..

Sygn. akt: KIO 361/17

U z a s a d n i e n i e

Zamawiaj ą cy: Tramwaje Warszawskie sp. z o.o., ul. Siedmiogrodzka 20, 01-232 Warszawa wszcz ą ł post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego na przebudow ę Zakładu Naprawy Tramwajów w Warszawie - zadanie nr 1: budynek hali remontowej.

Przedmiotowe zamówienie zostało ogłoszone w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej pod numerem 2016/S 219-399540.

Informacja o odrzuceniu oferty Odwołuj ą cego: R. P. prowadz ą cego działalno ść gospodarcz ą pod nazw ą Zakład Usług Ogólnobudowlanych i Transportu, ul. Łukasiewicza 14, 05-200 Wołomin z post ę powania została przekazana Odwołuj ą cemu w dniu 14 lutego 2017 r.

Zamawiaj ą cy w uzasadnieniu wyja ś nił, i ż przyczyn ą odrzucenia oferty Odwołuj ą cego jest wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, która - przed upływem terminu składania ofert - nie obejmowała pełnego okresu zwi ą zania ofert ą .

Zamawiaj ą cy podniósł, i ż aneks nr 1 zło ż ony po terminie składania ofert, tj. 4 stycznia 2017 r., obejmował pełen okres zwi ą zania ofert ą .

Zamawiaj ą cy uznał, i ż Odwołuj ą cy dokonał uzupełnienia wadium po upływie terminu składania ofert, co w opinii Zamawiaj ą cego jest niezgodne z art. 45 ust 3 ustawy Pzp.

Nie zgadzaj ą c si ę z czynno ś ci ą oceny i badania oferty Odwołuj ą cego, a w konsekwencji z czynno ś ci ą odrzucenia przez Zamawiaj ą cego jego oferty wniósł on odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołuj ą cy zarzucił Zamawiaj ą cemu naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7b w zw. z art. 45 ust. 3, art. art. 7 ust. 1 w zw. z art. 14 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych(Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 wraz ze zm.), zwanej dalej ustaw ą Pzp i 65 kodeksu cywilnego poprzez bł ę dne uznanie, i ż oferta Odwołuj ą cego podlega odrzuceniu z powodu nieprawidłowego wniesienia wadium, podczas gdy wadium zostało wniesione przez Odwołuj ą cego prawidłowo.

Jednocze ś nie Odwołuj ą cy wnosił o uwzgl ę dnienie odwołania i nakazanie Zamawiaj ą cemu, aby uniewa ż nił czynno ść oceny i badania ofert, w tym czynno ść odrzucenia oferty Odwołuj ą cego z Post ę powania, a nast ę pnie dokonał ponownie czynno ś ci oceny i badania ofert, w tym czynno ś ci wyboru oferty Odwołuj ą cego, jako najkorzystniejszej, w ś wietle kryteriów oceny ofert zawartych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ.

Odwołuj ą cy zwrócił uwag ę , ż e Zamawiaj ą cy w pkt. 9 SIWZ sformułował wymagania dotycz ą ce wadium. Żą dał wniesienia wadium w wysoko ś ci 120 000 zł. Zgodnie z pkt. 9.4. SIWZ w przypadku wnoszenia wadium w innej formie ni ż pieni ą dz, nale ż ało je zło ż y ć w Biurze Zamówie ń Publicznych. W pkt. 9.5 SIWZ wymagał, aby wadium w postaci gwarancji „posiadało okres wa ż no ś ci obejmuj ą cy ustalony na 60 dni okres zwi ą zania ofert ą liczony od ostatecznego terminu wyznaczonego na składanie ofert". Zgodnie z pkt. 9.7 SIWZ wskazano, ż e termin wnoszenia wadium upływa wraz z upływem terminu składania ofert.

Odwołuj ą cy podniósł, ż e zło ż ył ofert ą z zachowaniem terminu na składanie ofert wyznaczonego na 3 stycznia 2017 roku. 60-dniowy okres zwi ą zania ofert ą mijał 3 marca 2017 roku.

