Wyrok KIO 1112/17

Treść orzeczenia

Sygn. akt: KIO 1112/17 WYROK z dnia 19 czerwca 2017 r.

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie:

Przewodnicz ą cy: Jolanta Markowska Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 czerwca 2017 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 czerwca 2017 r. przez wykonawcę: ZPA Smart Energy a.s., St ř edni P ř edm ĕ sti, Komenského 821, 541 01 Trutnov w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: TAURON Dystrybucja S.A., Jasnogórska 11, 31-358 Kraków,

przy udziale wykonawcy „ APATOR" S.A., ul. Gda ń ska 4a lok. C4, 87-100 Toru ń zgłaszaj ą cego przyst ą pienie do post ę powania odwoławczego po stronie zamawiaj ą cego,

orzeka:

1. oddala odwołanie,

2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: ZPA Smart Energy a.s., St ř edni P ř edm ĕ sti, Komenského 821, 541 01 Trutnov , i:

1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: ZPA Smart Energy a.s., St ř edni P ř edm ĕ sti, Komenského 821, 541 01 Trutnov tytułem wpisu od odwołania,

2) zasądza kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy ZPA Smart Energy a.s., St ř edni P ř edm ĕ sti, Komenského 821, 541 01 Trutnov na rzecz zamawiającego TAURON Dystrybucja S.A., Jasnogórska 11, 31-358 Kraków , stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówie ń publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego dor ę czenia - przysługuje skarga za po ś rednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do S ą du Okr ę gowego w Krakowie.

……………………………… Sygn. akt: KIO 1112/17

Uzasadnienie Zamawiaj ą cy: TAURON Dystrybucja S.A. z siedzib ą w Krakowie prowadzi post ę powanie o udzielenie zmówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na „Dostaw ę statycznych bezpo ś rednich 1-fazowych i 3-fazowych liczników energii elektrycznej (POST Ę POWANIE nr 1)”. Zamówienie zostało podzielone na dwie cz ęś ci - Zadania nr 1 (liczniki 1 – fazowe) oraz Zadania nr 2 (liczniki 3 - fazowe). W dniu 8 lutego 2017 r. w Dzienniku Urz ę dowym Unii Europejskiej pod nr 2017/S 027-048249 zostało opublikowane ogłoszenie o zamówieniu. W dniu 24 maja 2017 r. Zamawiaj ą cy przekazał wykonawcom informacj ę o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie Zadania 1 i 2 – tj. oferty zło ż onej przez wykonawc ę „APATOR" S.A., za ś oferta ZPA Smart Energy a.s. z siedzib ą w Trutnov (Republika Czeska) w obu zadaniach została odrzucona.

Wykonawca: ZPA Smart Energy a.s. wniósł odwołanie wobec czynno ś ci oceny ofert, w tym wobec odrzucenia oferty Odwołuj ą cego zło ż onej w zakresie Zadania 1 i 2. Odwołuj ą cy zarzucił naruszenie przez Zamawiaj ą cego art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz innych przepisów wskazanych lub wynikaj ą cych z uzasadnienia odwołania, poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty Odwołuj ą cego w wyniku nieprawidłowej oceny spełnienia wymaga ń okre ś lonych w pkt 1.55 Zał ą cznika nr 2 do SIWZ w zakresie Zadania nr 1 oraz pkt 1.56 Zał ą cznika nr 3 do SIWZ w zakresie Zadania nr 2. Zdaniem Odwołuj ą cego, Zamawiaj ą cy przyj ą ł bł ę dnie, ż e wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w post ę powaniu, przez naruszenie ww. postanowie ń SIWZ, pomimo, i ż przedstawione przez Odwołuj ą cego w wymaganym terminie dokumenty i wyja ś nienia s ą zgodne z wymogami SIWZ. Odwołuj ą cy wniósł o nakazanie Zamawiaj ą cemu w zakresie Zadania 1 i Zadania 2: a. uniewa ż nienia czynno ś ci wyboru oferty spółki „APATOR" S.A. w Zadaniu 1 i w Zadaniu 2 oraz uniewa ż nienia decyzji odrzucenia oferty Odwołuj ą cego; b. powtórzenia czynno ś ci oceny zło ż onych dokumentów, zgodnie z ustaw ą Pzp i SIWZ; c. wyboru oferty Odwołuj ą cego jako najkorzystniejszej w Zadaniu 1 i Zadaniu 2. Odwołuj ą cy wniósł tak ż e o dopuszczenie dowodów wskazanych w odwołaniu i zobowi ą zanie Zamawiaj ą cego do przedło ż enia na rozprawie oryginalnej dokumentacji przetargowej wraz z przedstawionymi próbkami (wzorcami) licznika w ramach oferty zło ż onej przez Odwołuj ą cego. Odwołuj ą cy wyja ś nił, ż e jego interes w zło ż eniu odwołania wynika z faktu naruszenia przez Zamawiaj ą cego przepisów ustawy Pzp, co w konsekwencji doprowadziło do utraty

