Wyrok KIO 438/17 z 20 marca 2017 r.

Uzasadnienie

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa systemu informacji przestrzennej (GIS) oraz platformy e-usług dla Miejskiego Zakładu Gospodarki Komunalnej Sp . z o.o. w Nowej Soli” , prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (ogłoszenie z dnia 06.10.2016 r., Dz. Urz. UE 2016/S 347425-2016-PL), zostały wniesione w formie pisemnej odwołania przez następujących wykonawców:

1. w dniu 3 marca 2017 r. przez wykonawc ę : SmallGIS Sp. z o.o., sygn. akt: KIO 399/17,

2. w dniu 6 marca 2017 r. przez konsorcjum firm: 1) Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. (lider); 2) R. S. prowadz ą cy działalno ść gospodarz ą pod firm ą GIS-LOGIC R. S.,;

3) GAXAM A. B., R. S. sp. jawna, sygn. akt: KIO 438/17,

3. w dniu 6 marca 2017 r. przez wykonawc ę : Sprint S.A. sygn. akt: KIO 439/17 - w kopii przekazane zamawiaj ą cemu z zachowaniem terminu ustawowego okre ś lonego w art. 180 ust. 5 ustawy Pzp.

Zło ż enie odwoła ń nast ą piło skutkiem powiadomienia przez zamawiaj ą cego w dniu 22 lutego 2017 r. o odrzuceniu wszystkich ofert oraz o uniewa ż nieniu post ę powania.

Izba nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia wniesionych odwoła ń na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Na wezwanie zamawiaj ą cego z dnia 3 i 6 marca 2017 r. zgłoszenia przyst ą pienia do post ę powania odwoławczego zło ż yli wykonawcy:

A. Sprint S.A. - po stronie zamawiaj ą cego: w sprawie Sygn. akt: KIO 399/17, oraz w sprawie sygn. akt: KIO 438/17 B. 1) Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. (lider); 2) R. S. prowadz ą cy działalno ść gospodarcz ą pod firm ą GIS-LOGIC R. S.; 3) GAXAM A. B., R. S. sp. jawna - po stronie zamawiaj ą cego w sprawie Sygn. akt: KIO 399/17, C. SmallGIS Sp. z o.o. - po stronie zamawiaj ą cego w sprawie Sygn. akt: KIO 438/17 oraz w sprawie sygn. akt: KIO 439/17.

Wszystkie przyst ą pienia zostały zło ż one po stronie zamawiaj ą cego, którego czynno ść uniewa ż nienia post ę powania zaskar ż ona została przez wszystkich odwołuj ą cych, jednocze ś nie zgłaszaj ą cych przyst ą pienia. Ustawa Pzp nie przewiduje przyst ą pienia do post ę powania odwoławczego w cz ęś ci zgodnego ze stanowiskiem strony - po której nast ę puje przyst ą pienie. Przepis art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, jako przesłank ę przyst ą pienia wskazuje (w cało ś ci) interes w uzyskaniu rozstrzygni ę cia na korzy ść strony, do której wykonawca przyst ę puje. Z uwagi na nie wykazanie przesłanek ustawowych skuteczno ś ci przyst ą pienie w rozumieniu art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp Izba postanowiła nie dopu ś ci ć do udziału w sprawie w charakterze uczestników - wszystkich ww. wykonawców. Ponadto interes odwołuj ą cego SmallGIS Sp. z o.o., daj ą cy mu dost ę p do uzyskania zamówienia ogranicza si ę wył ą cznie do obrony własnej oferty.

Odwołuj ą cy zarzucili zamawiaj ą cemu Miejskiemu Zakładowi Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. w Nowej Soli - skutkiem podj ę cia zaskar ż onych czynno ś ci naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z pó ź n. zm.).

Sygn. akt: KIO 399 /17

Wykonawca: SmallGIS Sp. z o.o. z siedzib ą w Krakowie, wniósł odwołanie od czynno ś ci zamawiaj ą cego, polegaj ą cych na: odrzuceniu oferty odwołuj ą cego, uznanej za nieodpowiadaj ą c ą tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej SIWZ), w sytuacji, kiedy odwołuj ą cy zło ż ył ofert ę w pełni odpowiadaj ą c ą tre ś ci SIWZ, a zamawiaj ą cy na etapie badania i oceny ofert wg. odwołuj ą cego dokonał w sposób nieuzasadniony wykładni zapisów SIWZ w opisie zamówienia przedmiotu na niekorzy ść odwołuj ą cego i zarzucił ofercie, ż e:

A) urz ą dzenie do zasilania awaryjnego na potrzeby podtrzymania napi ę cia serwerów i urz ą dze ń sieciowych UPS typ PR750ELCD:

a) według zamawiaj ą cego jest urz ą dzeniem wolnostoj ą cym z obudow ą typu TOWER bez mo ż liwo ś ci mocowania w szafie RACK 19” bez dodatkowej półki, które nie ma mo ż liwo ś ci doł ą czenia dodatkowego modułu bateryjnego, podczas gdy według odwołuj ą cego - mo ż na zamocowa ć zaoferowany UPS w szafie RACK 19” za pomoc ą dodatkowej półki i taka mo ż liwo ść istnieje i została wykazana w wyja ś nieniach przez odwołuj ą cego oraz potwierdzona przez producenta urz ą dzenia - mo ż na doł ą czy ć dodatkowy moduł bateryjny np. w postaci drugiego UPS-a, co odwołuj ą cy równie ż wyja ś niał w pismach na wezwanie zamawiaj ą cego oraz tak ą mo ż liwo ść potwierdził producent, a dodatkowy moduł bateryjny został zaoferowany;

