Wyrok KIO 233/17 z 16 lutego 2017 r.

Uzasadnienie

Post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zakup serwerów dla Centrali ARiMR zostało wszcz ę te ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej z dnia 28 pa ź dziernika 2016r. za numerem 2016/S 209 – 378042.

Pismem z dnia 31 stycznia 2017 r. zamawiaj ą cy poinformował wykonawców, ż e ofert ą najkorzystniejsz ą okazała si ę oferta wykonawcy Galaxy, za ś oferta wykonawcy SANSEC Poland Spółka Akcyjna z siedzib ą w Warszawie, ul. Bolesława Prusa 2 – dalej odwołuj ą cy, została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 (21) ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 1579 – dalej ustawy). Zamawiaj ą cy wskazał, ż e odwołuj ą cy o ś wiadczył, ż e spełnia wymagania co do pami ę ci RAM natomiast nie wskazał zapisu w ofercie, z którego wynikałoby, ż e oferowane serwery spełniaj ą wymagania w powy ż szym zakresie. Zamawiaj ą cy przyj ą ł ponadto, ż e przyj ę cie wyja ś nie ń tre ś ci oferty przedstawionych przez odwołuj ą cego b ę dzie niedozwolon ą zmian ą tre ś ci oferty. Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e tre ść oferty SANSEC Poland S.A. nie odpowiada tre ś ci SIWZ i podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 21 ustawy.

W dniu 3 lutego 2017r. wykonawca SANSEC Poland Spółka Akcyjna z siedzib ą w Warszawie, ul. Bolesława Prusa 2 – odwołuj ą cy wniósł odwołanie. Odwołanie zostało podpisane przez pełnomocnika działaj ą cego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 2 lutego 2017r. udzielonego przez prezesa zarz ą du, ujawnionego w KRS i upowa ż nionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS zał ą czonym do odwołania. Kopia odwołania została przekazana zamawiaj ą cemu w dniu 3 lutego 2017r.

Odwołuj ą cy wskazał, ż e b ę d ą c na pierwszym miejscu w kwalifikacji punktowej ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, o którego udzielenie si ę ubiega, a tak ż e mo ż e ponie ść szkod ę w wyniku niezgodnych z prawem czynno ś ci zamawiaj ą cego w postaci nie udzielenia mu niniejszego zamówienia.

Odwołuj ą cy zarzucił zamawiaj ą cemu naruszenie:

1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy polegaj ą ce na niezasadnym odrzuceniu oferty odwołuj ą cego jako oferty niezgodnej z SIWZ, co stanowi sprzeczno ść z zasad ą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców

2. art. 92 ust. 1 ustawy polegaj ą ce na przekazaniu informacji o odrzuceniu oferty

Wniósł o nakazanie zamawiaj ą cemu:

1. uniewa ż nienia wyboru oferty zło ż onej przez wykonawc ę Galaxy i uniewa ż nienia odrzucenia oferty odwołuj ą cego

2. dokonania wyboru oferty odwołuj ą cego.

W uzasadnieniu odwołuj ą cy wskazał, ż e w pkt. 1.1 pkt SIWZ (po modyfikacji z dnia 10.11.2016 r.) zamawiaj ą cy wymagał, aby oferowany serwer posiadał pami ęć RAM:

„256 GB RAM DDR4 z zaawansowan ą korekcj ą bł ę dów, np. Advanced ECC lub Extended ECC lub SDD lub Chipkill lub Lockstep memory lub Memory Mirroring lub memory Sparing. Ilo ść modułów RAM musi obsługiwa ć wszystkie kanały pami ę ci procesora. Pami ę ci w oferowanej konfiguracji maj ą pracowa ć z pr ę dko ś ci ą 2400 Mhz. Zamawiaj ą cy wymaga, aby pami ęć RAM składała si ę z ko ś ci nie mniejszych ni ż 32 GB”.

W formularzu oferty odwołuj ą cy zaoferował serwer Huawei Fusion Server RH2288H V3 (str. 2 oferty) o parametrach wskazanych w tabeli nr 1 formularza cenowego (zał ą cznik nr 1 do SIWZ). W zakresie pami ę ci RAM Odwołuj ą cy wskazał w ww. tabeli, pkt 4 (str. 1 oferty):

„256 GB z zaawansowan ą technologi ą Memory Mirroring, Memory Sparing, Lockstep, SDDC, ECC. Zgodnie z pkt 4 i 5 wykonawca oferuje serwer z ł ą czn ą ilo ś ci ą pami ę ci 448 GB -256 GB+ 6x32 GB)”.

Odwołuj ą cy podniósł, ż e z tre ś ci oferty wynikało wi ę c zarówno jaki konkretnie model serwera oferuje odwołuj ą cy (oznaczony co do nazwy i modelu), jak równie ż wynikało jak ą konkretnie pami ęć zawiera oferowany serwer.

Pismem z dnia 10 stycznia 2017 r. zamawiaj ą cy wezwał odwołuj ą cego do wyja ś nie ń w trybie art. 87 ust. 1 ustawy. Zamawiaj ą cy wskazał, ż e w ofercie i z informacji dost ę pnych zamawiaj ą cemu nie mo ż na potwierdzi ć wymagania: „ilo ść modułów RAM musi obsługiwa ć wszystkie kanały pami ę ci procesora. Pami ę ci w oferowanej konfiguracji maj ą pracowa ć z pr ę dko ś ci ą 2400 Mhz. Zamawiaj ą cy wymaga, aby pami ęć RAM składała si ę z ko ś ci nie mniejszych ni ż 32 GB”.

Zamawiaj ą cy wezwał do zło ż enia wyja ś nie ń , z którego zapisu oferty wynika, ż e oferowane serwery spełniaj ą wymagania w zakresie:

1. ilo ś ci modułów pami ę ci RAM obsługuj ą wszystkie kanały pami ę ci procesora

2. pami ę ci RAM pracuj ą z pr ę dko ś ci ą 2400 Mhz

3. pami ęć RAM składała si ę z ko ś ci nie mniejszych ni ż 32 GB.

W odpowiedzi na tak zadane pytanie Odwołuj ą cy pismem z dnia 13 stycznia 2017 r. udzielił wyja ś nie ń .

Odwołuj ą cy potwierdził, ż e

1. moduły pami ę ci RAM obsługuj ą wszystkie kanały pami ę ci procesora

2. pami ę ci RAM pracuj ą z pr ę dko ś ci ą 2400MHz (procesor Xeon v4 + moduły pami ę ci o

3. zaoferowana pami ęć RAM składa si ę tylko z modułów 32 GB (8x32 GB + 6x32 GB) - zgodnie z wymaganiami zamawiaj ą cego okre ś lonymi w SIWZ Ponadto odwołuj ą cy wskazał, ż e zaoferowane pami ę ci RAM to DDR4 RDI MM Memory, 32GB, 2400MT/S, 2Rank (2G*4bit), 1.2V, ECC. Co wi ę cej odwołuj ą cy podał konkretny kod produktu pami ę ci tj.: 06200214 i wskazał odesłanie do strony internetowej producenta, na której znajduje si ę opis serwera wskazanego z nazwy w ofercie, potwierdzaj ą cy kwestie RAM.

Pismem z dnia 31 stycznia 2017 r. Zamawiaj ą cy poinformował odwołuj ą cego, ż e ofert ą najkorzystniejsz ą okazała si ę oferta wykonawcy Galaxy, za ś oferta odwołuj ą cego została odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 (21) ustawy.