zamówienia przez Odwołuj ą cego, a tym samym przewidywanych korzy ś ci. Odwołuj ą cy jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia i w tym celu zło ż ył ofert ę , która została bezprawnie odrzucona. Uwzgl ę dnienie odwołania b ę dzie skutkowa ć wyborem oferty Odwołuj ą cego jako najkorzystniejszej i uzyskaniem zamówienia. W decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego Zamawiający podał jako powód odrzucenia, że oferta Odwołującego nie spełniła wymagań określonych w pkt. 1.55 Załącznika nr 2 do SIWZ w zakresie Zadania nr 1 oraz pkt 1.56 Załącznika nr 3 do SIWZ w zakresie Zadania nr 2. Zamawiający oparł swoją decyzję o wyniki badania technicznego nr 15/2017 oraz 16/2017 z dnia 27 marca 2017 r., w których, przy punktach 1.55 Załącznika nr 2 do SIWZ w zakresie Zadania nr 1 oraz 1.56 Załącznika nr 3 do SIWZ w zakresie Zadania nr 2, przyjęto iż: „ Oprogramowanie narz ę dziowe w menu konfiguracji LCD „okno konfiguracji przewijania r ę cznego '' nie posiada paska przewijania r ę cznego , co uniemo ż liwia wy ś wietlenie wszystkich mo ż liwych opcji konfiguracji.” Odwołuj ą cy podniósł, ż e cz ęś ci ą oferty była próbka (wzorzec) licznika, a wi ę c Zamawiaj ą cy mógł dokładnie przeprowadzi ć badanie techniczne przedmiotowego licznika wraz z oprogramowaniem i stwierdzi ć , w jaki konkretny sposób wy ś wietlaj ą si ę dane, i jak obsługiwa ć dany licznik. Co wi ę cej, w ramach ocenianego punktu nie przyj ę to notacj ę „SPEŁNIA” lub „NIE SPEŁNIA”, co jest wymagane w punkcie 3.3.4 SIWZ, ale podano tylko wy ż ej opisan ą uwag ę . Odwołuj ą cy nie zgodził si ę z powy ż szym sposobem dokonania oceny oferty i jej odrzuceniem w zakresie Zadania 1 oraz Zadania 2. Zamawiaj ą cy w decyzji o odrzuceniu oferty Odwołuj ą cego w zakresie Zadania 1 i Zadania 2 uzasadnił, ż e tre ść zło ż onej oferty nie odpowiada tre ś ci SIWZ, gdy ż zgodnie z wymaganiem pkt 1.55 Zał ą cznika 2 do SIWZ i odpowiednio pkt 1.56 Zał ą cznika 3 do SIWZ: „Dla liczników Wykonawca zapewnia narz ę dziowe oprogramowanie do komputerów/ laptopów (instalacja na komputerach przeno ś nych z systemem operacyjnym Windows 7 32 bit oraz Windows 7 64 bit z zainstalowan ą przegl ą dark ą Internet Explorer 8 lub wy ż sz ą ). Oprogramowanie musi by ć zabezpieczone przed nieuprawnionym dost ę pem do parametryzacji licznika poprzez indywidualny klucz sprz ę towy lub hasło. Oprogramowanie musi umo ż liwia ć eksport danych pomiarowych (w tym profilu) i rejestru zdarze ń do plików tekstowych (txt lub esy) o udokumentowanej strukturze. Oprogramowanie narz ę dziowe musi posiada ć w swoim menu kody OBIS wraz z przypisanymi i opisami w j ę zyku polskim”. Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e: „Wykonawca wraz z ofert ą dostarczył oprogramowanie narz ę dziowe do konfiguracji i parametryzacji i pozyskiwania danych z liczników o nazwie EMTools. Oprogramowanie to w menu konfiguracji LCD „okno konfiguracji przewijania r ę cznego” nie posiada paska przewijania r ę cznego, co uniemo ż liwia wy ś wietlenie wszystkich mo ż liwych opcji konfiguracji, a tym samym wykorzystania pełnych mo ż liwo ś ci aplikacji.”