B) dodatkowy moduł bateryjny zaoferowany zamawiaj ą cemu w postaci drugiego UPS, działaj ą cego w poł ą czeniu kaskadowym z UPS-em głównym - wg. zamawiaj ą cego nie spełnia wymaga ń , poniewa ż jest urz ą dzeniem typu TOWER, którego nie da si ę zamontowa ć w szafie RACK 19” bez dodatkowej półki oraz nie ma mo ż liwo ś ci doł ą czenia do niego dodatkowego modułu bateryjnego, natomiast wg. odwołuj ą cego - po pierwsze zamawiaj ą cy nie wymagał, aby do dodatkowego modułu bateryjnego istniała mo ż liwo ść doł ą czania kolejnych modułów bateryjnych- takie podej ś cie uznał odwołuj ą cy za sprzeczne z SIWZ, - a po drugie z uwagi na podan ą przestrze ń , jak ą dysponuje zamawiaj ą cy istnieje mo ż liwo ść zamontowania urz ą dzenia w szafie RACK 19, co uznał za wykazane w pismach i potwierdzone przez producenta;

C) zarzut, ż e zaproponowano bateri ę zapasow ą , wskazan ą jako kolejny dodatkowy moduł bateryjny, podczas gdy zamawiaj ą cy nie wymagał dostarczenia dodatkowych baterii, w sytuacji kiedy wg. odwołuj ą cego ka ż dy wykonawca mógł zaoferowa ć równie ż dodatkowe korzystne dla zamawiaj ą cego sprz ę ty, co nie stanowi niezgodno ś ci tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ;

D) zarzut, ż e zaproponowane rozwi ą zanie kaskadowe 2-ch UPS, z których jeden pełni rol ę dodatkowego modułu bateryjnego - zdaniem zamawiaj ą cego - powoduje utrat ę funkcjonalno ś ci umo ż liwiaj ą cej monitorowanie i sterowanie urz ą dzeniem oraz zamykanie systemu operacyjnego, przy czym odwołuj ą cy zaznaczał, ż e zamawiaj ą cy nie wyja ś nił w uzasadnieniu na jakiej podstawie i wobec, którego z UPS-ów takie przesłanki zachodz ą i co legło u podstaw postawienia takiego zarzutu, w sytuacji, kiedy zamawiaj ą cy na swoje wezwanie do wyja ś nie ń czy zaoferowany UPS posiada oprogramowanie zarz ą dzaj ą ce, umo ż liwiaj ą ce monitorowanie i sterowanie urz ą dzeniem (UPS-em) oraz bezpieczne zamykanie systemu operacyjnego otrzymał odpowied ź twierdz ą c ą wraz z potwierdzeniem od producenta.

Powy ż sze w przekonaniu odwołuj ą cego, jawi si ę jako niezgodna z przepisami ustawy Pzp czynno ś ci zamawiaj ą cego, polegaj ą ca na wadliwym przeprowadzeniu procedury badania i oceny zło ż onych ofert - na prowadzeniu post ę powania w sposób niezapewniaj ą cy równego traktowania wszystkich uczestników oraz przestrzegania zasad konkurencji poprzez: - ponowne wezwanie do wyja ś nienia kwestii zaakceptowanych ju ż uprzednio jako prawidłowe przez zamawiaj ą cego, - wymaganie od odwołuj ą cego zło ż enia wyja ś nie ń wykraczaj ą cych poza wymagania SIWZ, tj. wniosku o przedstawienie schematu elektrycznego zaproponowanego rozwi ą zania, którego zamawiaj ą cy wymagał jedynie od odwołuj ą cego, do tego nieprzewidzianego w SIWZ, wbrew zapisom SIWZ opisuj ą cym podstawy dokonania oceny ofert zło ż onych w post ę powaniu, oraz

- dokonywanie interpretacji zapisów zawartych w Opisie Przedmiotu Zamówienia w sposób zaw ęż aj ą cy je do jednego tylko z mo ż liwych rozwi ą za ń , co jest niezgodnie z zapisami SIWZ, poniewa ż wykonawcy mogli zaproponowa ć ró ż ne rozwi ą zania spełniaj ą ce wymogi SIWZ, i to na etapie oceny ofert, co doprowadziło do ró ż nego poziomu dokonywanej oceny ofert zło ż onych w post ę powaniu oraz do przyj ę cia w sposób całkowicie nieuzasadniony, interpretacji niekorzystnej dla odwołuj ą cego, co zaskutkowało odrzuceniem jego oferty.

Odwołuj ą cy uznał za niezgodn ą z przepisami ustawy Pzp czynno ść zamawiaj ą cego, polegaj ą c ą na braku podania jasnych i wyczerpuj ą cych powodów odrzucenia oferty w taki sposób, aby umo ż liwi ć wykonawcy odniesienie si ę do konkretnych zarzutów zamawiaj ą cego popartych wyja ś nieniami tego ostatniego o podstawach czynno ś ci odrzucenia, co doprowadziło do sytuacji, ż e na obecnym etapie odwołuj ą cy mo ż e jedynie insynuowa ć dlaczego uznano jego ofert ę za niezgodn ą z tre ś ci ą SIWZ, a co za tym idzie nie mo ż e w pełni odpowiedzie ć na zarzuty zamawiaj ą cego, poniewa ż nie zostały mu przekazane zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Odwołuj ą cy wskazał, jako niezgodn ą z przepisami ustawy Pzp czynno ść zamawiaj ą cego, polegaj ą c ą na uniewa ż nieniu post ę powania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na to, ż e w post ę powaniu zdaniem zamawiaj ą cego nie wpłyn ę ła ż adna oferta niepodlegaj ą ca odrzuceniu, w sytuacji, kiedy oferta odwołuj ą cego w przekonaniu wykonawcy jest zgodna z tre ś ci ą SIWZ i mo ż liwe jest zako ń czenie post ę powania poprzez wybór najkorzystniejszej oferty, jak ą jest jego oferta odwołuj ą cego, a zako ń czenie post ę powania wyborem oferty najkorzystniejszej stało si ę niemo ż liwe jedynie wobec bł ę dnej decyzji zamawiaj ą cego polegaj ą cej na bezzasadnym odrzuceniu oferty odwołuj ą cego.