Odwołuj ą cy wskazał, ż e oprócz bł ę dnej kwalifikacji oferty odwołuj ą cego zasadniczym problemem w zaistniałej sytuacji jest, i ż wnosz ą c niniejsze odwołanie odwołuj ą cy musi stosowa ć domniemanie, co do tego w jakim zakresie oferta jest w ocenie zamawiaj ą cego niezgodna z SIWZ oraz z którym konkretnie zapisem SIWZ nast ą piła niezgodno ść . Nie jest równie ż dla odwołuj ą cego jasne jak ą ewentualn ą zmian ę tre ś ci oferty zamawiaj ą cy ma na my ś li. Zamawiaj ą cy nie sprostał wi ę c obowi ą zkowi uzasadnienia faktycznego, które nakłada na niego ustawa.

Dokonuj ą c analizy orzecznictwa oraz stanowisk doktryny odwołuj ą cy zauwa ż ył, ż e niezgodno ść tre ś ci oferty z SIWZ b ę d ą ca podstaw ą odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy ma mie ć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczy ć powinna sfery niezgodno ś ci zobowi ą zania zamawianego w SIWZ oraz zobowi ą zania oferowanego w ofercie; tudzie ż polega ć mo ż e na sporz ą dzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (co do tre ś ci); a tak ż e mo ż liwe by ć winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodno ść ta polega - co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ, ewentualnie uzupełniaj ą cymi tre ść SIWZ modyfikacjami, wyja ś nieniami i odpowiedziami zamawiaj ą cego.

W przedmiotowym post ę powaniu zamawiaj ą cy wskazał za ś na szereg zapisów SIWZ dotycz ą cych pami ę ci RAM, wskazał ogólnie, ż e na podstawie tre ś ci oferty jak i z informacji dost ę pnych zamawiaj ą cemu nie mo ż na potwierdzi ć spełniania tych zapisów jak równie ż stwierdził, ż e nie przyjmuje wyja ś nie ń odwołuj ą cego gdy ż wnosz ą one zmian ę tre ś ci oferty.

Odwołuj ą cy podkre ś lił, ż e zamawiaj ą cy nie wykazał na czym konkretnie niezgodno ść ta polega - co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób. Nie wskazał te ż konkretnie skwantyfikowanych i ustalonych fragmentów SIWZ.

Odwołuj ą cy odwołał si ę do wyroku KIO 2345/13.

Zamawiaj ą cy w niniejszej sprawie wezwał odwołuj ą cego do wyja ś nienia tre ś ci oferty, uzyskał potwierdzenie spełniania wszystkich wymaga ń w zakresie pami ę ci RAM i pomimo, ż e odwołuj ą cy w zło ż onych wyja ś nieniach nie dokonał zmiany oferowanej pami ę ci czy te ż oferowanych serwerów wywiódł wniosek o tym, i ż wyja ś nienia te zmieniły ofert ę .

Odwołuj ą cy podkre ś lił, ż e w ofercie wskazał nazw ę i model serwera, tj. Huawei Fusion Server RH2288H V3, za ś w wyja ś nieniach przywołał dokumentacj ę tego ż samego serwera dost ę pn ą na stronach internetowych producenta uszczegóławiaj ą c rodzaj pami ę ci RAM przez podanie jej numeru. Wszystkie ww. zabiegi miały słu ż y ć wykazaniu, i ż w ą tpliwo ś ci zamawiaj ą cego s ą niezasadne a oferta odwołuj ą cego jest zgodna z wymaganiami SIWZ. Przyjmuj ą c stanowisko, ż e w wyja ś nieniach wykonawca nie mo ż e poda ć jakichkolwiek dodatkowych informacji ani ż eli te wskazane w SIWZ, w ocenie odwołuj ą cego, prowadziłoby do absurdalnego wniosku o niemo ż liwo ś ci stosowania wezwania do wyja ś nie ń w trybie art. 87 ust. 1 ustawy.

O ile bowiem wykonawca nie dokonuje zmiany zobowi ą zania wyra ż onego w ofercie, lecz je doprecyzowuje wyja ś nienia maj ą wła ś nie taki sens, aby przekona ć zamawiaj ą cego o zgodno ś ci oferty z SIWZ.

Zobowi ą zanie zawarte w ofercie odwołuj ą cego w postaci zaoferowania serwera Huawei Fusion Server RH2288H V3 nie uległo zmianie w wyniku zło ż onych wyja ś nie ń , jak równie ż nie uległ zmianie jakikolwiek parametr tego serwera, w szczególno ś ci pami ęć RAM.

W wy ż ej cytowanym wyroku wydanym w podobnym stanie faktycznym Izba orzekaj ą c naruszenie art. 92 w zwi ą zku z zaniechaniem wskazania uzasadnienia faktycznego.

Równie ż na gruncie niniejszego post ę powania zamawiaj ą cy podał jedynie ogólne sformułowanie, ż e tre ść oferty nie potwierdza wymaga ń co do pami ę ci RAM, za ś wyja ś nienia prowadz ą do zmiany tre ś ci oferty (równie ż nie wskazuj ą c w jakim zakresie).

Odwołuj ą cy dodał, ż e pewn ą niestaranno ść mo ż na równie ż dostrzec w przytoczeniu przepisu - podstawy odrzucenia oferty, tj. art. 89 ust. 1 pkt 21 ustawy (w pi ś mie z dnia 31.01.2017 r. w ostatnim zdaniu akapitu dotycz ą cego oferty odwołuj ą cego). Wydaje si ę odwołuj ą cemu, ż e zamawiaj ą cy dokonał jedynie omyłki w tym zakresie, co nie zmienia faktu, i ż potwierdza to tez ę o nie zachowaniu nale ż ytego poziomu szczegółowo ś ci i precyzji w przygotowaniu uzasadnienia odrzucenia oferty.

Odwołuj ą cy przywołał wyrok KIO 1117/15 Odwołuj ą cy za ś wnosz ą c odwołanie nie ma wiedzy, które parametry w zakresie pami ę ci RAM zostały ocenione jako niezgodne z wymaganiami SIWZ, skoro w ofercie wskazał, i ż pami ęć ta jest wielko ś ci 256 GB z zaawansowan ą technologi ą Memory Mirroring, Memory Sparing, Lockstep, SDDC, ECC, jak równie ż , ż e oferuje dodatkowo 6x32GB pami ę ci w ramach dodatkowej punktacji.

Odwołuj ą cy nie jest w stanie ustali ć dlaczego zamawiaj ą cy uzyskuj ą c wyra ź ne zapewnienie w wyja ś nieniach o spełnianiu wszystkich parametrów w zakresie pami ę ci RAM postanowił, niektórych z nich (a mo ż e wszystkich?) nie uzna ć w zakresie oferty odwołuj ą cego. Czy te ż , nie jest mo ż liwe ustalenie czy zamawiaj ą cy wyci ą gn ą ł okre ś lone wnioski z analizy wskazanej dokumentacji producenta oraz negatywnie ocenił podane oznaczenie pami ę ci RAM przez wskazanie jej numeru.

Dla odwołuj ą cego bardziej zrozumiałe byłoby zachowanie zamawiaj ą cego, gdyby odwołuj ą cy nie podał w ofercie nazwy i modelu oferowanego serwera, wówczas Zamawiaj ą cy nie maj ą c mo ż liwo ś ci weryfikacji oferowanego rozwi ą zania mógłby mie ć pewne w ą tpliwo ś ci. Natomiast w sytuacji, w której zamawiaj ą cy ma pełn ą wiedz ę co do tego jakie urz ą dzenie zostało konkretnie zaoferowane nie ma jakichkolwiek podstaw do stwierdzenia, i ż w toku wyja ś nie ń mogłoby doj ść do zmiany tre ś ci oferty, czyli do zmiany zobowi ą zania z oferty.