Odnosz ą c si ę do powy ż szego, Odwołuj ą cy o ś wiadczył, ż e przedstawione wraz z próbk ą licznika oprogramowanie narz ę dziowe do konfiguracji i parametryzacji oraz pozyskiwania danych z liczników o nazwie EMTools w pełni odpowiada wymogom punktu 1.55 Zał ą cznika nr 2 do SIWZ oraz odpowiednio punktu 1.56 Zał ą cznika 3 do SIWZ, gdy ż zgodnie z pkt 1.13 Zał ą cznika nr 2 i Zał ą cznika nr 3 do SIWZ Zamawiaj ą cy wymaga, aby licznik posiadał skrócon ą legend ę wy ś wietlanych podstawowych warto ś ci na LCD według standardu OBIS, przy czym legenda ta powinna posiada ć razem 7 OBIS kodów, tj. 0.9.1 - czas, 0.9.2 - data, 0.2.2. - rodzaj taryfy, 15.8.0 - stan liczydła - suma wszystkich stref, 15.8.1 - stan liczydła w strefie 1, 15.8.2 - stan liczydła w strefie 2 oraz 15.8.3 - stan liczydła w strefie 3. Zgodnie z powy ż szym, program parametryzacyjny EMTools posiada 2 mo ż liwo ś ci wyboru wy ś wietlania kodów OBIS, co jest standardowe dla wszystkich liczników produkowanych przez Odwołuj ą cego, tj.: 1) Przewijanie automatyczne - na LCD licznika wy ś wietlaj ą si ę wybrane OBIS kody i ich warto ś ci w trybie automatycznym bez interwencji u ż ytkownika, przy czym wy ś wietlaj ą si ę z ustawion ą pr ę dko ś ci ą przewijania. Na zał ą czonym obrazku mo ż na zauwa ż y ć , i ż lista OBIS kodów zawiera wi ę cej ani ż eli wg pkt 1.13 wymaganych 7 OBIS kodów (cca 30 kodów jest widocznych, a nast ę pne mo ż na zobaczy ć za pomoc ą paska przewijania (scrollbar) widocznego po prawej stronie cz ęś ci okna z list ą OBIS kodów). 2) Przewijanie r ę czne - na LCD licznika wy ś wietlane s ą wybrane OBIS kody i ich warto ś ci zawsze po naci ś ni ę ciu przycisku umieszczonego na liczniku. Na zał ą czonym obrazku mo ż na zauwa ż y ć , ż e lista zawiera wszystkie wymagane 7 OBIS kodów, zgodnie z pkt 1.13. Fakt, i ż widocznych jest tylko około 30 OBIS kodów, a nast ę pne s ą niewidoczne, gdy ż brakuje paska przewijania (scrollbar), nie powoduje utraty ż adnej funkcji programu EMTools i zarazem mo ż liwo ś ci wyboru któregokolwiek z wymaganych 7 OBIS kodów czy innych OBIS kodów umieszczonych w oprogramowaniu. Odwołuj ą cy zauwa ż ył, ż e z SIWZ nie wynika, ile i jakie dane powinny by ć do wyboru w ramach przewijania r ę cznego czy automatycznego, oprócz tych, które podane s ą w pkt 1.13 Zał ą cznika nr 2 i Zał ą cznika 3 do SIWZ, tj. 7 OBIS kodów opisanych przez Zamawiaj ą cego. To, ż e zaoferowane liczniki posiadaj ą około 30 pozycji ponad 7 wymaganych OBIS kodów daje u ż ytkownikowi rozszerzon ą mo ż liwo ść wyboru do wy ś wietlenia warto ś ci na LCD licznika. Fakt, ż e w przypadku przewijania r ę cznego widocznych jest około 30 OBIS kodów, a nast ę pne s ą niewidoczne, gdy ż brakuje paska przewijania (scrollbar), nie powoduje utraty funkcjonalno ś ci programu EMTools, czy licznika i zarazem mo ż liwo ś ci wyboru któregokolwiek z wymaganych wg pkt 1.13 - 7 OBIS kodów. Zarazem w wypadku potrzeby zmiany kodu OBIS jest to mo ż liwe za pomoc ą myszki i strzałek na klawiaturze, co umo ż liwia wybra ć kody widoczne na fotografii i niewidoczne, co