Zdaniem odwołuj ą cego, poprzez wskazane powy ż ej czynno ś ci i zaniechania zamawiaj ą cy naruszył nast ę puj ą ce przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 z pó ź n. zm.) dalej „ustawa Pzp”:

I. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego bł ę dne zastosowanie przejawiaj ą ce si ę w odrzuceniu oferty odwołuj ą cego w sytuacji, gdy spełniała ona warunki specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odpowiada tre ś ci SIWZ oraz spełnia wymagania postawione przez zamawiaj ą cego, tj. zaoferowany UPS: a. posiada mo ż liwo ść doł ą czenia dodatkowych modułów bateryjnych np. w postaci drugiego UPS (poł ą czenie kaskadowe); b. jest mo ż liwy do zamocowania w szafie RACK 19” za pomoc ą półki;

c. posiada oprogramowanie zarz ą dzaj ą ce umo ż liwiaj ą ce monitorowanie i sterowanie urz ą dzeniem oraz bezpieczne zamykanie systemu, a poł ą czenie kaskadowe nie ma wpływu na utrat ę tych funkcjonalno ś ci; d. zaoferowano dodatkowy moduł bateryjny.

- natomiast w skutek przyj ę tej na etapie oceny ofert bł ę dnej interpretacji zamawiaj ą cy odrzucił ofert ę odwołuj ą cego.

II. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie post ę powania w sposób niezapewniaj ą cy zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez wadliw ą interpretacj ę SIWZ na etapie oceny ofert, prowadz ą c ą do wykreowania dla odwołuj ą cego innych, dodatkowych wymogów, poza obowi ą zuj ą cymi wszystkich pozostałych wykonawców, bior ą cych udział w post ę powaniu, zastosowanie w toku post ę powania do oceny oferty odwołuj ą cego niewła ś ciwych przepisów ustawy Pzp oraz poprzez obarczenie odwołuj ą cego skutkami prawnymi w sytuacji, kiedy dostarczył on wyja ś nie ń wraz z dowodami ś wiadcz ą cymi o tym, ż e tre ść oferty odwołuj ą cego odpowiada tre ś ci SIWZ;

III. art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 poprzez brak podania pełnego i jasno sformułowanego uzasadnienia dokonanego odrzucenia oferty oraz wyja ś nie ń - na czym polega niezgodno ść tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ we wszystkich przywołanych w pi ś mie z 22.02.2017r. przypadkach, w szczególno ś ci-jaki jest zarzut w stosunku do UPS PR750ELCD w zwi ą zku z obudow ą wolnostoj ą c ą typu TOWER bez mo ż liwo ś ci zamocowania w szafie RACK 19” bez dodatkowej półki, które nie ma mo ż liwo ś ci doł ą czenia dodatkowego modułu bateryjnego - nie jest wiadome czy zamawiaj ą cy kwestionuje sam ą mo ż liwo ść zamocowanie UPS w szafie RACK19”, czy zamocowanie z u ż yciem półki; w stosunku do dodatkowego modułu bateryjnego - w tym wypadku nie jest wiadome, co zarzuca zamawiaj ą cy w zwi ą zku z zapisami SIWZ, czy brak takiego modułu, czy jego niezgodno ść z tre ś ci ą SIWZ bior ą c pod uwag ę , ż e dla modułu bateryjnego nie były okre ś lone ż adne parametry, a zwłaszcza nie było wymogu, aby miał mie ć mo ż liwo ść doł ą czania do niego dodatkowych modułów, oraz zarzutu dotycz ą cego utraty funkcjonalno ś ci umo ż liwiaj ą cej monitorowanie i strefowanie urz ą dzeniem - pytanie jakie urz ą dzenie w ogóle zamawiaj ą cy ma tutaj na my ś li, skoro wymóg dotyczył UPS-a i wykazano, ż e takie oprogramowanie jest zaoferowane - oraz utrat ę funkcjonalno ś ci zamykania systemu operacyjnego w zwi ą zku z zastosowaniem poł ą czenia kaskadowego, co w rezultacie uniemo ż liwia odwołuj ą cemu prawidłowe i pełne ustosunkowanie si ę do zarzutów stanowi ą cych podstaw ę odrzucenia jego oferty, w sytuacji kiedy zamawiaj ą cy odrzucaj ą c ofert ę zobowi ą zany jest do podania wykonawcom, których oferty zostały odrzucone, powodów odrzucenia oferty wraz z podaniem uzasadnienia faktycznego i prawnego, celem umo ż liwienia wykonawcy zapoznania si ę z zarzutami oraz odniesienia do tych zarzutów w przypadku wniesienia ś rodków ochrony prawnej.

IV. art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez jego bł ę dne zastosowanie polegaj ą ce na uniewa ż nieniu post ę powania, pomimo, ż e w post ę powaniu wpłyn ę ła, co najmniej jedna oferta niepodlegaj ą ca odrzuceniu, odpowiadaj ą ca tre ś ci SIWZ, co winno skutkowa ć wyborem tej oferty zło ż onej przez odwołuj ą cego jako najkorzystniejszej, a zamawiaj ą cy bezpodstawnie odrzucił t ę ofert ę i podj ą ł decyzj ę o uniewa ż nieniu post ę powania.

Wobec powy ż szego odwołuj ą cy wnosił o uwzgl ę dnienie odwołania w cało ś ci i nakazanie zamawiaj ą cemu:

1. uniewa ż nienia czynno ś ci badania i oceny ofert,

2. uniewa ż nienia czynno ś ci odrzucenia oferty odwołuj ą cego;

3. uniewa ż nienie czynno ś ci uniewa ż nienia post ę powania;

4. dokonania ponownie czynno ś ci badania i oceny ofert,

5. wyboru oferty odwołuj ą cego jako najkorzystniejszej,

6. zwrotu na rzecz odwołuj ą cego kosztów spowodowanych wniesieniem niniejszego odwołania, w szczególno ś ci kosztów wpisu od odwołania.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żą da ń odwołuj ą cy powoływał si ę na interes we wniesieniu odwołania, polegaj ą cy na tym, ż e gdyby post ę powanie zamawiaj ą cego było zgodne z zapisami ustawy Pzp oferta odwołuj ą cego, która została sklasyfikowana na pierwszym miejscu, po odrzuceniu zgodnie z wyrokiem Izby sygn. akt: KIO 10/17 oferty firmy Geotechnologies sp. z o.o. z Wrocławia - zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza spo ś ród ofert, które nie podlegaj ą odrzuceniu. W takim wypadku z odwołuj ą cym podpisana zostałaby umowa na realizacj ę zamówienia, a poprzez działania zamawiaj ą cego polegaj ą ce na nieprawidłowej ocenie oferty odwołuj ą cego pod k ą tem jej zgodno ś ci z tre ś ci ą SIWZ oraz wadliwym w zwi ą zku z tym odrzuceniem oferty odwołuj ą cego - co w konsekwencji doprowadziło do uniewa ż nienia post ę powania - wybór oferty odwołuj ą cego stał si ę niemo ż liwy. W wyniku działa ń zamawiaj ą cego niezgodnych z ustaw ą Pzp - odwołuj ą cy został pozbawiony mo ż liwo ś ci wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej oraz uzyskania i realizacji ww. zamówienia, przez co mo ż e ponie ść szkod ę .

