Wyrok XII Ga 429/09

Uzasadnienie

W p ustępowaniu o udzielenie zamówienia, publicznego na budowę Centrum Komputerowego AGH zatuawiąjący Akademia Górniczo- Hutnicza w Krakowie odrzucił protest Skanska S.A. w Warszawie, w którym zarzucono zamawiającemu naruszenie przepisów arb 7 ust. t i 3 art, 22 ust. 2, a.ri. 24 ust. 1 pkt. 10 i art, 24 ust. 2 pkt. 3 i art. 24 usl. 4, arr. 23 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 26 ust. 3 E 4, art. 35 ust. 2 pkt. 4 : art. 33 \1SL4., art. 87 ust. 1 i 2 pkt. 3 : art. 80 ust. i pkt, 2 ort.z 5 Ustawy prowo zamówień publicznych, a także pkt 3.2, 3.3, b. 2, 2. d, ć.2.2.3, 7.1.4, 13. W i 13. 1 1 siwz.

Zdaniem wykonawcy okoliczność, iż zamawiający w zakresie udzielenia gwarancji na instalację sieci strukturalnych wymagał przedłożenia w ofercie certyfikatu lub umowy instalatora oferowanego systemu okablowania strukturalnego oznaczała, że dopuszczone było złożenia jednego z dwóch dokumentów , z czego wykonawca sic wywiązał składając certyfikaty instalatora/ AMP MiTCONNECT/ dla jednej osoby z uprawnieniami dc projektowania i dla dwóch osób z uprawnieniami do instalowania w tym systemie. Dodatkowo wskazywał, że zamawiający w razie wątpliwości mógi wezwać do uzupełnienia umowy KD1.

Nad to wy konawca podkreślał, że w pkt. 3.3 siwz uwzględniono możliwość składania ofert równoważnych, zaś PKT. 13.10 siwz przewidywał zastosowanie równoważnych zamienników materiałów, z zastrzeżeniem, iż równoważność ta musi być ,, istotna”. Natomiast w przypadku wątpliwości co du tego czy równoważność ma miejsce uprawniony był do żądania od wykonawcy udokumentowania równoważności, a w razie jej nic wykazania do poprawienia oferty zgodnie z art. 87 lisL. 2 pkt. 3 Pzp.

Stąd, zdaniem wykonawcy, zastosowanie w ofercie płyt elewacyjnych HPL w miejsce przewidzianych przez zamawiającego płyt Fibrę C np. producenta Riedcl byłn uprawnione jako, że płyty te mają zbliżone a. nawet lepsze parametry od płyt. Fibrc C.

Zdaniem wykonawcy postępowanie zamawiającego, który dokonał poprawek w ofertach innych wykonawców, doprowadziło do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania stron w przetargu, zwłaszcza, żc pod względem cenowym oferta Skanska S.A. była na pierwszym miejscu.

Powyższe argumenty wykonawca podniósł w odwykaniu skierowanym do Krajowej Izby Odwoławczej, domagając sie nakazania unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazania powtórzenia wyboru ofert i wyboru jego ofert\.

W szczególności j odkreśloł, żc płyty HPL należą do tej samej grupy materiałów budowlanych co płyty Fibrę C to jest dc okładzin elewacyjnych.

Są or.e wysokiej jakości i posiadają certyfikat zgodności określony jako ląminat Kronoplan, upatrzony aprobatą Techniczną i klasyfikacja ognjową,

Odwołując się do dokonanych przez zamawiającego poprawek w innych ofertach podkreślił, iż doszło do naruszenia ort. 7 ust. 3 Pzp w drodze dążenia zamawiającego do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu wbrew przepisom ustawy.

W odpowiedzi na to zarzuty zamawiający podniósł, że elewacja posiada istotne znaczenie dla wyrazu i jakości archiLekteny, a proponowane plyLy powodują tak obniżenie standardu jak i jakości. W istocie slanowią inny materiał, o cenie czterokrotnie niższej przez co jego dopuszczenie spowodowałoby uniemożliwienie innym wykonawcom konkurowania z oferta Skanslta 3. A. Ponad Lo poprawa alerty w tiybie ąrt. 87 ust. 2 pkt. 3 Pźp nic byłaby możliwa jako, że doprowadziłaby do istotnej zmiany treści oferty, wpływającej na wynik przetargu.