Odwołuj ą cy wskazał, ż e wszystkie parametry dla pami ę ci RAM potwierdził w wyja ś nieniach z dnia 13 stycznia 2017 r. Gdyby okazało si ę w toku post ę powania odwoławczego, ż e w ocenie zamawiaj ą cego oferta odwołuj ą cego nie spełnia wszystkich, co do jednego, parametrów w zakresie pami ę ci RAM, odwołuj ą cy pragnie wskaza ć co nast ę puje.

O ś wiadczeniem woli Zamawiaj ą cego było wi ę c, aby uzyska ć serwery z pami ę ci ą RAM okre ś lon ą poprzez parametry przywołane w pkt 1.1 pkt SIWZ (po modyfikacji z dnia 10.11.2016 r.);

„256 GB RAM DDR4 z zaawansowan ą korekcj ą bł ę dów, np. Advanced ECC lub Extended ECC lub SDD lub Chipkill lub Lockstep memory lub Memory Mirroring lub memory Sparing. Ilo ść modułów RAM musi obsługiwa ć wszystkie kanały pami ę ci procesora. Pami ę ci w oferowanej konfiguracji maj ą pracowa ć z pr ę dko ś ci ą 2400 Mhz. Zamawiaj ą cy wymaga, aby pami ęć RAM składała si ę z ko ś ci nie mniejszych ni ż 32 GB”.

O ś wiadczeniem woli wykonawcy wynikaj ą cym z oferty było za ś zaoferowanie serwerów Huawei Fusion Server RH2288H V3 o pami ę ci RAM wskazanej w pkt. 4 tabeli 1 formularza cenowego, tj. 256 GB z zaawansowan ą technologi ą Memory Mirroring, Memory Sparing, Lockstep, SDDC, ECC. Zgodnie z pkt 4 i 5 wykonawca oferuje serwer z ł ą czn ą ilo ś ci ą pami ę ci 448 GB - 256 GB + 6x32 GB). Dodatkowo, interpretacji o ś wiadczenia woli jakim jest oferta nale ż y dokonywa ć ł ą cznie z udzielonymi wyja ś nieniami. Jak wynika za ś z wyja ś nie ń z dnia 13 stycznia2017 r. pami ęć ta spełnia wszystkie wymagania zamawiaj ą cego, tj.

1. moduły pami ę ci RAM obsługuj ą wszystkie kanały pami ę ci procesora

2. pami ę ci RAM pracuj ą z pr ę dko ś ci ą 2400MHz (procesor Xeon v4 + moduły pami ę ci o taktowaniu nominalnym 2400 MHz)

3. zaoferowana pami ęć RAM składa si ę tylko z modułów 32 GB (8x32 GB + 6x32 GB) - zgodnie z wymaganiami zamawiaj ą cego okre ś lonymi w SIWZ.

Poniewa ż wi ę c wyja ś nienia oferty s ą jej integraln ą cz ęś ci ą to, o ile dojdzie do realizacji zamówienia, odwołuj ą cy b ę dzie zobligowany na podstawie zło ż onego o ś wiadczenia woli w postaci oferty i jej wyja ś nienia do dostarczenia serwerów Huawei Fusion Server RH2288H V3 o pami ę ci RAM 256 GB (plus dodatkowo 6x32 GB) z zaawansowan ą technologi ą

Memory Mirroring, Memory Sparing, Lockstep, SDDC, ECC posiadaj ą c ą moduły pami ę ci RAM obsługuj ą ce wszystkie kanały pami ę ci procesora, pracuj ą c ą z pr ę dko ś ci ą 2400MHz (procesor Xeon v4 + moduły pami ę ci o taktowaniu nominalnym 2400 MHz), składaj ą c ą si ę tylko z modułów 32 GB (8x32 GB + 6x32 GB).

Wobec powy ż szego zdaniem odwołuj ą cego, zamawiaj ą cy w wyniku podpisanej z odwołuj ą cym umowy o zamówienie publiczne uzyska dokładnie taki produkt jakiego oczekiwał w SIWZ, a co za tym idzie mo ż e by ć mowy o niezgodno ś ci tre ś ci oferty z SIWZ.

W dniu 8 lutego 2017r. zamawiaj ą cy poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania przekazuj ą c jego kopi ę i wezwał do wzi ę cia udziału w post ę powaniu odwoławczym.

W dniu 9 lutego 2017r. do post ę powania odwoławczego po stronie zamawiaj ą cego przyst ą pił GALAXY Systemy Informatyczne spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą z siedzib ą w Zielonej Górze, ul. Fabryczna 13/1 wskazuj ą c, ż e jako wykonawca wybrany posiada interes w rozstrzygni ę ciu na korzy ść zamawiaj ą cego, a uwzgl ę dnienie odwołania mo ż e doprowadzi ć do naruszenia norm powszechnie obowi ą zuj ą cego prawa. Zgłoszenie zostało podpisane przez prezesa zarz ą du ujawnionego w KRS i upowa ż nionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS zał ą czonym do zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiaj ą cemu i odwołuj ą cemu w dniu 9 lutego 2017r.

W dniu 10 lutego 2017r. po podst ę powania odwoławczego po stronie zamawiaj ą cego przyst ą pił wykonawca Computex spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą spółka komandytowa z siedzib ą w Warszawie, ul. Mro ź na 27 wskazuj ą c, ż e nie jest wprawdzie wykonawc ą wybranym, ale ma interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygni ę te na korzy ść zamawiaj ą cego, gdy ż ma to znaczenie dla jego pozycji w post ę powaniu. Zgłoszenie zostało podpisane przez prezesa zarz ą du komplementariusza spółki komandytowej ujawnionego w KRS i upowa ż nionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS zał ą czonym do zgłoszenia. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiaj ą cemu i odwołuj ą cemu w dniu 10 lutego 2017r.

Odwołuj ą cy wniósł opozycj ę wobec przyst ą pienia wykonawcy Computex spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą spółka komandytowa wskazuj ą c, ż e wykonawca ten został sklasyfikowany na 6 pozycji w rankingu ofert i oddalenie odwołania nie spowoduje, ż e zgłaszaj ą cy uzyska zamówienia, ani, ż e jego pozycja ulegnie zmianie.

Zamawiaj ą cy wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt. 2 ustawy jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony tj. przez Sansec Poland spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą , podczas, gdy takie podmiot nie jest wykonawc ą w przedmiotowym post ę powaniu, a ofert ę w post ę powaniu zło ż ył Sansec Poland Spółka Akcyjna. Ponadto wskazał, ż e odwołanie zostało podpisane przez osob ę nie posiadaj ą c ą upowa ż nienia do działania w imieniu Sansec Poland spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą , gdy ż zał ą czone pełnomocnictwo wskazuje na upowa ż nienie do działania w imieniu Sansec Poland Spółka Akcyjna.

Odwołuj ą cy wniósł o oddalenie wniosku o odrzucenie odwołania wskazuj ą c, ż e bł ą d w oznaczeniu formy organizacyjnej jego przedsi ę biorstwa jest oczywist ą omyłk ą pisarsk ą , gdy ż z zał ą czonych do odwołania dokumentów takich jak dowód uiszczenia wpisu, pełnomocnictwo, odpis z KRS wynika, ż e odwołuj ą cym jest Sansec Poland Spółka Akcyjna, a ponadto Sansec Poland spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą nie istnieje.

Przyst ę puj ą cy poparł stanowisko zamawiaj ą cego wskazuj ą c, ż e nie mo ż na przypisa ć omyłce charakteru oczywistego, nadto, ż e w post ę powaniu odwoławczym nie mo ż liwe s ą zmiany podmiotowe u stron post ę powania, a odwołanie musi pochodzi ć od wykonawcy.