Odwołuj ą cy wyja ś niał, ż e dnia 22.02.2017 r. zamawiaj ą cy dokonał ponownej oceny ofert zło ż onych w przedmiotowym post ę powaniu nakazanej wyrokiem Izby sygn. akt: KIO 10/17, w którym zobowi ą zany został do odrzucenia oferty firmy Geotechnologies sp. z o.o. W wyniku tej ponownej oceny odrzucił ofert ę odwołuj ą cego, jako niezgodn ą z tre ś ci ą SIWZ, jednocze ś nie odrzucaj ą c wszystkie pozostałe oferty zło ż one w post ę powaniu, co doprowadziło w konsekwencji do podj ę cia decyzji o uniewa ż nieniu post ę powania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, gdy ż według zamawiaj ą cego, nie zło ż ono ż adnej oferty niepodlegaj ą cej.

Odwołuj ą cy podtrzymał, ż e działania zamawiaj ą cego zostały podj ę te z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.

I. Zarzut dotycz ą cy naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego bł ę dne zastosowanie przejawiaj ą ce si ę w odrzuceniu oferty odwołuj ą cego w sytuacji, gdy spełniała ona warunki specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odpowiadała w pełni tre ś ci SIWZ oraz spełniała wymagania postawione przez zamawiaj ą cego. - a zamawiaj ą cy na etapie badania i oceny ofert dokonał w sposób nieuzasadniony wykładni zapisów SIWZ w opisie zamówienia przedmiotu na niekorzy ść odwołuj ą cego i zarzucił, ż e:

A) urz ą dzenie do zasilania awaryjnego na potrzeby podtrzymania napi ę cia serwerów i urz ą dze ń sieciowych UPS typ PR750ELCD: - jest urz ą dzeniem wolnostoj ą cym z obudow ą typu TOWER bez mo ż liwo ś ci mocowania w szafie RACK19” bez dodatkowej półki, które nie ma mo ż liwo ś ci doł ą czenia dodatkowego modułu bateryjnego, podczas gdy: - mo ż na zamocowa ć zaoferowany UPS w szafie RACK 19” za pomoc ą dodatkowej półki i taka mo ż liwo ść została wykazana w wyja ś nieniach przez odwołuj ą cego oraz potwierdzona przez producenta urz ą dzenia; - mo ż na doł ą czy ć dodatkowy moduł bateryjny np. w postaci drugiego UPS-a, co odwołuj ą cy równie ż wyja ś niał w pismach na wezwanie zamawiaj ą cego oraz tak ą mo ż liwo ść potwierdził producent, a dodatkowy moduł bateryjny został zaoferowany;

B) dodatkowy moduł bateryjny zaoferowany zamawiaj ą cemu w postaci drugiego UPS, działaj ą cego w poł ą czeniu kaskadowym z UPS-em głównym - nie spełnia wymaga ń zamawiaj ą cego, poniewa ż jest urz ą dzeniem typu TOWER, którego nie da si ę zamontowa ć w szafie RACK 19” bez dodatkowej półki oraz nie ma mo ż liwo ś ci doł ą czenia do niego dodatkowego modułu bateryjnego, przy czym po pierwsze zamawiaj ą cy nie wymagał, aby do dodatkowego modułu bateryjnego istniała mo ż liwo ść doł ą czania kolejnych modułów bateryjnych- takie podej ś cie uznał za sprzeczne z SIWZ, a po drugie z uwagi na podan ą przestrze ń jak ą dysponuje zamawiaj ą cy istnieje mo ż liwo ść zamontowania urz ą dzenia w szafie RACK 19”, co zostało wykazane w pismach i potwierdzone przez producenta;

C) zaproponowano bateri ę zapasow ą , wskazan ą jako kolejny dodatkowy moduł bateryjny, podczas gdy zamawiaj ą cy nie wymagał dostarczenia dodatkowych baterii, w sytuacji kiedy ka ż dy w ykonawca mógł zaoferowa ć równie ż dodatkowe korzystne dla zamawiaj ą cego sprz ę ty co nie stanowi niezgodno ś ci tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ;

D) zaproponowane rozwi ą zanie kaskadowe 2-ch UPS, z których jeden pełni rol ę dodatkowego modułu bateryjnego powoduje utrat ę funkcjonalno ś ci umo ż liwiaj ą cej monitorowanie i sterowanie urz ą dzeniem oraz zamykanie systemu operacyjnego , przy czym zamawiaj ą cy nie wyja ś nił w uzasadnieniu na jakiej podstawie takie przesłanki zachodz ą i co legło u podstaw postawienia takiego zarzutu, zwłaszcza, w sytuacji kiedy na wezwanie do wyja ś nie ń czy zaoferowany UPS posiada oprogramowanie zarz ą dzaj ą ce, umo ż liwiaj ą ce monitorowanie i sterowanie urz ą dzeniem (UPS-em) oraz bezpieczne zamykanie systemu operacyjnego otrzymał odpowied ź twierdz ą c ą wraz z potwierdzeniem od producenta.