nie jest sprzeczne z wymaganiami SIWZ, a co wi ę cej - w pełni spełnia wymogi SIWZ i w ż adnym stopniu nie ma wpływu na funkcjonalno ść oprogramowania. Odwołuj ą cy podniósł, ż e powołany punkt 1.55 Zał ą cznika nr 2 i odpowiednio pkt 1.56 Zał ą cznika 3 do SIWZ wcale nie odnosz ą si ę do kwestii „wy ś wietlenia wszystkich mo ż liwych opcji konfiguracji”, ale do konieczno ś ci zabezpieczenia przed nieuprawnionym dost ę pem do parametryzacji licznika poprzez indywidualny klucz sprz ę towy lub hasło, mo ż liwo ś ci eksportu danych pomiarowych (w tym profilu) i rejestru zdarze ń do plików tekstowych (txt lub csv) o udokumentowanej strukturze oraz konieczno ś ci posiadania w menu kody OBIS wraz z przypisanymi i opisami w j ę zyku polskim. Co wi ę cej, w ramach ocenianych punktów nie przyj ę to notacji „SPEŁNIA” lub „NIE SPEŁNIA”, co jest wymagane w punkcie 3.3.4 SIWZ, ale podano wy ż ej opisan ą uwag ę . Program parametryzacyjny EMTools spełnia zatem wszystkie wymagania nało ż one w pkt 1.13 oraz pkt. 1.55 Zał ą cznika nr 2 do SIWZ w zakresie Zadania nr 1 oraz odpowiednio pkt 1.13 i pkt 1.56 Zał ą cznika 3 do SIWZ w zakresie Zadania 2. Odwołuj ą cy wniósł o przeprowadzenie dowodu z demonstracji oprogramowania (parametryzacji) licznika na posiedzeniu KIO na wzorcowym liczniku dostarczonym przez Zamawiaj ą cego na posiedzenie KIO. Odwołuj ą cy podniósł zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp, z uwagi na niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - zamówienie nie zostało udzielone wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zamawiaj ą cy podj ą ł w post ę powaniu czynno ś ci niezgodne z przepisami ustawy Pzp oraz zaniechał czynno ś ci prawidłowego przeprowadzenia badania technicznego przedmiotowych liczników wraz z oprogramowaniem i stwierdzenia, w jaki konkretny sposób wy ś wietlaj ą si ę dane, i jak prawidłowo obsługiwa ć dany licznik. Zdaniem Odwołuj ą cego, naruszenie tkwi w bł ę dnej ocenie spełnienia warunków udziału w post ę powaniu, poprzez bezpodstawne odrzucenie oferty w wyniku nieprawidłowej oceny spełnienia wymaga ń okre ś lonych w pkt. 1.55 Zał ą cznika nr 2 do SIWZ w zakresie Zadania nr 1 oraz pkt 1.56 Zał ą cznika nr 3 do SIWZ w zakresie Zadania nr 2. Zdaniem Odwołuj ą cego, nieuprawnione było odrzucenie oferty, jako niezgodnej z tre ś ci ą SIWZ, ze wzgl ę du na zamieszczenie wi ę kszej liczby informacji lub zaproponowanie obiektywnie lepszych warunków realizacji zamówienia ni ż wymogi okre ś lone w SIWZ.

Wykonawca „APATOR” S.A. zgłosił przyst ą pienie do post ę powania odwoławczego po stronie Zamawiaj ą cego. Wniósł o oddalenie odwołania. Przyst ę puj ą cy podniósł, ż e zgodnie z postanowieniem pkt 4.2.1 SIWZ wzorce licznika i oprogramowanie narz ę dziowe, jako cz ęść oferty, nie mog ą podlega ć uzupełnieniu i/lub wyja ś nieniu na

podstawie art. 26 Pzp. Wskazał, ż e zgodnie z pkt 3.3 SIWZ Zamawiaj ą cy wymagał, aby oferowany licznik i oprogramowanie spełniały parametry techniczno-u ż ytkowe okre ś lone w Opisie Przedmiotu Zamówienia, tj. w Zał ą czniku nr 2 do SIWZ w zakresie Zadania 1 i Zał ą czniku 3 do SIWZ w zakresie Zadania 2, przy czym weryfikacja spełnienia przez licznik i oprogramowanie ww. wymaga ń przebiegła na podstawie bada ń technicznych nr 15/2017 i 16/2017, oba z dnia 27.03.2017 r. wzorców liczników przedło ż onych przez Odwołuj ą cego wraz z ofert ą . Przyst ę puj ą cy podniósł, ż e w przypadku oferty Odwołuj ą cego Zamawiaj ą cy nie ma mo ż liwo ś ci wyboru odpowiednich OBIS kodów z całego menu kodów do utworzenia listy r ę cznie przewijanej, takiej, jaka jest mu potrzebna, gdy ż na ekranie widoczna jest tylko cz ęść kodów. Ponadto, wymóg nadrukowania na liczniku listy 7 OBIS kodów, zawarty w pkt 1.13 Zał ą cznika nr 2 i 3 do SIWZ nie ma ż adnego zwi ą zku z tworzeniem listy r ę cznie przewijanej.