Wyrokiem z dnia 3 grudnia 2009 roku krajowa izba Odwoławcza oddaliła odwołanie Skańska S,A.

W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazała, że zastrzeżona w pkt. 13-10 siwz zmiana, materiałów-' pod warunkiem, że proponowane są i sto lnie równoważne ograniczona była zakazem zmiany projekr.u,

Z kolei w r pkt. 134.11 siwz przewidziane udokumentowanie równo ważności mogło mieć miej sec wówczas gdy zachodziły wątpliwości w r tym zakresie.

Dopiero w 7 takim przypadku można byłe wymagać wykazania, że równoważność zachodzi, a w razie nic udowodnienia, że Lak jest w istocie, zamawiający mógł dokonać poprawki w ofercie bez zmiany wynagrodzenia w t tiybie arr. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp.

W ocenie kby produkt równoważny winien posiadać zbliżone parametry techniczne i jakościowe; do produktu oznaczonego producenta.

W tym przypadku byłby to produkL, kLóry co najmniej stan owiłby Len sam rodzaj materiału cc płyty betonowe z wdóknem szklanym o klasie Al.

Tymczasem oferowane przez wykonawcę płyty stanowiły wyrób z za cvar teścia celuloz o kłosie tł 2.

Zdaniem Izby zastrzeżenie, żc materiał nie może prowadzić do zmiany projektu miało istotne znaczenie jako parametr graniczny.

Fonie waż element ef owacyjny posiadał istotne znaczenie dla. jakości i wyrazu architekt tiry, w tym funkcji dekoracyjnej budynku to zastosowanie płyL HPL nie mieściło się w pojęciu „ istotnej równoważności", co potwierdziły oględziny próbek ebu rodzajów materiału,

Izba zauważyła, żc w tej sytuacji nie zachodził przypadek zobowiązujący zamawiającego dc zas Lose wania procedury poprawienia oferty 7 ponieważ AGH nic miała wątpliwości co do braku równoważności oferowanego materiału z płyLami Fibrc, który 7 ro brak wątpliwości okazał się uzasadniony.

Poprawienie oferty prowadziło by więc do naruszenia przepisu arr. 87 ust. 2 pkL. 3 Pzp z powodu isLotnego wpływu poprawki na wynik postępowa n i a.

V; efekcie Izba nie dopatrzyła się naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez zamawiającego.

Odnośnie dalszych narzutów odwołania Izba stanęła na stanowisku śe certynkaty dotyczą warniku udziału w postępowaniu osób, którymi dysponuje wykonawca w ?e [ u wykonania zamówienia w zakresie pkt, 6.2.3, SJttZj co mc ma związku z wymogami tyczący nń gwarancji.

Ponieważ umowa KDI jest podstawą do wystawienia certyfikatu 25- letnięj gwarancji systemowej to jest ona niezbędna. Z oświadczenia Tvco Elecronics /AMP NETCOk NECT/ złożonego w ofercie przez odwołującego nie wynikało aby ADT Polami firma, wskazana prze wykon a wcę-posia dała zawartą urnowy. Zdaniem Izby sformułowanie wynikające z treści powyższego pisma, iż firma „ spełniła wszystkie warunki” nie przesądza o tym, ~że sLusowna umnwfl. została sawarta.

Izba wskazała tałeże, iż wobec odrzucenia oferty po stronic zamawiającego nic istniał obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia oferty„ określony w art. 25 ust., L pkt. 2 Pzp,

Okoliczność, że doszło do naruszenia przepisu art. 24 ust, L pkt.. 10 i art. 89 ust. I pkt, 5 Pzp nie miała natomiast wpływu na wynik postępowania, a tym samym nie mogła stanowić podstawy dD uwzględnienia odwołania/ arL. 191 usć. 1 a Pzp/,

Nie doszło też do zmiany treści specyfikacji przttz przyjętą interpretacje istotnych, warunków zamówienia w zakresie wymaganych dokumentów wobec czego nie naruszono przepisu art. 38 usL. 4 Pzp,