Nadto, zauwa ż ył, ż e wniósł on wadium w formie ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr 02GG26/0295/16/0005 wystawionej 17 grudnia 2016 roku przez InterRisk Towarzystwo Ubezpiecze ń S.A. (dalej „gwarancja ubezpieczeniowa") wraz z aneksem nr 1 do powołanej gwarancji z 19 grudnia 2016 roku (dalej „aneks nr 1") potwierdzaj ą cym, i ż gwarancja ubezpieczeniowa jest wa ż na przez okres od 3 stycznia 2017 roku do 3 marca 2017 roku.

W ocenie Odwołuj ą cego wbrew twierdzeniom Zamawiaj ą cego w okoliczno ś ciach sprawy brak podstaw do oceny, i ż oferta Odwołuj ą cego nie była prawidłowo zabezpieczona wadium przez cały okres zwi ą zania ofert ą , tj. od 3 stycznia 2017 roku do 3 marca 2017 r.

Podkre ś lił przy tym, i ż ustawa Pzp nie zawiera legalnej definicji wadium i w zwi ą zku z tym w tym zakresie odwoła ć nale ż y si ę na podstawie art. 14 ustawy Pzp do przepisów kodeksu cywilnego.

Wskazał, ż e zgodnie z art. 70 (4) par. 1 kc w warunkach przetargu mo ż na zastrzec, ż e przyst ę puj ą cy do przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do niego, wpłaci ć organizatorowi okre ś lon ą sum ę albo ustanowi ć odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium). Celem wniesienia wadium jest zatem zagwarantowanie zamawiaj ą cemu, aby

wykonawca przez okres zwi ą zania ofert ą , wypełnił w stosunku do niego okre ś lone zobowi ą zania - na gruncie ustawy Pzp, a konsekwencje ich niedopełnienia okre ś la przepis art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp wskazuj ą c na okoliczno ś ci, w których zamawiaj ą cy zatrzymuje wadium. Zatrzymanie wadium oznacza przej ę cie wadium przez zamawiaj ą cego na swoj ą rzecz. Odwołuj ą cy podniósł, ż e jedn ą z dopuszczonych w art. 45 ust. 6 ustawy Pzp form wadium stanowi gwarancja ubezpieczeniowa, a przepis art. 4 ust. 1 pkt 7 ustawy o działalno ś ci ubezpieczeniowej w ś ród czynno ś ci ubezpieczeniowych wymienia zawieranie umów gwarancji ubezpieczeniowej.

Gwarancja ubezpieczeniowa jest specyficzn ą , ukształtowan ą przez praktyk ę czynno ś ci ą ubezpieczeniow ą , znajduj ą c ą oparcie prawne przede wszystkim w zasadzie swobody układania stosunków zobowi ą zaniowych wyra ż on ą w art. 353 (1) kc. Tre ść gwarancji ubezpieczeniowej sprowadza si ę do zagwarantowania wypłaty przez gwaranta (zakład ubezpiecze ń ) na rzecz beneficjenta gwarancji okre ś lonego ś wiadczenia pieni ęż nego na wypadek zaj ś cia wymienionego w gwarancji zdarzenia. W praktyce gwarancja ubezpieczeniowa udzielana jest zazwyczaj na zlecenie dłu ż nika w celu wzmocnienia w ę zła obligacyjnego.

Zdaniem Odwołuj ą cego w odniesieniu do wadium w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego oznacza to, ż e zakład ubezpiecze ń zobowi ą zuje si ę do nieodwołalnego i bezwarunkowego zapłacenia kwoty wadium na rzecz zamawiaj ą cego, który jest beneficjentem gwarancji.

Odwołuj ą cy zaznaczył, ż e w okoliczno ś ciach sprawy wraz z ofert ą zło ż ył jako wadium gwarancj ę ubezpieczeniow ą z 17 grudnia 2016 r. wa ż n ą do 3 marca 2017 r. W gwarancji wskazane zostały wszystkie okoliczno ś ci uprawniaj ą ce Zamawiaj ą cego do zatrzymania wadium, okre ś lone w ustawie Pzp.

Według Odwołuj ą cego fakt obowi ą zywania gwarancji ubezpieczeniowej przez cały okres zwi ą zania ofert ą , tj. do 3 marca 2017 roku potwierdza o ś wiadczenie gwaranta InterRisk Towarzystwo Ubezpiecze ń S.A. (dalej „gwarant") z 10 lutego 2017 r.