Zamawiaj ą cy pismem z dnia 16 czerwca 2017 r. zło ż ył odpowied ź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania. Wyja ś nił, ż e w pkt 4.2.1.G i H SIWZ wymagał zło ż enia wraz z ofert ą po 1 egz. oferowanego licznika dla ka ż dego zadania, w zakresie którego wykonawca składa ofert ę wraz z oprogramowaniem narz ę dziowym w wersji instalacyjnej nagranej na no ś niku elektronicznym. Zastrzegł, ż e elementy oferty w postaci „wzorca licznika i oprogramowania narz ę dziowego” stanowi ą „tre ść oferty” i nie podlegaj ą uzupełnieniu i/lub wyja ś nieniu na podstawie przepisu art. 26 Pzp. Zgodnie z postanowieniem 3.3 SIWZ Zamawiaj ą cy przeprowadził weryfikacj ę spełniania przez licznik i oprogramowanie wymaga ń okre ś lonych w Zał ą czniku 2 i 3 do SIWZ na podstawie bada ń technicznych przedło ż onych wzorców liczników w obecno ś ci wykonawcy. W wyniku przeprowadzonego badania wzorców liczników zaoferowanych przez Odwołuj ą cego (1-fazowego i 3-fazowego) stwierdzono, ż e zaoferowane oprogramowanie nie spełnia wymagania okre ś lonego w pkt 1.55 i 1.56 - odpowiednio zał ą cznika 2 i 3 do SIWZ. Zamawiaj ą cy wyja ś nił, ż e jedno menu kodów zawarte w oprogramowaniu narz ę dziowym do parametryzacji licznika słu ż y do tworzenia listy przewijania automatycznego – wybrane kody przewijaj ą si ę automatycznie i wy ś wietlaj ą na wy ś wietlaczu LCD licznika wraz z przypisan ą im warto ś ci ą . Lista ta jest krótka i słu ż y u ż ytkownikowi do kontroli zu ż ycia energii oraz sprawdzenia podstawowych ustawie ń licznika energii elektrycznej. Drugie menu kodów OBIS słu ż y do tworzenia listy przewijania r ę cznego, uruchamianej za pomoc ą przycisku licznika. Zamawiaj ą cy wybiera z tej listy znacznie wi ę cej kodów OBIS ni ż w przypadku listy przewijania automatycznego, gdy ż słu ż y ona dla pracowników Zamawiaj ą cego - do odczytu ró ż nych danych zwi ą zanych nie tylko z rozliczeniami ale równie ż do analizy poboru i zu ż ycia energii elektrycznej i mocy, diagnostyki parametrów zasilania (np. pr ą du, napi ę cia). Oprogramowanie EMTools przedło ż one przez Odwołuj ą cego posiada dwa menu

kodów OBIS, jedno do tworzenia listy przewijania automatycznego i drugie do tworzenia listy przewijania r ę cznego, przy czym to drugie nie posiada paska przewijania (tzw. scrollbar) – w menu wy ś wietlana jest tylko cz ęść listy kodów OBIS, a pozostałe wraz z opisami nie s ą widoczne (nie s ą dost ę pne), z uwagi na wad ę oprogramowania. Zamawiaj ą cy nie ma wi ę c mo ż liwo ś ci skorzystania z pełnej listy kodów do tworzenia listy przewijania r ę cznego kodów OBIS obsługiwanych przez liczniki. Fakt, i ż w menu oprogramowania widocznych jest tylko cz ęść kodów OBIS, a cz ęść jest niewidoczna z powodu braku paska przewijania, jest bezsporny – został przyznany przez Odwołuj ą cego w odwołaniu. Powy ż sze ś wiadczy o braku spełniania wymaga ń okre ś lonych w pkt 1.55 i 1.56 Zał ą cznika 2 i 3 do SIWZ w Zadaniu 1 i Zadaniu 2. Zamawiaj ą cy podkre ś lił, ż e wymaganie zawarte w pkt 1.13 Zał ą cznika 2 i 3 nie ma ż adnego zwi ą zku z ilo ś ci ą kodów OBIS w menu oprogramowania i tworzeniem listy automatycznego i r ę cznego przewijania, gdy ż dotyczy nadrukowania na liczniku skróconej legendy zawieraj ą cej opis 7 podstawowych kodów OBIS, z całej listy automatycznej wy ś wietlanej na LCD licznika, która pełni funkcj ę informacyjn ą dla u ż ytkownika. Zamawiaj ą cy podniósł, ż e zgodnie z wymaganiem „Oprogramowanie narz ę dziowe musi posiada ć w swoim menu kody OBIS wraz z przypisanymi im opisami w j ę zyku polskim” (pkt 1.55 Zał. 2 oraz pkt 1.56 Zał.3), co oznacza, ż e wszystkie mierzone warto ś ci okre ś lone w SIWZ musz ą by ć opisane kodami OBIS. Jest to wymaganie standardowe, jasne i zrozumiałe w tej bran ż y. Odwołuj ą cy tak ż e prawidłowo zrozumiał ten wymóg, gdy ż na str. 25 instrukcji do oprogramowania przedstawiono zasad ę tworzenia automatycznej i r ę cznej listy przewijania - na przykładzie tabeli menu kodów przewijania automatycznego. Przykład tej tabeli posiada pasek przewijania, a pod tabel ą wskazano, ż e „Lewa kolumna przewijania automatycznego i r ę cznego zawiera wybór z mo ż liwych rejestrów. Prawa kolumna przewijania automatycznego i r ę cznego zawiera pozycje wybrane do wy ś wietlania na ekranie (LCD licznika)”. Powy ż sza instrukcja wskazuje zatem, ż e tworzenie listy przewijania automatycznego i r ę cznego powinno odbywa ć si ę w identyczny sposób, co jest niemo ż liwe w rzeczywisto ś ci.

Krajowa Izba Odwoławcza , uwzgl ę dniaj ą c dokumentacj ę post ę powania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyja ś nienia zło ż one na rozprawie przez strony i uczestnika post ę powania odwoławczego, ustaliła i zwa ż yła, co nast ę puje.