W skardze na powyższy wyrok zarzucono Krajowej Izbie Odwoławczej naruszenie przepisów art.'’ ust. ł, art. 8 ust.L, art. 24 ust- i pkt. 10, art. 26 ust.3 h art. 38 ust. 4 b, art. 87 ust. k art. 87 ust. 2 pkn. 3, art. 89 ust- 1 pkt. 2 i 5 Pzp przez błędną wykładnię i niewłaściwe zostosow r anic. w szczególności poprzez przyjęcie informacji AGH o opinii projektanta nie przedstawionej w przetargu co naruszyło iiasadę jawności postępowania, poprzez nierówne traktowanie oferentów, a to wobec faktu, iż niektórzy z nich dokonali poprawek niezgodności z siwz co doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i jednakowego traktowania stron w przetargu.

Zarzucono też sprzeczność ustaleń KIO z zebranym materiałem dowodowym przez przyjęcie, że skarżąca nie miała praw-a do sanowon.ia. ofęrty p choć jest to dopuszczalne treścią ustawy Pzp, naruszenie interesu prawnego skarżącej w drodze wyboru innej oferty niż najtańsza i najkorzystniejsza oferLa Skanska S.A,

Skarżąca domagały się zmiany wyrok u i unieważnienia, czynności wyboru oferty, nakazania powtórzenia czynności oceny ofert i czynności wyboru,

W treści skargi podnosi się, że w piet- L3. LI siwz dopuszczono możEw r dśe sauowania wadliwej oferty, wskazując, żc w przypadku wątpliwości co do równo ważności zamienników można wymagać jej udokumentowania, a w razie nie wykazania równoważności następuje poprawa na podane w dokumentacji bez zmiany wynagrodzenia.

W ocenie skarżącej zamawiający dopuścił się nierównego trakkiwania. oferentów, sanująe inne oferty oraz nie dołożył staranności w celu ustalenia czy oferta jest wadliwą. l czy nie można jej poprawić. Nie podane Leż wyjaśnień wskazujących na co co należy rozumieć pod pojęciem „ isLutnic równoważna 1 ' i w efekcie sposób sformułowania siwz wprowadził 'wykonawcę w błąd, polegający na przyjęciu, żc posiada on swobodę w zakresie s Losowania równ o w siników.

Ponadto z uwagi na wynagrodzenie ryczałtowe wykonawcy bczprzedmioLowc było rozważanie jak poprawa oferty wpłynie na w y nagrodzę n i e.

Według skarżącej doszło do jednostronnej oceny jakości materiału proponowanego jako równo ważny co zaowocowało bezzasadnym przyjęciem istnienia niemożności sanowali ia oferty,

DodaLkowo w postępowaniu p]"zed KTO Oparło się na opinii projektanta nic podanej do wiadomości uczestników postępowania, a wskazującej na parametr palności jako is Lotny, co nie byłe oferentowi wiadome na etapie przygotowywaniu ofeny.

Analogiczne jak w odwołaniu skarżąca uzasadniała zarzut nierównego traktowania, odnosząc się szczególnie do dokonanych przez zamawiającego licznych poprawek w ofercie Konsorcjum Warlyud.

W przedmiocie gwaroncji dot, in słała ej i sieci strukturalnych skarga zarzuca uchybienie wynikającej z siw# możliwości przedłożenia aJLematywnie dwóch niezależnych dokumentów i błędną ocene sLanu faktycznego przez KIO w tym zakresie.

Sąd Okręgowy zważył co następuje,

Skarga nie może odnieść skutku,

IsLoLa skargi opiera się na zarzutach nierównego trakrowania sLrun w przetargu czyli przykładania innej miary do błędów w ofertach skarżącej Skańska S r A. i dtd szych oferentów.

Skarżąca uważa, że zamawiający winien był dokonać poprawek w treści jej oferty ciylj w miejsce proponowanych płyt HPL umieścić jako materiał elewaoyjny Płyty Fibrę C, niezależnie od powstającej wówczas różnicy cenowej, prowadzącej do obniżenia zysku skarżącego wykonawcy.

W tym zakresie zarzuty skarżącej zmierzają do wykazania uprzywf lejo wania tych z wykonawców, ktńiym zamawiający dokonał poprawek w treści ofert, zwłaszcza tych, w przypadku których poprawki były liczne i w ocenie skarżącej istotne.