Odwołuj ą cy zaznaczał, ż e zamawiaj ą cy w zał ą czniku nr 5 do SIWZ pn. SZCZEGÓŁOWY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA w rozdziale VI - Zasilanie awaryjne na potrzeby podtrzymania napi ę cia serwerów i urz ą dze ń sieciowych, zawarł nast ę puj ą ce wymagania dotycz ą ce urz ą dze ń typu UPS:

VI. Zasilanie awaryjne na potrzeby podtrzymania napi ę cia serwerów i urz ą dze ń sieciowych Nazwa; Opis Moc pozorna - Min. 650 VA Moc skuteczna - Min. 600 W Topologia - Line-interactive Kształt napi ę cia wyj ś ciowego - Sinusoidalny (pełna sinusoida) Gniazda wyj ś ciowe - Min. 3 x IEC Interfejs komunikacyjny - USB Sygnalizacja pracy - Wy ś wietlacz LCD Mo ż liwo ść doł ą czenia dodatkowych modułów bateryjnych - TAK Dodatkowy moduł bateryjny - TAK -1 szt.

Mo ż liwo ść wymiany baterii przez u ż ytkownika (UPS) - TAK Mo ż liwo ść wymiany baterii przez u ż ytkownika (dodatkowy moduł bateryjny) -TAK Oprogramowanie zarz ą dzaj ą ce - TAK - ....... umo ż liwiaj ą ce monitorowanie i sterowanie urz ą dzeniem oraz bezpieczne zamykanie systemu operacyjnego.

Obudowa - Mo ż liwo ść zamocowania w szafie RACK 19”, max 4U Gwarancja - Min. 60 miesi ę cy Dodatkowo w wyja ś nieniach do SIWZ Zamawiaj ą cy wskazał, ż e dostarczony UPS b ę dzie słu ż ył do zasilania wszystkich trzech wymaganych w SIWZ serwerów. Prowadz ą c post ę powanie w dniu 28.11.2016r. zamawiaj ą cy wezwał odwołuj ą cego do wyja ś nie ń , czy zaoferowany model UPS posiada mo ż liwo ść rozbudowy o dodatkowy moduł bateryjny.

W odpowiedzi na ww. wezwanie w dniu 1.12.2016 r. o dwołuj ą cy wskazał, ż e zaoferowany model posiada tak ą mo ż liwo ść oraz ż e stosowny moduł został zaoferowany zgodnie z wymogami SIWZ. Odwołuj ą cy wyja ś nił równie ż , ż e rozbudowa odbywa si ę poprzez podł ą czenie dodatkowego modułu bateryjnego UPS PR750ELCD (tzw. praca kaskadowa). Wskazał równie ż , ż e zaoferowane zostały dodatkowe baterie zapasowe.

W trakcie ponownego badania ofert, które miało miejsce po uwzgl ę dnieniu przez KIO odwołania SmallGIS w zwi ą zku z wadliwym wyborem oferty firmy Geotechnologies sp. z o.o., zamawiaj ą cy ponownie wezwał odwołuj ą cego do wyja ś nie ń . W pi ś mie z dnia 1.02.2017 r. zamawiaj ą cy za żą dał wskazania: - czy oferowany UPS posiada oprogramowanie zarz ą dzaj ą ce, umo ż liwiaj ą ce monitorowanie i sterowanie urz ą dzeniem (UPS-em) oraz bezpieczne zamykanie systemu operacyjnego - czy oferowany UPS posiada obudow ę z mo ż liwo ś ci ą zamocowania (UPS wraz z dodatkowym modułem bateryjnym) w szafie RACK 19” oraz dodatkowo w zwi ą zku z wyja ś nieniami zło ż onymi w dniu 1.12.2017r. wniósł o wyja ś nienie proponowanego rozwi ą zania (kaskadowe) pracy UPS-a oraz opis i schemat elektryczny przedmiotowego rozwi ą zania.

W pi ś mie z dnia 1.02.2017r. zdaniem odwołuj ą cego - zamawiaj ą cy dwukrotnie wykroczył poza uprawnienie wynikaj ą ce z art. 87 ust. 1 Pzp, żą daj ą c wyja ś nie ń , które nie wynikały z zapisów SIWZ: - po pierwsze zapisy SIWZ o mo ż liwo ś ci monta ż u w szafie RACK 19” nie dotyczyły „zasilacza wraz z dodatkowym modułem bateryjnym” , a jedynie samego zasilacza (UPS) , - po drugie nie było podstaw w SIWZ do żą dania opisu zastosowanego rozwi ą zania wraz z schematem elektrycznym tego rozwi ą zania. Zamawiaj ą cy takich opisów oraz schematów nie wymagał od innych wykonawców, nie przewidział ich równie ż w dokumentacji przetargowej.

Odwołuj ą cy zastosował si ę do wezwania z dnia 1.02.2017 r. - przesłał wyja ś nienia, a dla unikni ę cia w ą tpliwo ś ci zał ą czył informacje od producenta potwierdzaj ą ce spełnienie wszystkich wymogów SIWZ.

W pierwszej kolejności wskazał, że jedynie jednoznaczna niezgodność treści oferty wykonawcy z treścią SIWZ może stanowić podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy (wyrok sygn. akt: KIO 1771/16). „Je ś li takiej jednoznacznej niezgodno ś ci stwierdzi ć nie mo ż na, zamawiaj ą cy nie ma podstaw do uznania oferty danego wykonawcy za niezgodn ą z STWZ, a tym samym nie ma podstaw do jej odrzucenia. Dodatkowo dla rozstrzygni ę cia, czy tre ść oferty odpowiada tre ś ci siwz konieczne jest ustalenie, czy tre ść siwz jest jednoznaczna i czy daje si ę ustali ć wzorzec, do którego ma by ć porównana oferta danego wykonawcy” (sygn. akt: KIO 1717/16). Wskazując za wyrokiem sygn. akt: KIO 1672/16: „Czynno ść odrzucenia oferty z powodu niezgodno ś ci jej tre ś ci z tre ś ci ą s.i.w.z. jest mo ż liwa jedynie wówczas, gdy - po pierwsze - istnieje jasne i oczywiste postanowienie s.i.w.z. i - po drugie - tre ść oferty jest z tym postanowieniem niezgodna.”