Zamawiaj ą cy w dniu rozprawy zło ż ył odpowied ź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania wskazuj ą c, ż e niezgodno ść tre ś ci oferty z tre ś ci ą specyfikacji istotnych warunków zamówienia - która to stanowi obligatoryjn ą przesłank ę odrzucenia oferty z post ę powania o udzielenie zamówienia, z zastrze ż eniem art 87 ust. 2 pkt 3 PZP - zachodzi, gdy zawarto ść merytoryczna zło ż onej w danym post ę powaniu oferty nie odpowiada pod wzgl ę dem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu zamówienia ukształtowanym przez Zamawiaj ą cego .............. i .. zawartym ......... w ... specyfikacji ........... istotnych ........ warunków ......... zamówienia wymaganiom. Obowi ą zkiem wykonawcy przyst ę puj ą cego do post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego jest zło ż enie oferty zgodnej ze specyfikacj ą istotnych warunków zamówienia (wyrok S ą du Okr ę gowego w Warszawie z 10 lipca 2008 r. sygn. akt V Ca 1109/08). Wskazał na szereg orzecze ń Krajowej Izby Odwoławczej na poparcie swojej argumentacji zbie ż nej z argumentacj ą przedstawion ą w informacji o wyniku post ę powania: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 grudnia 2014 r., sygn. KIO 200/15, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 stycznia 2017 r., sygn.. KIO 9/17, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2017-01-12, sygn.. KIO 2438/16, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 czerwca 2010 roku sygn. akt KIO/UZP 1092/09 Zamawiaj ą cy podzielił pogl ą d wyra ż ony m.in. w wyroku S ą du Okr ę gowego we Wrocławiu w wyroku z dnia 30 marca 2010 r. (sygn.. X Ga 7/2010), zgodnie z którym art. 87 ust. 1 PZP odnosi si ę do mo ż liwo ś ci żą dania od wykonawców wyja ś nie ń dotycz ą cych tre ś ci zło ż onych ofert. Dotyczy to wi ę c tej cz ęś ci oferty, która jest nieprecyzyjna, niejasna, dwuznaczna, budz ą ca w ą tpliwo ś ci interpretacyjne, jest niedopatrzeniem, lub bł ę dem niezamierzonym, opuszczeniem, lecz wyra ż ona w tre ś ci oferty. Nie dotyczy to tej cz ęś ci oferty, co do której wykonawca powinien był wskaza ć konkretne dane pozwalaj ą ce na ocen ę oferty lecz tego zaniechał. W przypadku zupełnego braku danych wskazanie ich w terminie pó ź niejszym jest uzupełnieniem oferty o now ą tre ść , która ma istotny wpływ na ocen ę oferty wskazuj ą c ą na standard i jako ść materiałów ( wyrok S ą du Okr ę gowego w Nowym S ą czu z dnia 7 kwietnia 2009 r., sygn. III CA 88/2009), a nie jej poprawieniem (wyrok S ą du Okr ę gowego w Tarnowie z dnia 25 czerwca 2009 r., sygn.. V Ga 40/2009)".

Wskazał, że ustanowił „wymagane parametry minimalne dla pojedynczego serwera". W zakresie pamięci RAM wymagania te były następujące: „256GBRAMDDR4 z zaawansowan ą korekcj ą bł ę dów, np.: Advanced ECC lub Extended ECC lub SDDC lub Chipkilł lub Lockstep memory lub Memory Mirroring lub Memory Sparing.

Ilo ść modułów RAM musi obsługiwa ć wszystkie kanały pami ę ci procesora. Pami ę ci w oferowanej konfiguracji maj ą pracowa ć z pr ę dko ś ci ą 2400 Mhz.

Zamawiaj ą cy wymaga, aby pami ęć RAM składała si ę z ko ś ci nie mniejszych ni ż 32 GB" Zamawiający żądał w siwz wskazania w formularzu ofertowym parametrów oferowanych, które miał zaznaczyć i wypełnić wykonawca (w odpowiednim wierszu ostatniej kolumny formularza ofertowego). Odwołujący w ocenie zamawiającego w żadnym miejscu oferty nie wskazał, że: - oferowane ilo ś ci modułów RAM obsługuj ą wszystkie kanały pami ę ci procesora, - pami ę ci w oferowanej konfiguracji pracuj ą z pr ę dko ś ci ą 2400 MHz, - pami ęć RAM składa si ę z ko ś ci nie mniejszych ni ż 32 GB.

Pomimo precyzyjnego wezwania zamawiaj ą cego do wskazania z którego zapisu oferty wynika spełnianie ww. wymaga ń , w wyja ś nieniach odwołuj ą cego (pismo z 13 stycznia 2017 r.), jak równie ż zreszt ą ze stanowiska przedstawionego w odwołaniu, nie wynika, zdaniem zamawiaj ą cego, jakiekolwiek wskazanie w tym zakresie referuj ą ce do tre ś ci zło ż onej oferty. Jak zatem z powy ż szego wynika, zło ż one wyja ś nienia stanowi ą w istocie wyja ś nie ń istniej ą cej tre ś ci oferty, lecz uzupełnienie oferty o now ą , nie zawart ą w niej uprzednio tre ść .

Z ostro ż no ś ci zamawiaj ą cy wskazał przy tym, ż e uj ą ł swoje oczekiwania co do przedmiotu zamówienia w odr ę bnych wierszach poszczególnych tabel, nie wi ążą c ich tre ś ci np. poprzez wskazanie, ż e wiersz czwarty stanowi uszczegółowienie, doprecyzowanie wiersza pierwszego, co pozwoliłoby uzna ć podanie nazwy procesora (wiersz 1 tabeli nr 1 formularza ofertowego) za opis wyczerpuj ą cy. Tej roli nie mogło tak ż e spełni ć wskazanie modelu serwera w tabeli nr 2 formularza ofertowego. Celem ustanowienia przez zamawiaj ą cego szeregu żą da ń dotycz ą cych potwierdzenia spełniania przez oferowane serwery wymaga ń zamawiaj ą cego, wobec istniej ą cej mo ż liwo ś ci ró ż norodnego ich konfigurowania (w tym tak ż e niespełniaj ą cego wymaga ń zamawiaj ą cego), było to aby tre ść oferty (formularza ofertowego) wykonawcy stanowiła podstaw ę oceny zgodno ś ci jej tre ś ci z tre ś ci ą siwz.

Wobec powy ż szego wskazanie jedynie producenta czy modelu procesora lub serwera nie zapewnia zgodno ś ci tre ś ci oferty z tre ś ci ą siwz. Dopiero szczegółowy opis oferowanego rozwi ą zania, b ę d ą cego autorskim rozwi ą zaniem wykonawcy co do konfiguracji ró ż nych elementów zamawianych produktów, umo ż liwia weryfikacj ę przez zamawiaj ą cego tej zgodno ś ci i dlatego jest niezb ę dny (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 stycznia 2017 r. ? sygn. KIO 10/17, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 pa ź dziernika 2014 r., sygn. KIO 2129/14.