Odwołuj ą cy powołał si ę na o ś wiadczenie gwaranta z 10 lutego 2017r., gdzie wskazano w powołanym o ś wiadczeniu gwaranta, gwarancja ubezpieczeniowa „została udzielona na okres 60 dni to jest: od 03.01.2017 r. do 03.03.2017 r”.

Zwrócił uwag ę , ż e Gwarant o ś wiadczył, i ż „wypłaciłby beneficjentowi kwot ę gwarancji w okresie wskazanym we wniosku - tj. do dnia 03.03.2017r. Aneks z dnia 19.12.2016. ma charakter wył ą cznie potwierdzaj ą cy ten fakt”.

W ocenie Odwołuj ą cego o ś wiadczenie to jest zgodne z wnioskiem o wystawienie gwarancji z 6 grudnia 2016 r. skierowanym do gwaranta przez Odwołuj ą cego, w którym wskazano na okres zwi ą zania ofert ą - 60 dni. Zał ą cznik do wniosku stanowiła SIWZ.

W opinii Odwołuj ą cego powy ż sze dowodzi, i ż wadium zostało wniesione prawidłowo.

Wskazał na okoliczno ść , ż e przez cały okres zwi ą zania ofert ą Zamawiaj ą cy miał mo ż liwo ść domagania si ę od gwaranta wypłaty sumy gwarancyjnej stanowi ą cej wadium w opisanych ustaw ą Pzp okoliczno ś ciach.

Zauwa ż ył, ż e jak wskazał gwarant w o ś wiadczeniu z 10 lutego 2017 r. samo powołanie numeru gwarancji było wystarczaj ą ce dla Zamawiaj ą cego, aby gwarant wypłacił mu kwot ę wadium w okoliczno ś ciach wskazanych w gwarancji.

Tym samym, zdaniem Odwołuj ą cego - cel gwarancji był osi ą gni ę ty od momentu upływu terminu składania ofert przez cały okres zwi ą zania ofert ą (tj. przez 60 dni, do 3 marca 2017 roku).

Stwierdził, ż e Zamawiaj ą cy przez cały okres 60 dni mógł zatrzyma ć wadium w okoliczno ś ci wskazanych w ustawie Pzp i samej gwarancji, co potwierdza to datowany na 19 grudnia 2017 r. (a zatem przed terminem składania ofert) aneks nr 1.

Według Odwołuj ą cego jego oferta od chwili upływu terminu składania ofert była zabezpieczona wadium (gwarancja na dzie ń upływu terminu składania ofert obowi ą zywała przez 60 dni, tj. od upływu terminu składania ofert do 3 marca 2017 roku).

Dalej powołał si ę na wyrok S ą du Najwy ż szego z 12 kwietnia 2013 roku, sygn. akt IV CSK 569/12 z tez ą , ż e do umowy gwarancji ubezpieczeniowej znajduje zastosowanie przepis art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 65 kc, gdzie zgodnie z powołanym przepisem w umowach nale ż y raczej bada ć , jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, ani ż eli opiera ć si ę na jej dosłownym brzmieniu (art. 65 par. 2 kc).

Według Odwołuj ą cego Zamawiaj ą cy w niniejszej sprawie bezzasadnie pomin ą ł cel i zgodn ą wol ę stron umowy gwarancji ubezpieczeniowej wyra ż aj ą c ą si ę w udzieleniu

gwarancji na cały okres zwi ą zania ofert ą (60 dni wskazane w SIWZ i we wniosku o wystawienie gwarancji, do której SIWZ była zał ą czona).

Zarzucił, ż e Zamawiaj ą cy pomin ą ł, dokonuj ą c wykładni o ś wiadczenia woli gwaranta, tre ść aneksu (wystawionego 19 grudnia 2016 roku, czyli przed terminem składania ofert), kontrfaktycznie przyjmuj ą c, i ż wadium ustanowione gwarancj ą ubezpieczeniow ą nie obejmowało całego okresu zwi ą zania ofert ą .

Zdaniem Odwołuj ą cego Zamawiaj ą cy powinien powzi ąć w ą tpliwo ść co do rzeczywistej woli stron umowy gwarancyjnej (gwarancji ubezpieczeniowej), skoro termin zwi ą zania ofert ą wynosił 60 dni, a wykonawca składa gwarancj ę ubezpieczeniow ą w swojej tre ś ci wskazuj ą c ą okres do 2 marca 2017 roku, tj. 59 dni.