Wyjaśniając przesłankę odrzucenia oferty - za niezgodność z treścią SIWZ odwołujący podnosił, że: „niezgodno ść tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ, stanowi ą ca przesłank ę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p. zachodzi wówczas, gdy zawarto ść merytoryczna oferty nie odpowiada mi ę dzy innymi pod wzgl ę dem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w SIWZ, z zastrze ż eniem art. 87 p.z.p. W tym zakresie wskaza ć nale ż y, ż e oferta nie odpowiadaj ą ca tre ś ci SIWZ to taka, która jest sporz ą dzona odmiennie, ni ż okre ś laj ą to postanowienia specyfikacji. Odmienno ść ta mo ż e przejawia ć si ę w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak te ż w sposobie jego realizacji. Niezgodno ść tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy, b ą d ź te ż usługi, nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilo ś ci, jako ś ci, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajaj ą cym oczekiwania i interesy Zamawiaj ą cego.” Sygn. akt: KIO 1155/16; KIO 1219/16.

W opinii odwołuj ą cego sytuacja taka nie ma miejsca w niniejszym stanie faktycznym. Zamawiaj ą cy okre ś lił swoje wymagania nie wskazuj ą c, jako akceptowalnego i zgodnego z wymogiem SIWZ - jednego sposobu realizacji zapisów SIWZ, zarówno w zakresie dodatkowego modułu bateryjnego jak i monta ż u w szafie rack. Wr ę cz przeciwnie, pozostawił kwestie realizacji tych wymogów wykonawcom.

Ad. 1 A a) Brak mo ż liwo ś ci rozbudowy o moduł bateryjny.

Zamawiaj ą cy w zał ą czniku nr 5 do SIWZ wskazał jedynie, ż e zaoferowane urz ą dzenie UPS ma mie ć mo ż liwo ść doł ą czania dodatkowych modułów bateryjnych, ale w ż adnym miejscu SIWZ nie sformułował, co rozumie pod poj ę ciem modułu bateryjnego. Wg. informacji powszechnych moduł bateryjny mo ż e mie ć wiele znacze ń .

Przykładowo modułem mo ż e by ć oprócz samego zasilacza UPS (jak w przypadku zaoferowanego przez odwołuj ą cego rozwi ą zania) równie ż sama bateria/akumulator (tutaj odno ś nie baterii zapasowej) https:// 7-2-12-f2-12v-7-2ah- faston-250-sla-fw-7-2-12-f2-857655/ . Modułem mo ż e by ć zewn ę trzny moduł w obudowie tower https:// Modułem mo ż e ...... by ć ..... zewn ę trzny ........... moduł ....... w ... obudowie .......... rack ..... albo ..... rack/tower https:// i wiele innych typów. Zdaniem odwołuj ą cego nale ż y zatem wzi ąć pod uwag ę kwestie funkcjonaln ą takiego modułu bateryjnego. Jego zadaniem nadrz ę dnym jest wydłu ż enie czasu pracy zasilacza w trybie pracy bateryjnej i tak ą funkcj ę pełni moduł bateryjny zaoferowany przez odwołuj ą cego w postaci drugiego zasilacza UPS. Kaskadowe poł ą czenia UPS jest metod ą cz ę sto stosowan ą , st ą d była to opcja - według odwołuj ą cego - mo ż liwa do zastosowania. W ż adnym miejscu SIWZ, ani wyja ś nie ń do SIWZ zamawiaj ą cy nie wskazał, ż e zabronione jest przyj ę cie rozwi ą zania polegaj ą cego na poł ą czeniu kaskadowym dwóch UPS-ów, z których jeden b ę dzie dodatkowym modułem bateryjnym. Twierdzenie zatem zamawiaj ą cego na etapie oceny ofert i uzasadniania odrzucenia oferty, ż e zaproponowane rozwi ą zanie jest niezgodne z SIWZ, poniewa ż zamawiaj ą cy inaczej wyobra ż ał sobie to rozwi ą zanie i wymagał dostarczenia UPS plus dodatkowego modułu, a nie dwóch poł ą czonych kaskadowo UPS-ów, gdzie jeden z nich pełni funkcj ę modułu bateryjnego - uznał za nieuzasadnione.

Ponawiał argumentacj ę , ż e zamawiaj ą cy nie okre ś lił jaki rodzaj urz ą dzenia b ę dzie uwa ż ał za moduł bateryjny, nie okre ś lił parametrów technicznych takiego modułu. Ka ż dy z wykonawców uprawniony był, zatem do zaproponowania rozwi ą zania, które zapewni przedłu ż enie czasu działania pracy zasilacza, ale zakres i sposób realizacji tego przedłu ż enia zale ż ały od wykonawcy.

Przekonywał, ż e nie ma podstaw, aby rozwi ą zanie odwołuj ą cego było traktowane inaczej ni ż rozwi ą zania zaproponowane przez innych wykonawców, poniewa ż oznacza to, i ż mimo wypełnienia celu postawionego przez zamawiaj ą cego, premiuje on jedne rozwi ą zania innym odmawiaj ą c zgodno ś ci z SIWZ, co stanowi naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Odwołujący przytaczał przepisy dotyczące zasad sporządzenia SIWZ - zamawiający, zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązany jest opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, miał zatem możliwość bardzo szczegółowego sformułowania zapisów. Jeśli decyduje się na takie, które mogą zostać zinterpretowane różnie przez różnych wykonawców, nie ma prawa w trakcie badania ofert dokonywać interpretacji selekcjonującej rozwiązania i dopiero na etapie oceny wskazywać - jakie możliwe rozwiązania dopuszcza a jakich nie: „Je ś li zatem Zamawiaj ą cy tak ukształtował post ę powanie, ż e zapisy opracowanej przez niego specyfikacji istotnych warunków zamówienia wprowadzały wykonawców w bł ą d i dawały mo ż liwo ść ró ż nej interpretacji jej postanowie ń , czego nast ę pstwem mogło by ć odrzucenie oferty, winien podj ąć starania w celu zniwelowania skutków takiego działania i przyj ąć na siebie konsekwencje własnej niestaranno ś ci. W przeciwnym bowiem wypadku skutkami nieprecyzyjnego opisu zawartego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, nie daj ą cego mo ż liwo ś ci naprawienia zostaliby obci ąż eni wykonawcy. Przenoszenie ci ęż aru i skutków braku precyzji Zamawiaj ą cego na wykonawców, przejawiaj ą ce si ę odrzuceniem oferty stanowiłoby nadu ż ycie prawa, które nie zasługuje na ochron ę . Post ę powanie o zamówienie publiczne musi uwzgl ę dnia ć pewn ą równo ść reguł zarówno wobec wykonawców, jak i zamawiaj ą cego. Wprawdzie post ę powanie to jest post ę powaniem w obrocie profesjonalnym, wykonawcy winni zatem wykaza ć nale ż yt ą staranno ść przejawiaj ą c ą si ę zawodowym charakterem jej działalno ś ci, co stawia zasadnym oczekiwanie dokładnego zapoznania si ę z dokumentami post ę powania, ale staranno ść ta nie mo ż e si ę ga ć tak daleko, by stawia ć wobec wykonawców postulat wnioskowania na podstawie dokumentów post ę powania o nieprecyzyjnym brzmieniu o intencji zamawiaj ą cego.” (sygn. akt: KIO 473/14).