Nie było wi ę c celem zamawiaj ą cego dokonanie zakupu okre ś lonej ilo ś ci serwerów typu okre ś lonego w szczególno ś ci jedynie poprzez wskazanie modelu producenta, ale „wraz z niezb ę dn ą infrastruktur ą (...) zgodnie ze specyfikacj ą przedstawion ą w pkt 4 (...)" siwz. Wskazane w tabelach wymagania minimalne nale ż y wi ę c uzna ć za istotne elementy oferty - odst ę pstwo od nich, czy te ż ich nieuwzgl ę dnienie w ofercie oznacza nieprzydatno ść oferowanego przedmiotu dla Zamawiaj ą cego. Co wi ę cej - wskazane elementy determinuj ą tak ż e poziom wyceny całej oferty - w odmiennych ni ż wymagane konfiguracjach te same modele serwerów osi ą gaj ą całkowicie odmienne ceny rynkowe. Dopiero odpowiednie (zgodnie z minimalnymi wymaganiami) zestawienie i opisanie zestawionej konfiguracji serwerów z elementami infrastruktury, które było zadaniem wykonawców przygotowuj ą cych oferty daje mo ż liwo ść dokonania przez zamawiaj ą cego oceny ofert w warunkach zapewniaj ą cych ich porównywalno ść . Pó ź niejsze ni ż zło ż enie ofert wskazywanie poszczególnych elementów konfiguracji oznacza, według zamawiaj ą cego, dokonywanie modyfikacji tre ś ci zło ż onej oferty, nie za ś jej wyja ś nianie.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 ustawy, maj ą cego polega ć na przekazaniu informacji o odrzuceniu oferty odwołuj ą cego bez podania uzasadnienia faktycznego: Odwołuj ą cy zarzut ten opiera na twierdzeniu, i ż zamawiaj ą cy nie wskazał w jakim zakresie oferta Sansec Poland S.A. jest niezgodna z siwz oraz z którym konkretnie zapisem siwz nast ą piła niezgodno ść . Według Odwołuj ą cego nie jest równie ż jasne jak ą ewentualn ą zmian ę tre ś ci oferty ...... zamawiaj ą cy ............ ma .... na ... my ś li. ...... Powy ż sze ......... tezy ..... odwołuj ą cego, ............. zdaniem zamawiaj ą cego, nie znajduj ą uzasadnienia w stanie faktycznym w post ę powaniu:

Tak w wezwaniu do wyja ś nie ń jak i pi ś mie z 31 stycznia 2017 r. informuj ą cym o odrzuceniu oferty odwołuj ą cego zamawiaj ą cy wskazał, ż e w Rozdziale I pkt 1.1, ppkt 4 wiersz 4 tabeli) w minimalnych wymaganiach zdefiniował wymóg dotycz ą cy pami ę ci RAM:

„ 256 GB RAM DDR4 z zaawansowan ą korekcj ą bł ę dów, np.: Advanced ECC lub Extended ECC lub SDDC lub Chipkill lub Lockstep memory lub Memory Mirroring lub Memory Sparing, Ilo ść modułów RAM musi obsługiwa ć wszystkie kanały pami ę ci procesora. Pami ę ci w oferowanej konfiguracji maj ą pracowa ć z pr ę dko ś ci ą 2400 Mhz. Zamawiaj ą cy wymaga, aby pami ęć RAM składała si ę z ko ś ci nie mniejszych ni ż 32 GB. ". Dalej w tym samym piśmie wskazał, że: „Na podstawie tre ś ci oferty jak i z informacji dost ę pnych Zamawiaj ą cemu nie mo ż na potwierdzi ć wymagania w nast ę puj ą cym zakresie:

ilo ść modułów RAM musi obsługiwa ć wszystkie kanały pami ę ci procesora. Pami ę ci w oferowanej konfiguracji maj ą pracowa ć z pr ę dko ś ci ą 2400 Mhz. Zamawiaj ą cy wymaga, aby pami ęć RAM składała si ę z ko ś ci nie mniejszych ni ż 32 GB".

Dalej zamawiaj ą cy przywołał tre ść pisma z 10 stycznia 2017 r. wzywaj ą cego odwołuj ą cego do zło ż enia wyja ś nie ń i wskazał, ż e:

„ W odpowiedzi Wykonawca o ś wiadczył, ż e oferowane serwery spełniaj ą powy ż sze wymagania zdefiniowane w siwz podaj ą c jako dowód linki do stron internetowych, natomiast nie wskazał zapisu w ofercie z którego wynikałoby, ż e oferowane serwery spełniaj ą wymagania w powy ż szym zakresie.

W ocenie Zamawiaj ą cego przyj ę cie wyja ś nie ń tre ś ci oferty przedstawionych przez Wykonawc ę b ę dzie skutkowa ć niedozwolon ą zmian ą tre ś ci oferty. "

Zamawiaj ą cy uwa ż a, ż e cytuj ą c powy ż sze elementy siwz w sposób oczywisty i nie mog ą cy budzi ć jakichkolwiek w ą tpliwo ś ci interpretacyjnych zamawiaj ą cy wskazał zatem jakiego zakresu siwz dotyczyły jego w ą tpliwo ś ci. Dalej zamawiaj ą cy jakich wy ż ej wymienionych wymaga ń siwz dotyczyły jego w ą tpliwo ś ci. Zamawiaj ą cy wskazał, te ż ż e z wyja ś nie ń nie wynika, z jakiego elementu ju ż zawartego w ofercie wynika ć ma spełnienie ww. wymaga ń przez oferowane serwery. Tym samym w ocenie zamawiaj ą cego oferta ta nie zawiera jakichkolwiek informacji co do spełniania ww. wymaga ń , a ewentualna zmiana dokonana w tym zakresie dopiero na podstawie informacji udzielonych zamawiaj ą cemu w odpowiedzi na wezwanie, a w ż aden sposób nie wynikaj ą cych z tre ś ci oferty, stanowiłaby jej niedozwolon ą z uwagi na tre ść art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 ustawy zmian ę .

W ocenie Zamawiaj ą cego cytowane na stronie 5 odwołania fragmenty uzasadnienia wyroku Izby nie mog ą mie ć zastosowania do stanu ustalonego w post ę powaniu.

W post ę powaniu doszło do wskazania konkretnych zapisów siwz przez zamawiaj ą cego, których najpierw dotyczyły w ą tpliwo ś ci Zamawiaj ą cego, a nast ę pnie niespełnienie których przez produkt oferowany przez odwołuj ą cego stało si ę faktyczn ą podstaw ą odrzucenia oferty. Zamawiaj ą cy wskazał poszczególne postanowienia siwz, a nawet dokonał ich zacytowania. Wskazał te ż które z nich nie zostały przez odwołuj ą cego opisane w ofercie.

Odnosz ą c si ę do tezy odwołania, jakoby o „niezachowaniu nale ż ytego poziomu szczegółowo ś ci i precyzji w przygotowaniu uzasadnienia odrzucenia oferty" miała ś wiadczy ć rzekoma „pewna niestaranno ść w przytoczeniu przepisu - podstawy odrzucenia oferty, tj. art. 89 ust. 1 pkt 21 ustawy" w pi ś mie z 31 stycznia 2017 r. w ostatnim zdaniu akapitu dotycz ą cego oferty odwołuj ą cego (ostatni akapit str. 5 odwołania), zamawiaj ą cy uznał, i ż jest to teza tyle ż bł ę dna, co symptomatyczna.

Ten ż e fragment odwołania ukazuje bowiem wła ś nie brak staranno ś ci, z jak ą to odwołuj ą cy podchodzi do lektury dokumentów w post ę powaniu. W domkni ę ciu nawiasu [znak „)"] z nieznanych zamawiaj ą cemu przyczyn upatruje bowiem Odwołuj ą cy cyfry 1. Samo za ś upatrywanie w nim uzasadnienia odwołania, pomijaj ą c powy ż szy, nieco humorystyczny aspekt, ś wiadczy o słabo ś ci argumentacji odwołuj ą cego, który uznał za konieczne posuwanie si ę do przywoływania a ż tak błahych okoliczno ś ci. Pomimo wskazania owej błaho ś ci przez samego zamawiaj ą cego, nie wydaje si ę jednak, aby ta sama okoliczno ść winna by ć traktowana jako równie błaha przy ocenie zasadno ś ci samego odwołania. Ś wiadczy to, zdaniem zamawiaj ą cego, o całkowicie lekcewa żą cym podej ś ciu do tre ś ci dokumentów otrzymywanych i składanych w toku post ę powania. Tym samym za ś wskazuje na to, i ż niewskazanie w tre ś ci oferty czy oferowane produkty spełniaj ą niektóre wymagania zamawiaj ą cego mogło by ć wynikiem w ogóle niezdawania sobie przez odwołuj ą cego sprawy z istnienia tych ż e wymaga ń , wskutek np. niedoczytania do ko ń ca elementów tabel w siwz. To za ś z kolei oznaczałoby, ż e odwołuj ą cy dopiero wskutek wezwania przez zamawiaj ą cego do wyja ś nie ń zdał sobie spraw ę z ich istnienia i swoimi wyja ś nieniami usiłował ofert ę „dopasowa ć " do wymaga ń siwz, i to w jej istotnych elementach. To za ś jest niedopuszczalne z uwagi na zakaz prowadzenia mi ę dzy zamawiaj ą cymi a wykonawcami negocjacji dotycz ą cych zło ż onej oferty (art 87 ust. 1 ustawy), a tak ż e z uwagi na zakaz dokonywania istotnych zmian w tre ś ci oferty wskutek poprawy innych omyłek (art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy).