Odwołanie nie zasługuje na uwzgl ę dnienie.

Odwołanie zostało rozpoznane w oparciu o przepisy ustawy Prawo zamówie ń publicznych w brzmieniu nadanym ustaw ą z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówie ń publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2016.1020), która weszła w ż ycie w dniu 28 lipca 2016 r.

Izba stwierdziła, ż e Odwołuj ą cy wykazał posiadanie legitymacji uprawniaj ą cej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp.

Wykonawca „APATOR” S.A. skutecznie przyst ą pił do post ę powania odwoławczego po stronie Zamawiaj ą cego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp.

Nie potwierdził si ę zarzut naruszenia przez Zamawiaj ą cego art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp w zakresie Zadania 1 oraz Zadania 2 (liczniki 1-fazowe oraz 3-fazowe), poprzez odrzucenie oferty Odwołuj ą cego, która nie spełnia wymaga ń okre ś lonych w pkt 1.55 Zał ą cznika nr 2 do SIWZ w zakresie Zadania nr 1 oraz 1.56 Zał ą cznika nr 3 do SIWZ w zakresie Zadania nr 2. Zamawiaj ą cy bowiem prawidłowo dokonał badania i oceny oferty Odwołuj ą cego, tj. zgodne z obowi ą zuj ą cymi przepisami ustawy Pzp i postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Przedmiotem zamówienia s ą statyczne bezpo ś rednie 1-fazowe i 3-fazowe liczniki energii elektrycznej. Wymagania dotycz ą ce przedmiotu zamówienia zostały opisane przez Zamawiaj ą cego w Opisie Przedmiotu Zamówienia dla poszczególnych zada ń , w tym w Zał ą czniku 2 i Zał ą czniku 3 do SIWZ – odpowiednio dla Zadania 1 i Zadania 2. Jak wynika z tre ś ci postanowienia pkt 4.2.1.G i H SIWZ, cz ęś ci ą oferty była próbka (wzorzec) licznika wraz z oprogramowaniem narz ę dziowym do konfiguracji licznika. Zgodnie z wymaganiem pkt 1.55 Zał ą cznika 2 do SIWZ i pkt 1.56 Zał ą cznika 3 do SIWZ, które maj ą identyczne brzmienie: „Dla liczników Wykonawca zapewnia narz ę dziowe oprogramowanie do komputerów/laptopów (instalacja na komputerach przeno ś nych z systemem operacyjnym Windows 7 32 bit oraz Windows 7 64 bit z zainstalowan ą przegl ą dark ą Internet Explorer 8 lub wy ż sz ą ). Oprogramowanie musi by ć zabezpieczone przed nieuprawnionym dost ę pem do parametryzacji licznika poprzez indywidualny klucz sprz ę towy lub hasło. Oprogramowanie musi umo ż liwia ć eksport danych pomiarowych (w tym profilu) i rejestru zdarze ń do plików tekstowych (txt lub esy) o udokumentowanej strukturze. Oprogramowanie narz ę dziowe musi posiada ć w swoim menu kody OBIS wraz z przypisanymi i opisami w j ę zyku polskim”. Zamawiaj ą cy w dniu 27 marca 2017 r. przeprowadził badanie techniczne zaoferowanych przez Odwołuj ą cego liczników wraz z oprogramowaniem narz ę dziowym