Wskazał, ż e obowi ą zkiem Zamawiaj ą cego jest, zanim wykonawc ę z post ę powania wyeliminuje (odrzuci jego ofert ę lub wykluczy go z post ę powania), wszechstronne wyja ś nienie okoliczno ś ci istotnych dla sprawy, zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Odwołuj ą cy stwierdził równie ż , ż e odpowiedzi ą na w ą tpliwo ś ci Zamawiaj ą cego jest w niniejszej sprawie aneks nr 1, a tak ż e o ś wiadczenie gwaranta z 10 lutego 2017 r.

Ich tre ść – według zapatrywania Odwołuj ą cego - nie pozostawia w ą tpliwo ś ci co do woli stron umowy gwarancji i pozwala ustali ć rzeczywist ą jej tre ść , a wobec tego nie wymaga dowodu okoliczno ść , i ż wykonawca składaj ą c ofert ę , uczestnicz ą c w post ę powaniu o zamówieni publiczne, d ąż y do wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej i zawarcia umowy o zamówienie publiczne.

Odwołuj ą cy uznał, ż e irracjonalne jest stanowisko Zamawiaj ą cego przyjmuj ą ce wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy, nie obejmuj ą cy całego okresu zwi ą zania ofert ą .

W ocenie Odwołuj ą cego, gdyby nie przedstawił on stanowiska gwaranta wyra ż onego w aneksie nr 1 i potwierdzonego w wyja ś nieniach z 10 lutego 2017 r., Zamawiaj ą cy zobowi ą zany byłby do poczynienia przedmiotowych ustale ń z własnej inicjatywy.

Jednocze ś nie Odwołuj ą cy przyj ą ł, ż e skoro samodzielnie przedstawił Zamawiaj ą cemu stanowisko gwaranta w omawianej kwestii prowadzenie dalszych ustale ń przez Zamawiaj ą cego w tej kwestii było zb ę dne.

Zapewniał, ż e przedstawione przez Odwołuj ą cego dokumenty, tj. aneks nr 1 i wyja ś nienia drugiej strony umowy gwarancji ubezpieczeniowej (gwaranta) z 10 lutego 2017 roku s ą wiarygodne i wi ążą ce w niniejszej sprawie i nikt inny lepiej, ni ż strony umowy, nie przedstawi zgodnej woli stron zawieraj ą cych dan ą umow ę . Reasumuj ą c, przekonywał, ż e Odwołuj ą cy wypełnił wszystkie wymagania Zamawiaj ą cego okre ś lone w pkt. 9 SIWZ dotycz ą cym wadium i wniósł je prawidłowo.

Po pierwsze - Zamawiaj ą cy żą dał w pkt. 9.1. SIWZ wniesienia wadium w wysoko ś ci 120 000 zł, co zostało zrealizowane.

Po drugie - gwarancja ubezpieczeniowa odpowiada wymaganiom okre ś lonym w pkt. 9.6 SIWZ (jest wystawiona na Zamawiaj ą cego, nieodwołalna, bezwarunkowa i płatna na pierwsze żą danie Zamawiaj ą cego).

Po trzecie - gwarancja ubezpieczeniowa została zło ż ona - jak wymaga pkt. 9.4. SIWZ - w Biurze Zamówie ń Publicznych; tre ść zło ż onego dokumentu pozwalała na realizacj ę roszcze ń gwarancyjnych Zamawiaj ą cego od momentu składania ofert, do czego wystarczaj ą ce było podanie numeru gwarancji.

Po czwarte - gwarancja ubezpieczeniowa była zgodna z pkt, 9.5 SIWZ, bowiem posiadała okres wa ż no ś ci obejmuj ą cy ustalony na 60 dni okres zwi ą zania ofert ą liczony od ostatecznego terminu wyznaczonego na składanie ofert, co potwierdził aneks nr 1 i o ś wiadczenie gwaranta z 10 lutego 2017 r.