Ustalenia Izby

Izba ustaliła nast ę puj ą cy stan faktyczny: Izba dopu ś ciła dowody z dokumentacji post ę powania tj. tre ś ci siwz wraz z zał ą cznikami, wyja ś nie ń tre ś ci siwz oraz dokonanych modyfikacji, oferty odwołuj ą cego, wezwania zamawiaj ą cego o wyja ś nienia tre ś ci oferty skierowanego do odwołuj ą cego i udzielonej odpowiedzi oferty Atende i Simplicity oraz informacji o wyniku post ę powania i dowodów zło ż onych przez odwołuj ą cego, zamawiaj ą cego i przyst ę puj ą cego na rozprawie i na podstawie powy ż szego Izba ustaliła, ż e W rozdziale I pkt. I.1.4 w wierszu 4 tabeli zamawiaj ą cy zawarł swoje wymagania w zakresie parametru pami ęć RAM. W rozdziale XI pkt. 4) zamawiaj ą cy opisał jako kryterium oceny ofert „Pami ęć RAM” o wadze 18% i wskazał, ż e b ę dzie premiował ka ż de dodatkowe 32 GB ponad wymagan ą warto ść 256 GB RAM DDR 4 przyznaj ą c za ka ż de zwi ę kszenie o 32 GB trzy punkty maksymalnie do sze ś ciu zwi ę ksze ń , czyli maksymalnie 18 pkt.. Zaoferowanie ponad limit 6 razy 32 GB skutkowało przyznaniem maksymalnej ilo ś ci punktów. W wyniku zapyta ń wobec tre ś ci siwz z dnia 4 i 10 listopada 2016r. zamawiaj ą cy dokonał modyfikacji rozdziału I pkt. I.1.4 w wierszu 4 tabeli nadaj ą c jej tre ść Pami ęć RAM wymagane parametry minimalne dla pojedynczego serwera – 256 GB RAM DDR 4 z zaawansowan ą korekcj ą bł ę dów np.: Advanced ECC lub Extended ECC lub SDDC lub Chipkill lub Lockstep memory lub Memory Mirroring lub Memerory Sparing. Ilo ść modułów RAM musi obsługiwa ć wszystkie kanały pami ę ci procesora. Pami ę ci w oferowanej konfiguracji maj ą pracowa ć z pr ę dko ś ci ą 2400 MHz. Zamawiaj ą cy wymaga, aby pami ęć RAM składała si ę z ko ś ci nie mniejszych ni ż 32 GB. W formularzu ofertowym wykonawca miał poda ć parametry oferowane.

Odwołuj ą cy w formularzu ofertowym na str. 1 w wierszu 4 uwzgl ę dnił brzmienie formularza obejmuj ą ce wskazane modyfikacje i w cz ęś ci, któr ą był zobowi ą zany wypełni ć podał 256 GB z zaawansowan ą technologi ą Memory Mirroring , Memory Sparing, Longstep, SDDC ECC. Zgodnie z pkt. 4 i 5 wykonawca oferuje serwer z ł ą czn ą ilo ś ci ą pami ę ci 448 GB – 256 GB + 6 x 32 GB). Odwołuj ą cy podał, ż e oferuje serwer HUAWEI model FusionServer RH2288H V3. W dalszej cz ęś ci oferty zło ż ył JEDZ, odpis z KRS i pełnomocnictwa.

W dniu 10 stycznia 2017r. zamawiaj ą cy wezwał w trybie art. 87 ust. 1 ustawy odwołuj ą cego do zło ż enia wyja ś nie ń , z którego zapisu oferty wynika, ż e oferowane serwery spełniaj ą wymagania w zakresie:

1. ilo ś ci modułów pami ę ci RAM obsługuj ą wszystkie kanały pami ę ci procesora

2. pami ę ci RAM pracuj ą z pr ę dko ś ci ą 2400 Mhz

3. pami ęć RAM składała si ę z ko ś ci nie mniejszych ni ż 32 GB.

W odpowiedzi na tak zadane pytanie Odwołuj ą cy pismem z dnia 13 stycznia 2017 r. udzielił wyja ś nie ń .

Odwołuj ą cy potwierdził, ż e

1. moduły pami ę ci RAM obsługuj ą wszystkie kanały pami ę ci procesora

2. pami ę ci RAM pracuj ą z pr ę dko ś ci ą 2400MHz (procesor Xeon v4 + moduły pami ę ci o taktowaniu nominalnym 2400 MHz)

3. zaoferowana pami ęć RAM składa si ę tylko z modułów 32 GB (8x32 GB + 6x32 GB) - zgodnie z wymaganiami zamawiaj ą cego okre ś lonymi w SIWZ Ponadto odwołuj ą cy wskazał, ż e zaoferowane pami ę ci RAM to DDR4 RDI MM Memory, 32GB, 2400MT/S, 2Rank (2G*4bit), 1.2V, ECC (kod produktu 06200214). Poddał, ż e zaoferowane procesory Intel E5-2650 v 4 posiadaj ą 4 kanały pami ę ci RAM. Tym samym 2 zaoferowane procesory posiadaj ą 8 kanałów dla pami ę ci RAM i wskazał odesłanie do strony internetowej producenta, na której znajduje si ę opis serwera wskazanego z nazwy w ofercie, potwierdzaj ą cy kwestie RAM. Przedstawił tak ż e schemat podł ą czenia do wszystkich kanałów pami ę ci i w tym zakresie tak ż e odesłał do strony internetowej.

Dowody zło ż one przez odwołuj ą cego Z Testu SPEC CINT2006 Result wynika, ż e Huawei RH2288H v3 (Intel Xeon E5-2650 v4) osi ą gn ą ł wyniki: SPECint_rate_base2006 równe 1000. Testy te wykonywane były przy zastosowaniu pami ę ci 512 GB (16x32 GB 2Rx4 PC4-2400T-R), a konkretnie 16x Samsung M393A4K40BB1-CRC 32 GB 2 rank 2400 MHz.

Z o ś wiadczenia firmy Huawei Polska sp. z o.o. wynika, ż e firma ta o ś wiadcza, i ż serwery RH2288H v3 spełniaj ą poni ż sze wymagania:

1. Zaoferowana ilo ść modułów pami ę ci RAM obsługuje wszystkie kanały pami ę ci procesora,

2. Zaoferowane moduły pami ę ci RAM pracuj ą z pr ę dko ś ci ą 2400 MHz,

3. Zaoferowane pami ę ci RAM składaj ą si ę z ko ś ci 32 GB.

Te serwery s ą zaoferowane w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego na zakup serwerów dla Centrali ARMiR nr DPiZP.2610.29.2016. Skuteczno ść umocowania do zło ż enia o ś wiadczenia nie była kwestionowana.