EMTools, zgodnie z postanowieniem pkt 3.3 SIWZ (protokół z bada ń technicznych nr 15/2017 i 16/2017 z dnia 27.03.2017 r.). W obu ww. Protokołach Badania Technicznego Licznika, w tabeli zawartej w pkt 1 protokołu „Wymagania techniczne dla statycznych bezpo ś rednich 1-fazowych liczników energii elektrycznej i odpowiednio w pkt 1 Wymagania techniczne dla statycznych bezpo ś rednich 3-fazowych liczników energii elektrycznej” Zamawiaj ą cy w pkt 1.55 i odpowiednio 1.56 stwierdził: „ Oprogramowanie narz ę dziowe w menu konfiguracji LCD „okno konfiguracji przewijania r ę cznego '' nie posiada paska przewijania r ę cznego , co uniemo ż liwia wy ś wietlenie wszystkich mo ż liwych opcji konfiguracji ”. Protokoły zostały podpisane przez przedstawicieli Zamawiającego i Odwołującego. W oparciu o powy ż sze ustalenia Zamawiaj ą cy stwierdził, ż e oferta Odwołuj ą cego nie spełniła wymaga ń okre ś lonych w pkt. 1.55 Zał ą cznika nr 2 do SIWZ w zakresie Zadania nr 1 oraz 1.56 Zał ą cznika nr 3 do SIWZ w zakresie Zadania nr 2, gdy ż „Wykonawca wraz z ofert ą dostarczył oprogramowanie narz ę dziowe do konfiguracji i parametryzacji i pozyskiwania danych z liczników o nazwie EMTools. Oprogramowanie to w menu konfiguracji LCD „okno konfiguracji przewijania r ę cznego” nie posiada paska przewijania r ę cznego, co uniemo ż liwia wy ś wietlenie wszystkich mo ż liwych opcji konfiguracji, a tym samym wykorzystania pełnych mo ż liwo ś ci aplikacji.” Powy ż szy fakt, braku paska przewijania w trybie r ę cznym potwierdził równie ż Odwołuj ą cy w tre ś ci odwołania. Izba na rozprawie dopu ś ciła dowód z eksperymentu procesowego w postaci prezentacji oprogramowania narz ę dziowego EMTools, przekazanego Zamawiaj ą cemu przez Odwołuj ą cego wraz z ofert ą na okoliczno ść mo ż liwo ś ci tworzenia listy przewijania automatycznego i r ę cznego kodów OBIS. W wyniku przeprowadzonej prezentacji stwierdzono, ż e w trybie automatycznym wyst ę puje mo ż liwo ść przewijania listy kodów OBIS w menu kodów, za pomoc ą paska przewijania oraz wyst ę puje w zwi ą zku z tym mo ż liwo ść przeniesienia wybranego kodu do okna, które odpowiada oknu wy ś wietlacza na liczniku, w którym tworzona jest lista wybranych kodów przewijania automatycznego. Natomiast po przej ś ciu na tryb przewijania r ę cznego - w lewym oknie na ekranie widoczna jest pewna ilo ść kodów OBIS, ograniczona do wielko ś ci okna (ostatni kod jest widoczny w połowie, co uniemo ż liwia jego odczytanie) oraz nie ma paska przewijania, wobec czego nie mo ż na z niewidocznych na ekranie kodów wybra ć i przenie ść wybranego kodu do okna „wy ś wietlacza” (po prawej stronie ekranu). Mo ż na przenie ść kod niewidoczny na ekranie, przechodz ą c kursorem poni ż ej okna z kodami i nie wiedz ą c jaki kod jest wybierany i jaki jest jego opis – wybra ć na „chybił-trafił”. W ten sposób wybrany kod mo ż na przenie ść do okna prawego. Jest on widoczny w prawym oknie jako symbol, bez opisu. W trakcie prezentacji poproszono pełnomocnika Odwołuj ą cego o zaprezentowanie mo ż liwo ś ci wybrania kodów niewidocznych na ekranie w trybie r ę cznego przewijania.

Pełnomocnik Odwołuj ą cego za pomoc ą strzałki na klawiaturze przesun ą ł kursor poni ż ej kodów widocznych na ekranie i przeniósł jeden z kodów wybranych przypadkowo (nie wiedz ą c jaki kod wybiera) – do okna po prawej stronie – okna „wy ś wietlacza”. Pełnomocnik Odwołuj ą cego wyja ś nił przy tym, ż e symbol przeniesionego w ten sposób kodu mo ż e by ć „rozszyfrowany” przez powrót do listy kodów w menu przewijania automatycznego, gdzie dany kod mo ż na odszuka ć i przeczyta ć jego opis. W ustalonym stanie faktycznym Izba stwierdziła, ż e przeprowadzona na rozprawie prezentacja oprogramowania narz ę dziowego do konfiguracji liczników zaoferowanych przez Odwołuj ą cego w pełni i niezbicie potwierdziła, ż e oprogramowanie to zawiera bł ą d, który uniemo ż liwia prawidłowy wybór kodów OBIS z menu dost ę pnego w trybie przewijania r ę cznego. Brak paska przewijania powoduje, ż e tylko cz ęść z dost ę pnych kodów jest widoczna w oknie po lewej stronie, a pozostałe kody mog ą by ć wybrane jedynie intuicyjnie - „na chybił-trafił”, gdy ż nie s ą widoczne. Powy ż sze uniemo ż liwia skonfigurowanie licznika w trybie przewijania r ę cznego, zgodnie z instrukcj ą „EMTools SW podr ę cznik u ż ytkownika”. Sam Odwołuj ą cy przyznał na rozprawie, ż e powy ż sza instrukcja nie zawiera opisu zaprezentowanego przez Odwołuj ą cego w ramach prezentacji oprogramowania – sposobu wyboru kodu niewidocznego w oknie menu kodów za pomoc ą strzałek na klawiaturze i przeniesienia tego kodu do okna „wy ś wietlacza”. Ponadto, nie budzi ż adnych w ą tpliwo ś ci Izby fakt, ż e ten sposób wyboru kodów „na chybił –trafił” nie pozwala na sprawne i profesjonalne korzystanie z urz ą dzenia (licznika) w pełnym zakresie dost ę pnych w nim funkcji. Na bł ą d w oprogramowaniu wskazuje równie ż okoliczno ść , ż e jak wyja ś nił Zamawiaj ą cy, w poprzednim post ę powaniu na ten sam przedmiot zamówienia dostarczone przez Odwołuj ą cego takie same liczniki zawierały pasek przewijania kodów OBIS w trybie r ę cznym. Zamawiaj ą cy zło ż ył na t ę okoliczno ść wydruki zrzutów z ekranu oprogramowania narz ę dziowego liczników z poprzednio przeprowadzonego post ę powania. Powy ż szym okoliczno ś ciom Odwołuj ą cy nie zaprzeczył. Izba stwierdziła, ż e nie znajduje oparcia w tre ś ci SIWZ twierdzenie Odwołuj ą cego, ż e zgodnie z pkt 1.13 Zał ą cznika nr 2 i 3 do SIWZ Zamawiaj ą cy wymagał, aby licznik posiadał skrócon ą legend ę wy ś wietlanych podstawowych warto ś ci na LCD według standardu OBIS, przy czym legenda ta powinna posiada ć razem 7 OBIS kodów, tj. 0.9.1 - czas, 0.9.2 - data, 0.2.2. - rodzaj taryfy, 15.8.0 - stan liczydła - suma wszystkich stref, 15.8.1 - stan liczydła w strefie 1, 15.8.2 - stan liczydła w strefie 2 oraz 15.8.3 - stan liczydła w strefie 3. Postanowienie to zawiera bowiem jednoznacznie sformułowany wymóg w zakresie nadrukowania na liczniku listy 7 opisanych przez Zamawiaj ą cego w tym punkcie kodów, co nie oznacza, ż e tylko te kody miały by ć dost ę pne w menu kodów OBIS, z których mogłaby