Zdaniem skarżącej jest bowiem obojętne w jakim stopniu jej zysk uległ by obniżeniu skoro wynagrodzenia wykonawcy miało charakter ryczałtowy.

Dalej skarga zsadzą się na twierdzeniu, że dopuszczenie alternatywy w treści pkt. 7. 1 siwz/ certyfikat łub umowa instalatora/ jest równoznaczne z możliwość i ą złożenia tylko jednego dokumentu do OferL.y, które ro działanie spełnia warunki dopuszczające do skutecznego udziału w przetargu.

W .pierwszej kolejności należy podkreślić, że zamawiający U ż ył w siwz określenia nieostrego, ocennego co samo w sobie prowadzi do zaistnienia wątpliwości w procesie pr.ietargowvm.

Określenie istotnie równoważne’ wymaga bowiem wykładni językowej i to w odniesieniu do obu elementów tego zwrotu.

Trudno bowiem przyłożyć ohreklywną miarę do pojęcia „ istnrrw’’ tak sarno jak ci o pojęcia „ równoważny”.

Pojecie „istotny 11 wykłada się zazwyczaj jako „ mający podstawowe znaczenie, lub „równy przesłance niezbędny",

Natomiast równoważny” znaczy na ogół „ maksymalnie zbliżony”, dający ten sam efekt , Jako przykład równoważności można przytoczyć tzw. genoryki czyli leki zawierające tą samą substancje czynną, ale. inne, choć zbliżone substancje dodatkowe, leki mniej czyste, nic oryginalne.

W niniejszej sprawie Izba przyjęła parametr graniczny a to z uwagi na trudności interpretacyjne jakie pojawiają się w przypadku stosowania określeń nieostrych,

W ocenie Sądu Okręgowego stanow-isko KIO jest uzasadnione.

Skoro w specyfikac: wskazano, żc równoważność nie może prowadzić do zmian projektu to uznanie tego stwierdzenia za linię graniczną dla propozycji oferentów idz e nawet dalej niż wykładnia językowa określeń użytych tv siwz. Inaczej mówiąc Izba dopuściła każdą zmiane byleby nie naruszała ona istoty projektu architektonicznego.

Ponieważ z dokumentów przetargowych wynikało, że preferowane są płyty Fibrę C to jasne było, iż równoważność zachodzi wówczas gdy innv materiał ma parametry / np. skład/, których zastosowanie w materiale prowadzi do uzyskan ia talach samych efektów.

Idąc tą drogą godzi się wskazać, żc dla zachowania wyrazu architektonicznego należało zaoferować materiał elewacyjny , w skład którego wchodziłby beton i włókno szklane. Istnienie innych niż Fibrę C materiałów o takiej zawartości jest, faktem i nie został on zaprzeczony w toku postępowania.

Tylko w takim przypadku można by mówić o istotnej równoważności, w sensie jaki przedstawiono wyżej.

Ponieważ płyty HPL wykonane są z tworzywa termoutwardzalnego / celuloza, żywice/ a ponadto- jak wykazały oględziny próbek- różnią się od materiału betonowego fakturą i głębią koloru to tym samym nie można łydo tego materiału uznać za równoważny.

PoWSLuje zatem pytanie czy w takiej sytuacji zamawiająiy winien był poprawić ofertę skarżącej na podstawie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp.

Przepis ten stanów., że zamawiający poprawna w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia , nie powodujące istotnych zmian w r treści oferty 7 .

nodutkowo w Siwz podano, że w r razie wątpliwości co do równoważności zamawiający zwróci sie de wykonawcy o stosowne wyjaśnienia.

W kontekście tego co wyżej powiedziano nic mnżtia przypisać AGH bezprawnego zaniechania i naruszenia, zasad równego traktowania stron prze targ le i li czci w ej konkurencji.

Oczywiste jest, że zaproponowany materiał nie był istotnie równoważny ponieważ jego skład hył całkowicie odmienny od składu płyt beronowych.

Płyty HPL były więc innym materiałem ro jest tworzywem termoutwardzalnym, nic przewidzianym w r siwz,

Nie jest więc isrotne czy ostatecznie okazałaby się materiałem równi ie dobrym bądź lepszym, nic jest też decydujący stopień ich palności.