Dowód zamawiaj ą cego:

Z wyci ą gu specyfikacji technicznej serwera Huawei FusionServer RH2288H v3 wynika, ż e mo ż liwe jest 6 konfiguracji pami ę ci z pojemno ś ciami 8, 16, 32 z pr ę dko ś ciami 2133 i 2400 MHz. Jedna z konfiguracji o nr 06200214 odpowiada wymaganiom zamawiaj ą cego.

Dowód przyst ę puj ą cego:

Z korespondencji elektronicznej wynika, ż e dla serwera Huawei FusionServer RH2288H v3 wynika, ż e mo ż liwe jest 6 konfiguracji pami ę ci z pojemno ś ciami 8, 16, 32 i 64 GB z pr ę dko ś ciami 2133 i 2400 MHz. Jedna z konfiguracji odpowiada wymaganiom zamawiaj ą cego.

W ocenie Izby zgromadzony materiał dowodowy pozwala ustali ć nast ę puj ą ce fakty:

Serwer Huawei FusionServer RH2288H v 3 mo ż e by ć skonfigurowany za pomoc ą sze ś ciu rodzajów pami ę ci o ró ż nej pojemno ś ci i pracuj ą cych z ró ż nymi pr ę dko ś ciami. Tylko jeden rodzaj pami ę ci spo ś ród tych sze ś ciu spełnia wymagania zamawiaj ą cego w zakresie obsługi wszystkich kanałów pami ę ci, pracy z pr ę dko ś ci ą 2400 MHz i ko ś ci o pojemno ś ci 32 GB. Ten rodzaj pami ę ci producent oznaczył numerem 06200214. Taki numer nie został przez odwołuj ą cego podany w ofercie, nie wskazano producenta i nazwy, cho ć takie oznaczenie było mo ż liwe, co potwierdza wynik test SPEC, odwołuj ą cy nie potwierdził tak ż e w ofercie rodzaju zastosowanej pami ę ci w sposób opisowy, cho ć mógł przepisa ć wymagania zamawiaj ą cego z cz ęś ci „wymagane parametry minimalne”. Odwołuj ą cy okre ś lił rodzaj oferowanej pami ę ci dopiero w wyja ś nieniach z 13 stycznia 2017r. Izba oceniła, ż e skoro serwer mógł by ć na sze ść sposobów obsadzony pami ę ci ą RAM, to podanie producenta serwera i nazwy urz ą dzenia, nie konkretyzowało rodzaju pami ę ci. Równie ż nazwa procesora i wynik testu SPEC, w ocenie Izby nie dawały zamawiaj ą cemu pewno ś ci jaka pami ęć została mu przez odwołuj ą cego zaoferowana, gdy ż jak słusznie zauwa ż ył przyst ę puj ą cy wymóg zamawiaj ą cego w zakresie testu dotyczył procesora oferowanego we wskazanym w ofercie serwerze. Do tego dostosował si ę tak ż e odwołuj ą cy, gdy ż nie wykonywał testu na pami ę ci dokładnie takiej jak oferowana w ofercie, tylko wi ę kszej bo 512 GB. Tym samym wbrew stanowisku odwołuj ą cego w ocenie Izby nie mo ż na było ustali ć , i ż podanie nazwy serwera i jego producenta oraz podanie nazwy procesora identyfikowało jednoznacznie rodzaj zaoferowanej pami ę ci. W ocenie Izby nie ma równie ż racji odwołuj ą cy próbuj ą c rozdzieli ć parametry serwera od parametrów urz ą dze ń wchodz ą cych w skład serwera, dla zamawiaj ą cego parametry podane w tabeli jako wymagania minimalne były wymaganiami serwera niezale ż nie od tego czy s ą rzeczywi ś cie parametrami serwera, czy parametrami urz ą dzenia, czy wreszcie wył ą cznie cechami technicznymi. Wynika to z konstrukcji tabeli i zawartego pod ni ą przy gwiazdkach opisu wypełnienia tabeli, zamawiaj ą cy nie wskazał tam bowiem, ż e cech technicznych produktu mo ż na nie potwierdza ć . W ocenie Izby sytuacja odwołuj ą cego i wykonawcy Atende jest inna, owszem zaoferowali ten sam serwer, ale Atende w pkt. 4 potwierdził zamawiaj ą cemu jednoznacznie cechy minimalne pami ę ci wymagane przez zamawiaj ą cego, a zatem tre ść oferty Atende nie budziła co do tego, ż e odpowiada tre ś ci siwz, w przeciwie ń stwie do oferty odwołuj ą cego, której tre ść pozostawała niejednoznaczna. W ocenie Izby nie mo ż na tak ż e dopatrzy ć si ę w badaniu oferty Simplicity nierównego traktowania wykonawców. Oczywi ś cie obowi ą zkiem zamawiaj ą cego jest wskaza ć wszystkie podstawy faktyczne i prawne odrzucenia danej oferty, jakie ujawnił i potwierdziło si ę , ż e nie wskazał podstawy faktycznej zaoferowania pami ę ci DDR3, zamiast wymaganej DDR4, jednak w ocenie Izby, ten brak nie spowodował, ż e zamawiaj ą cy poddał ocenie ofert ofert ę , która podlegała odrzuceniu. Zamawiaj ą cy ofert ę Simplicity odrzucił, a zatem potraktował tak samo jak odwołuj ą cego, wobec stwierdzenia w obu ofertach, ż e ich tre ść nie odpowiada tre ś ci siwz.

Zamawiaj ą cy w ocenie Izby podał okoliczno ś ci faktyczne dla których odrzucił ofert ę odwołuj ą cego tj. podał, ż e z oferty odwołuj ą cego nie mo ż na ustali ć czy oferowana przez niego pami ęć RAM spełnia minimalne wymagania zamawiaj ą cego w zakresie obsługi wszystkich kanałów pami ę ci, pracy z pr ę dko ś ci ą 2400 MHz i ko ś ci o pojemno ś ci 32 GB. Zamawiaj ą cy podał odwołuj ą cemu informacj ę , ż e w jego ofercie stwierdził braki, które nie pozwalaj ą mu stwierdzi ć , czy tre ść oferty odpowiada tre ś ci siwz. Zamawiaj ą cy wskazał tak ż e, i ż stwierdzone braki nie mogły by ć uzupełnione w drodze wyja ś nie ń , gdy ż prowadziłyby do zmiany tre ś ci oferty.

Izba zwa ż yła, co nast ę puje: Izba stwierdziła, ż e zgłoszone przyst ą pienia spełniaj ą wymogi formalne okre ś lone w art. 185 ust. 2 ustawy.

Izba postanowiła oddali ć opozycj ę odwołuj ą cego wobec przyst ą pienia wykonawcy Computex spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą spółka komandytowa, wskazuj ą c, ż e tre ść art. 185 ust. 2 i 3 wskazuje, ż e interes przyst ę puj ą cego nie jest zaw ęż ony wył ą cznie do sytuacji, gdy ma on szans ę na uzyskanie zamówienia. Przepisy art. 185 ust. 2 i 3 stanowi ą o interesie przyst ę puj ą cego w rozstrzygni ę ciu na korzy ść strony, do której przyst ę puje wykonawca. W ocenie Izby przyst ę puj ą cy takie interes wykazał, gdy ż w przypadku oddalenia odwołania przyst ę puj ą cy utrzyma dotychczasowe status quo, za ś w przypadku jego uwzgl ę dnienia jego pozycja ulegnie pogorszeniu to jest z pozycji 6 w rankingu ofert znajdzie si ę na pozycji siódmej. Tym samym w ocenie Izby rozstrzygni ę cie wydane w niniejszej sprawie b ę dzie oddziałowywa ć na sytuacj ę przyst ę puj ą cego zwłaszcza, gdy w aktualnym stanie prawnym tylko wykonawca wybrany jest w pełni weryfikowany przez zamawiaj ą cego. Rozstrzygni ę cie zgodne z wol ą zamawiaj ą cego jest korzystniejsze dla przyst ę puj ą cego.