by ć tworzona lista kodów OBIS automatycznego i r ę cznego przewijania na wy ś wietlaczu LCD licznika. Jak wyja ś nił Zamawiaj ą cy, Ilo ść i rodzaj kodów OBIS, która powinna by ć zawarta w menu kodów oprogramowania narz ę dziowego do konfiguracji danego licznika, jest ś ci ś le zwi ą zana z ilo ś ci ą i rodzajem funkcjonalno ś ci licznika, w tym wymaganych przez Zamawiaj ą cego w OPZ, z uwzgl ę dnieniem funkcjonalno ś ci dodatkowo punktowanych, które mogli zaoferowa ć wykonawcy (takie funkcjonalno ś ci zaoferował Odwołuj ą cy). Zatem, liczba i rodzaj kodów OBIS nie została wprost okre ś lona przez Zamawiaj ą cego w tre ś ci OPZ, gdy ż mogła by ć ró ż na dla ró ż nych liczników oferowanych w tym post ę powaniu, w zale ż no ś ci od posiadanych przez dany licznik funkcji. Zgodnie jednak ze wskazanymi powy ż ej pkt 1.55 i 1.56 OPZ, licznik musi zawiera ć list ę tych kodów, wraz z opisem w j ę zyku polskim, która powinna pozwala ć na konfiguracj ę listy wybranych kodów do przewijania automatycznego oraz listy wybranych kodów do przewijania r ę cznego wy ś wietlanych na LCD licznika. Okoliczno ść , ż e w ramach ocenianego punktu 1.55 i 1.56 w Protokołach bada ń technicznych nie przyj ę to oceny „SPEŁNIA” lub „NIE SPEŁNIA”, o której mowa w pkt 3.3.4 SIWZ, lecz podana ocena ma form ę opisow ą , nie stanowi istotnego naruszenia postanowie ń SIWZ, które w ustalonym stanie faktycznym miało lub mo ż e mie ć jakikolwiek negatywny wpływ na wynik post ę powania, w tym zmian ę oceny oferty Odwołuj ą cego. Wr ę cz przeciwnie, stanowi szczegółow ą ocen ę , z której jasno wynika, w jakim zakresie wymaganie nie zostało spełnione. Podkre ś li ć nale ż y, ż e niespełnienie nawet tylko w cz ęś ci danego wymagania – skutkuje niespełnieniem danego wymagania w cało ś ci (nawet je ś li w pozostałej cz ęś ci jest ono spełnione). Wobec powy ż szego Izba uznała, ż e przedstawione przez Odwołuj ą cego oprogramowanie narz ę dziowe do konfiguracji i parametryzacji oraz pozyskiwania danych z liczników o nazwie EMTools nie odpowiada wymogom punktu 1.55 Zał ą cznika nr 2 do SIWZ oraz pkt 1.56 Zał ą cznika 3 do SIWZ. W ustalonym stanie faktycznym Izba nie stwierdziła zatem naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp. Odwołuj ą cy nie wykazał, ż e Zamawiaj ą cy zaniechał prawidłowego przeprowadzenia badania technicznego zaoferowanych przez Odwołuj ą cego liczników wraz z oprogramowaniem lub dokonał bł ę dnej oceny spełnienia wymaga ń okre ś lonych w Opisie Przedmiotu Zamówienia w zakresie Zadania nr 1 oraz Zadania nr 2.

Bior ą c pod uwag ę stan rzeczy ustalony w toku post ę powania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

O kosztach post ę powania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).

………………………………