Po pi ą te - gwarancja ubezpieczeniowa, a tak ż e aneks nr 1 została wystawiona przed terminem składania ofert i od upływu terminu składania ofert Zamawiaj ą cy, zgodnie z wymaganiem sformułowanym w pkt. 9.7 SIWZ, mógł realizowa ć swoje uprawnienia wynikaj ą ce z gwarancji ubezpieczeniowej, co dowodzi prawidłowo ś ci wniesienia wadium.

Tym samym, zdaniem Odwołuj ą cego - brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołuj ą cego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.

Z ostro ż no ś ci Odwołuj ą cy podkre ś lił, i ż nawet gdyby jednak przyj ąć , i ż gwarancja ubezpieczeniowa nie obejmowała całego okresu zwi ą zania ofert ą , a dopiero zmieniona aneksem nr 1 została wydłu ż ona do 3 marca 2017 roku, wskazał, i ż w ustawie Pzp brak przepisu wymagaj ą cego, aby wadium było wniesione od razu (przed terminem składania ofert) na cały okres zwi ą zania ofert ą .

Zdaniem Odwołuj ą cego za dopuszczalne nale ż y uzna ć sukcesywne przedłu ż anie okresu obowi ą zywania wadium wniesionego w formie gwarancji np. ubezpieczeniowej, tak aby przez cały okres zwi ą zania ofert ą cel wniesienia wadium był realizowany, tj. aby przez cały okres zwi ą zania ofert ą zamawiaj ą cy mógł za żą da ć wypłaty sumy gwarancyjnej w okoliczno ś ciach okre ś lonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp.

Podniósł, ż e w pkt. 9.5 SIWZ Zamawiaj ą cy wymagał, aby wadium w postaci gwarancji „ posiadało okres wa ż no ś ci obejmuj ą cy ustalony na 60 dni okres zwi ą zania ofert ą liczony od ostatecznego terminu wyznaczonego na składanie ofert”, a zatem wadium wniesione przez Odwołuj ą cego spełnia to wymaganie.

Odwołuj ą cy o ś wiadczył, ż e zadbał, aby tak było pozyskuj ą c od gwaranta jeszcze przed terminem składania ofert aneks nr 1, nast ę pnie przedło ż ony Zamawiaj ą cemu.

Tym samym brak było podstaw do odrzucenia oferty Odwołuj ą cego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp.

Pismem z dnia 2 marca 2017r. zgłosili swoje przyst ą pienie do post ę powania odwoławczego po stronie Zamawiaj ą cego wykonawcy ubiegaj ą cy si ę wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego: Tor-Kar-Sson sp. z o.o. s.k. i ZAB-BUD A. Z. .

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje.

Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególno ś ci w oparciu o tre ść akt sprawy odwoławczej, w tym Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej SIWZ, oferty Odwołuj ą cego i wniesionego przez niego wadium wraz z aneksem nr 1, odwołania, informacji Zamawiaj ą cego o odrzuceniu oferty Odwołuj ą cego z dnia 14 lutego 2017r., jak równie ż na podstawie zło ż onych na rozprawie przez strony wyja ś nie ń Izba postanowiła odwołanie oddali ć .

Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołuj ą cego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia.

Dalej przechodz ą c do rozpoznania przedmiotowej sprawy, po przeprowadzeniu post ę powania odwoławczego Izba nie doszukała si ę w działaniach Zamawiaj ą cego naruszenia przepisu art.7 ust.1 w zwi ą zku z art.14 ustawy Pzp i art.65 kodeksu cywilnego, art.89 ust.1 pkt. 7b w zwi ą zku z art.45 ust.3 ustawy Pzp.

Podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagaj ą cym rozstrzygni ę cia w przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiaj ą cy miał dostateczne podstawy prawne do odrzucenia oferty Odwołuj ą cego z powodu wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy.

W pierwszej kolejno ś ci Izba ustaliła, ż e zgodnie z rozdziałem I Instrukcji dla Wykonawców, zwanej dalej IDW, pkt 9.1. oferta powinna by ć zabezpieczona wadium w wysoko ś ci 120 000 zł.