Izba nie stwierdziła zaistnienia podstaw, o których mowa w art. 189 ust. 2 pkt. 2 ustawy do odrzucenia odwołania. Przepis art. 189 ust. 2 pkt. 2 ustawy stanowi, ż e Izba odrzuca odwołanie, je ż eli stwierdzi, ż e odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Bezsporne jest, ż e Sansec Poland spółka z ograniczon ą odpowiedzialno ś ci ą nie składał oferty zamawiaj ą cemu. Jednak zamawiaj ą cy nie wykazał, ż e taki podmiot rzeczywi ś cie istnieje w obrocie prawnym, a odwołuj ą cy temu przeczył, nadto wszystkie dokumenty podmiotowe oraz dowód uiszczenia wpisu zał ą czone do odwołania, a tak ż e wyja ś nienia odwołuj ą cego zło ż one w toku post ę powania sprawdzaj ą cego przed Izb ą ś wiadcz ą o tym, ż e w odwołaniu zalazła si ę oczywista niedokładno ść w oznaczeniu formy organizacyjnej odwołuj ą cego, która jednak nie powoduje, ż e odwołanie pochodzi od podmiotu nieuprawnionego i taka oczywista niedokładno ść nie stanowi przeszkody w my ś l art. 187 ust. 3 do nadania odwołaniu biegu i rozpoznania go przez Izb ę . Izba nie stwierdziła zaistnienia innych podstaw odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 189 ust. 2 ustawy.

Izba ustaliła, ż e odwołuj ą cy miał interes w uzyskaniu zamówienia na dat ę składania odwołania oraz mógł ponie ść szkod ę w zwi ą zku z ewentualnym naruszeniem przepisu ustawy przez zamawiaj ą cego, co spełnia przesłank ę materialnoprawn ą z art. 179 ust. 1 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiaj ą cego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy polegaj ą ce na niezasadnym odrzuceniu oferty odwołuj ą cego jako oferty niezgodnej z SIWZ, co stanowi sprzeczno ść z zasad ą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców

Zarzut nie zasługuje na uwzgl ę dnienie.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy zamawiaj ą cy przygotowuje i przeprowadza post ę powanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniaj ą cy zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalno ś ci i przejrzysto ś ci. W my ś l art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę , je ż eli jej tre ść nie odpowiada tre ś ci siwz, z zastrze ż eniem art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy.

Izba stwierdziła, ż e ustalony stan faktyczny dawał zamawiaj ą cemu prawo do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy. Izba zwraca uwag ę , ż e podstaw ą zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy nie jest wył ą cznie sprzeczno ść tre ś ci oferty z tre ś ci ą siwz, ale jej nie odpowiadanie tre ś ci siwz. Tym samym ustawodawca u ż ył szerszego ni ż sprzeczno ść poj ę cia, nakazuj ą c zamawiaj ą cemu odrzucenie oferty. W poj ę ciu „nie odpowiadania” w ocenie Izby mie ś ci si ę tak ż e brak, który bez zmiany tre ś ci oferty nie mo ż e by ć usuni ę ty. Według ustale ń Izby taki wła ś nie przypadek wyst ą pił w ofercie odwołuj ą cego, gdy ż z ż adnej tre ś ci znajduj ą cej si ę w ofercie nie mo ż na było przes ą dzi ć zaoferowania zamawiaj ą cemu wył ą cznie jednego rodzaju pami ę ci i to takiego, który spełnia wymagania siwz w zakresie w zakresie obsługi wszystkich kanałów pami ę ci, pracy z pr ę dko ś ci ą 2400 MHz i ko ś ci o pojemno ś ci 32 GB. Niew ą tpliwie odwołuj ą cy próbował ten brak usun ąć podaj ą c w ramach wyja ś nie ń nr katalogowy pami ę ci i potwierdzaj ą c zaoferowanie żą danych cech pami ę ci, któr ą jak twierdzi miał zamiar zaoferowa ć . Jednak Izba w tym post ę powaniu oceniła, ż e nie mo ż na zaakceptowa ć sytuacji, w której konkretyzacja tre ś ci oferty nast ę puje po jej zło ż eniu. Tym samym w ocenie Izby zamawiaj ą cy prawidłowo nie uznał wyja ś nie ń odwołuj ą cego za dopuszczalne. Wobec powy ż szego Izba nie dopatrzyła si ę w działaniu zamawiaj ą cego naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy. Izba ustaliła tak ż e, ż e zamawiaj ą cy jednakowo traktował wykonawców w jednakowej sytuacji tj. odwołuj ą cego i Simplicity (cho ć powinien przyło ż y ć wi ę ksz ą staranno ść przy badaniu ofert staraj ą c si ę wykry ć wszystkie podstawy faktyczne odrzucenia oferty wiadome mu według stanu posiadanej wiedzy). Zamawiaj ą cy za ś odmiennie potraktował wykonawców w odmiennych sytuacjach tj. Atende, który w ofercie potwierdził wszystkie wymagania zamawiaj ą cego i odwołuj ą cego, których nie potwierdził wszystkich wymaga ń zamawiaj ą cego. W ocenie Izby zatem nie doszło do naruszenia przez zamawiaj ą cego art. 7 ust. 1 ustawy.

Zarzut naruszenia przez zamawiaj ą cego art. 92 ust. 1 ustawy polegaj ą ce na przekazaniu informacji o odrzuceniu oferty odwołuj ą cego bez podania uzasadnienia faktycznego

Zarzut nie zasługuje na uwzgl ę dnienie. Na podstawie art. 92 ust. 1 ustawy zamawiaj ą cy informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:

1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podaj ą c nazw ę albo imi ę i nazwisko, siedzib ę albo miejsce zamieszkania i adres, je ż eli jest miejscem wykonywania działalno ś ci wykonawcy, którego ofert ę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania i adresy, je ż eli s ą miejscami wykonywania działalno ś ci wykonawców, którzy zło ż yli oferty, a tak ż e punktacj ę przyznan ą ofertom w ka ż dym kryterium oceny ofert i ł ą czn ą punktacj ę ,

2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,

3) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równowa ż no ś ci lub braku spełniania wymaga ń dotycz ą cych wydajno ś ci lub funkcjonalno ś ci,

4) wykonawcach, którzy zło ż yli oferty niepodlegaj ą ce odrzuceniu, ale nie zostali zaproszeni do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,

5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,

6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,

7) uniewa ż nieniu post ę powania

– podaj ą c uzasadnienie faktyczne i prawne.

Jak wynika z ustalenia stanu faktycznego zamawiaj ą cy podał w sposób jednoznaczny i wyczerpuj ą cy wszystkie braki w ofercie odwołuj ą cego, które spowodowały, ż e tre ść tej oferty nie odpowiadała tre ś ci siwz, jak równie ż wskazał dlaczego uwa ż a, ż e te braki nie nadaj ą si ę do usuni ę cia. Zamawiaj ą cy wskazał tak ż e podstawy prawne, na podstawie których podejmował czynno ś ci. W konsekwencji zatem w ocenie Izby wypełnił norm ę art. 92 ust. 1 ustawy.

Maj ą c na uwadze powy ż sze orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust.1, 2 ustawy.

O kosztach post ę powania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i §5 ust. 4 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm. z 2017r. poz. 47) obci ąż aj ą c odwołuj ą cego kosztami post ę powania w postaci uiszczonego przez odwołuj ą cego wpisu od odwołania.

Przewodnicz ą cy:………………..