Odwołujący zwracał uwagę, że w tym konkretnym przypadku intencja zamawiającego, co do możliwości przedłużenia czasu działania pracy zasilaczy jest jasna, to co budzi wątpliwości i powodowało problem, to kwestia realizacji tej intencji, czym nie można obciążać wykonawców ze skutkiem odrzucenia oferty. Ponadto zwrócił uwagę także na wyrok KIO z dnia 30 października 2012 r., sygn. akt: KIO 2241/12: „Hipotez ą normy art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp obj ę ta jest sytuacja, gdy tre ść oferty stoi w sprzeczno ś ci z postanowieniami SIWZ w taki sposób, i ż mo ż na mówi ć o pomini ę ciu pewnego zakresu ś wiadczenia, zaoferowaniu odmiennego zakresu lub braku jego dookre ś lenia w sposób umo ż liwiaj ą cy ocen ę , czy wykonawca zło ż ył ofert ę zgodn ą z oczekiwaniami zamawiaj ą cego”. Zaznaczał, że z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszym postępowaniu, aby mówić o niezgodności z treścią SIWZ.

Ad. 1 A b) MONTA Ż ZASILACZA W SZAFIE RACK 19”, max. 4U. Zamawiaj ą cy okre ś lił wymóg dotycz ą cy monta ż u w sposób nast ę puj ą cy: „Obudowa - Mo ż liwo ść zamocowania w szafie RACK 19”, max 4U.” Odwołuj ą cy zaznaczał, ż e ze sformułowania podstaw odrzucenia przedstawionych w pi ś mie z dnia 22.02.2017r. nie jest mo ż liwe odczytanie dokładnego zarzutu wobec braku mo ż liwo ś ci monta ż u w szafie RACK tzn., czy zamawiaj ą cy stawia zarzut, ż e bez półki nie jest mo ż liwe zamontowanie zaproponowanego modelu w szafie RACK, czy te ż zarzut, ż e jest to model typu TOWER i nie takiego modelu wymagał zamawiaj ą cy i nie mo ż na go zamocowa ć w szafie RACK 19”, czy oba te zarzuty jednocze ś nie.

Odwołuj ą cy uznał, ż e pomimo braku postawienia jednoznacznego zarzutu, ż adna interpretacja z informacji przekazanych przez zamawiaj ą cego w pi ś mie z 22.02.2017r. w ś wietle wymaga ń SIWZ oraz zaproponowanego rozwi ą zania nie mo ż e si ę osta ć .

W pierwszej kolejno ś ci podnosił, ż e zamawiaj ą cy nie postawił wymagania w sposób nast ę puj ą cy: „wymaga si ę dostarczenia UPS typu RACK”, co byłoby jednoznaczne z konieczno ś ci ą dostawy takiego typu urz ą dzenia. Zamawiaj ą cy zdecydował si ę na bardziej szerokie uj ę cie wymagania wskazuj ą c, ż e nale ż y dostarczy ć urz ą dzenie, które mo ż na zamocowa ć w szafie RACK” ; bez wskazania konkretnego sposobu realizacji tego wymagania, oraz dodatkowo wskazuj ą c, ż e posiada na to przestrze ń 4U.

Wpisanie przestrzeni w szafie RACK” uznał za kluczowe dla ustalenia prawidłowo ś ci wskazanego rozwi ą zania. „U” to inaczej jednostka długo ś ci, u ż ywana w przemy ś le elektronicznym i komputerowym do okre ś lania wysoko ś ci modułów i zespołów (np. komputerów przemysłowych) oraz rozmiarów stojaków (ang. rack), w których moduły te s ą montowane. 1U to wysoko ść pojedynczego slotu w szafie monta ż owej (stojaku), czyli jednostka ta okre ś la ile slotów zajmuje dane urz ą dzenie w tej ż e szafie ( ź ródło Wikipedia). Zamawiaj ą cy wpisuj ą c wysoko ść 4U oraz nie ograniczaj ą c typu urz ą dzenia do typu „rack”, dał mo ż liwo ść zaoferowania ró ż nego rodzaju typów UPS, pod warunkiem, ż e b ę dzie mo ż liwo ść zamontowania urz ą dzenia w szafie RACK.” W odniesieniu do zarzutu braku mo ż liwo ś ci zamocowania w szafie RACK 19”, zamawiaj ą cy zwrócił si ę do odwołuj ą cego w dniu 1.02.2017 r. z pro ś b ą o zło ż enie wyja ś nie ń odno ś nie poz. 3.1.5. ppkt VI, Zasilanie awaryjne, model: PR750ELCD, gdzie zapytał, czy zaoferowany model UPS posiada „obudow ę z mo ż liwo ś ci ą zamocowania (UPS wraz z dodatkowymi modułami bateryjnymi) w szafie Rack 19”, max 4U”.