Nast ę pnie, Izba stwierdziła, ż e Zamawiaj ą cy w pkt 9.5 tego rozdziału postanowił, ż e wadium w postaci por ę cze ń lub gwarancji musi by ć zło ż one w oryginale i posiada ć okres wa ż no ś ci obejmuj ą cy ustalony na 60 dni termin zwi ą zania ofert ą , liczony od ostatecznego terminu wyznaczonego na składanie ofert(…), za ś w pkt 9.7. Zamawiaj ą cy postanowił, ż e termin wnoszenia wadium upływa wraz z upływem terminu składania ofert, przy czym wniesienie wadium w pieni ą dzu za pomoc ą przelewu bankowego Zamawiaj ą cy uzna za skuteczne, gdy przed upływem terminu składania ofert ś rodki pieni ęż ne wpłyn ą na rachunek bankowy Zamawiaj ą cego.

Izba ustaliła, ż e Zamawiaj ą cy w wyja ś nieniu do rozdziału II SIWZ pkt 6.7. poinformował wykonawców, ż e przedłu ż a termin składania ofert do dnia 03.01.2017r. do godz. 10.00.

Według ustale ń Izby Odwołuj ą cy przy zło ż onej w terminie ofercie zał ą czył ubezpieczeniow ą gwarancj ę zapłaty wadium nr 02GG26/0295/16/0005 wystawion ą w dniu 17 grudnia 2016 r. przewiduj ą c ą w pkt 3, ż e niniejsza gwarancja jest wa ż na w okresie od 03.01.2017 r.do 02.03.2017 r.(…) tj. przez okres 59 dni, za ś w dniu 4 stycznia 2017r.tj. po terminie składania ofert przedło ż ył aneks nr 1 z dnia 19 grudnia 2016r. zmieniaj ą cy pkt 3 gwarancji przyjmuj ą c, ż e niniejsza gwarancja jest wa ż na w okresie 03.01.2017 r. do 03.03.2017 r.(…).

Opieraj ą c si ę o powy ż szy stan faktyczny Izba nie podzieliła stanowiska Odwołuj ą cego zaprezentowanego w odwołaniu.

Stosownie do przepisu art.89 ust.7b ustawy Pzp Zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę , je ż eli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, je ż eli zamawiaj ą cy żą dał wniesienia wadium.

Według zapatrywania Izby Odwołuj ą cy wprawdzie wniósł wadium, jednak dokonał tego w sposób nieprawidłowy.

Izba w sprawie tej przyj ę ła pogl ą d, ż e wadium wniesione w sposób prawidłowy to takie, które odpowiada tre ś ci SIWZ.

Zamawiaj ą cy w pkt 9.5 rozdziału I IDW wyra ź nie przewidział, ż e wadium musi posiada ć okres wa ż no ś ci obejmuj ą cy ustalony na 60 dni termin zwi ą zania ofert ą , liczony od ostatecznego terminu wyznaczonego na składanie ofert, a nie na 59 dni.

W zwi ą zku z tym sytuacja ta nie wymagała odwołania si ę do zasad wykładni o ś wiadcze ń woli, o których mowa w art.65 kodeksu cywilnego, bowiem Odwołuj ą cy nie spełnił warunku SIWZ w powy ż szym zakresie.

Jednocze ś nie Izba uznała, ż e niedopuszczalna jest zmiana tre ś ci gwarancji ubezpieczeniowej, skoro Zamawiaj ą cy postanowił, ż e termin wnoszenia wadium upływa wraz z upływem terminu składania ofert.

Przyj ę cie innej argumentacji oznaczałoby, ż e wykonawcy w sposób zupełnie dowolny mogliby kształtowa ć tre ść wadium zabezpieczaj ą cego ofert ę ju ż po jej zło ż eniu, co pozostawałoby w sprzeczno ś ci z wyra ż on ą w art.7 ust.1 ustawy Pzp zasad ą równego traktowania wykonawców.

Z powy ż szych wzgl ę dów nale ż ało uzna ć , ż e Zamawiaj ą cy miał dostateczn ą podstaw ę prawn ą wynikaj ą c ą z tre ś ci art.89 ust.7 b ustawy Pzp do odrzucenia oferty wykonawcy z powodu wniesienia wadium w sposób nieprawidłowy.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła oddali ć odwołanie.

O kosztach post ę powania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówie ń publicznych, stosownie do wyniku post ę powania, z uwzgl ę dnieniem przepisów rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodnicz ą cy:…………………………