Dla „ istotnej równoważności 7 ’ znaczenie ttia skład i efekL estetyczny, który okazał sic odmienny od przewidywanego.

W takiej sytuacji zamawiający mógł nie rnice wątpliwości co do braku równoważności co zwalniało go z obowiązku zadania wykazania przez wykonawcę, że równoważność zachodzi. Wykazanie bowiem ,żc tak jest w istocie nic było możliwe.

Z rycb samych powodów nie było podam w do poprawek w ofercie ponieważ były one zastrzeżone dla woriąnLów sytuacyjnych, w których równoważność mogła być wykazana.

Trzeba Leż wskazać, żc art.. 87 ust, 2 pkt.. 3 wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków’ odizuetmia ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń ► błędów niezamierzony cli, opuszczeń, drobnych różnic itp. leoż wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu „ omyłki”.

Z założenia zatem umyślne zastosowanie materiału całkowicie odmiennego od projektu nic może być Lra krowa ne jako omyłka w łym sensie, który nadajc jej przepis art. 87 Pzp.

W efekcie dalsze zarzuty dotyczące ceny ryczałtowej czy innych poprawek w p ofertach innych oferenLów nic mają znaczenia.

Zmiana bowiem cenLral telefonicznych/ na co powołuje się skarżaca/ na centrale o innej nieco pojemności, czy innego producenta jest równe ważną ponieważ zaoferowane urządzenia posiadają analogiczne cechy składowe.

KatomiasL płyty betonowe z włóknem szklanym nic mają cech wspólnych z płytami laminatowymi HPL oprócz cechy ogólnej .jaką jest zastosowanie- okładziny elewacyjne,

Odnosząc się do drugiego z zarzutów jakim jest nie istotność braku umowy w r ohec dopuszczalności wyboru co do dokumentów;/ w certyfikat, lub umowa’ 1 / Sąd Okręgowy zauważą, że w pkc. P. 2.2. siwz zapisano wymóg wykazania przez wykonawcę, iż dysponuje osobą posiadającą upraw.'ni en ja do projektowania lub certyfikowania sieci srrukLunilncj i dwiema osobami z uprawnieniami do certyfikacji sieci, z czego skarżąca się wywiązała.

k kolei pkt. 7. 1, 4. siwz wymagał dołączenia certyfikatu luli umowy instalatora z czego wykonawca sie nic wywiązał,

W przypadku Tyco Electronics podstawą do udzielenia gwarancji była umowa pomiędzy tym producentem ą wykonawcą uprawnionym do instalowania okablowania firmy Tyce.

W piśmie z dnia 7 października 2008 roku Tyco [Wdała., żc ADT Poland spełnia wszystkie warunki. Nie znaczy to jednak, żc na dzień oceny ofert ADT była w posiadaniu certyfikatu bądź umowy. Okoliczności takiej skarżąca nic udowodniła dlatego też zarzut ten nic może sie ostać,

Natomiast wezwanie do uzupełnienia dokumentów, o którym mowa w arc. 26 ust, 3 Pzp miałoby znaczenie wówczas gdyby oferta skarżącej nic podlegała odrzuceniu z innych przyczyn,

Jak wyżej wskazano przyczyny takie istniały.

W ocenie Sadu Okręgowego zamawiający nie dokonywał zmian w treści specyfikacji po upływie terminów składania wniosków o dopuszczenie do udziału w przotargu f czego zakazuje treść art. 3S ust. 4 b Pzp,

Zachowania takiego skarżąca upatruje w stanowisku AGH co do interpretacji zapisów cle tyczących istotnej równoważności, co .jak wyżej wykazano nie jesL zasadne,

Sad Okręgowy no podstawie art. 194 ust. 2 w z-w, z art- 198 ust. 2 zd, 1 Pzp w zw. z art. 286 kpe oddalił skargę jako nieuzasadnioną, orzekając e kosztach postępowania w myśl art, 98 w zw, z art. 108 par. L kpe i pani 1. 1 ustr 4 Rozporządzenia MinisLra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności radców prawnych / Dz, V nr 163 z 2002 r. poz. 1349 z późn, zrn./.