Odwołuj ą cy podkre ś lił, ż e udzielił stosownych wyja ś nie ń w tym zakresie i potwierdził, ż e: „zaoferowany model UPS posiada obudow ę z mo ż liwo ś ci ą zamocowania w szafie Rack 19”, z wykorzystaniem przestrzeni 4U” . Na dowód tego przedstawił o ś wiadczenie producenta, firmy Cyberpower, które brzmi: „Informujemy, ż e istnieje mo ż liwo ść instalacji UPS PR750ELCD w szafie rack przy zastosowaniu półki rack. W tym celu niezb ę dna jest przestrze ń 4U.” Ponadto odpowiedział równie ż na pytanie dotycz ą ce mo ż liwo ś ci zamocowania UPS-a wraz z modułem bateryjnym w szafie RACK przedstawiaj ą c stosowne potwierdzenie producenta.

Odnosz ą c si ę z kolei do niniejszego zarzutu, pod k ą tem drugiej z mo ż liwych jego interpretacji, odwołuj ą cy podnosił ż e z tre ś ci samego uzasadnienia zamawiaj ą cego wynika ć mo ż e, ż e brak mo ż liwo ś ci monta ż u w szafie rack, mo ż e zachodzi ć , ale tylko w konkretnym przypadku, a mianowicie w sytuacji braku dodatkowej półki, na której instalowany jest UPS.

Odwołuj ą cy zaznaczał, ż e zamawiaj ą cy w toku prowadzenia post ę powania wyja ś niaj ą cego nie zwracał si ę do niego z pro ś b ą o wyja ś nienie, czy zaoferowany UPS został zaoferowany wraz z półk ą , która umo ż liwi taki monta ż . Przekonywał, ż e takie działanie byłoby nieuprawnione, gdy ż nie wymagano, aby wykonawca wskazał (wylistował) w ofercie dokładnie wszystkie składowe oferowanych zestawów urz ą dze ń , w tym zestawu zasilania awaryjnego. W przekonaniu odwołuj ą cego byłoby nadmiernym formalizmem, aby wymaga ć od wykonawców wskazywania np. co wchodzi dokładnie w skład zestawu UPSów i innych oferowanych urz ą dze ń ze wzgl ę du na ich du żą ilo ść . Dodatkowo wobec tego, ż e zamawiaj ą cy wyra ź nie w odpowiedziach na pytania do post ę powania ( pytanie i odp. nr 13 z dnia 27.10.2016) wskazał, ż e „przedmiot zamówienia obejmuje dostaw ę z monta ż em oraz uruchomienie urz ą dzenia”, to w swojej ofercie wykonawca musiał wkalkulowa ć wszelkie czynno ś ci i wszystkie niezb ę dne elementy, które taki monta ż umo ż liwi ą . Wykonawca dobieraj ą c rozwi ą zanie do wymaga ń SIWZ miał dowolno ść w sposobie realizacji wymogu.

Podsumowuj ą c, w opinii odwołuj ą cego - niezale ż nie od tego, jak zamawiaj ą cy interpretuje zapis w SIWZ, co legło u podstaw decyzji o odrzuceniu (a nie zostało wyja ś nione w informacji o odrzuceniu oferty odwołuj ą cego) - zapewniał, ż e zaproponowane rozwi ą zanie spełnia wymogi i nie jest niezgodne z tre ś ci ą SIWZ.

Ad. B Moduł bateryjny - brak mo ż liwo ś ci podł ą czenia kolejnego modułu bateryjnego do modułu bateryjnego oraz zamontowania modułu bateryjnego w szafie Rack 19”.

Na wst ę pie odwołuj ą cy podnosił, ż e nie jest mu wiadomym, jaki zarzut wobec modułu bateryjnego stawiał zamawiaj ą cy, który w uzasadnieniu sformułował zarzut twierdz ą c, ż e „zaproponowany moduł bateryjny to urz ą dzenie wolnostoj ą ce bez mo ż liwo ś ci zamocowania w szafie RACK 19” bez dodatkowej półki, które nie ma mo ż liwo ś ci doł ą czenia dodatkowego modułu bateryjnego - drugi UPS niezgodny z wymaganiami Zamawiaj ą cego.” Odwołuj ą cy nie zgadzał si ę ze stanowiskiem zamawiaj ą cego wskazuj ą c, ż e zarzut ten jest dla niego niezrozumiały, bior ą c pod uwag ę po pierwsze argumenty przedstawione powy ż ej w pkt. 1, a po drugie fakt, ż e wobec modułów bateryjnych nie były postawione ż adne wymagania w SIWZ. Zamawiaj ą cy nie precyzował wymaga ń technicznych dla modułu bateryjnego.

Intencj ą odwołuj ą cego nie było dostarczenie dwóch identycznych UPS-ów, gdzie np. ka ż dy b ę dzie zasilał ró ż ne urz ą dzenia (np. jeden b ę dzie zasilał serwer typ I, a drugi reszt ę ). Proponowane rozwi ą zanie miało na celu dostaw ę 2 urz ą dze ń (UPS-ów), gdzie ka ż dy z nich pełni inn ą rol ę tj. jedno urz ą dzenie jest głównym zasilaniem awaryjnym, natomiast drugie funkcjonuje w roli modułu bateryjnego. U rz ą dzenie b ę d ą ce dodatkowym modułem bateryjnym b ę dzie urz ą dzeniem odr ę bnym wobec UPS głównego. Niezale ż nie od przyj ę tego przez danego wykonawc ę rozwi ą zania, zamawiaj ą cy zawsze dostałby dwa urz ą dzenia (UPS + moduł bateryjny lub UPS + UPS pełni ą cy rol ę modułu bateryjnego lub UPS + akumulator itp.) - dlatego zarzut, ż e dostarczony moduł bateryjny jest urz ą dzeniem wolnostoj ą cym - czyli samodzielnym, uznał za absurdalny i mo ż na go postawi ć ka ż demu wykonawcy bior ą cemu udział w post ę powaniu. W inny sposób ni ż za pomoc ą osobnego urz ą dzenia, wymóg rozbudowy zasilacza o dodatkowe moduły bateryjne jest nie do spełnienia. Moduł bateryjny w jego rozwi ą zaniu - uznał za mo ż liwy do zamocowania w szafie Rack.

Ad. C Dostarczenie dodatkowych baterii jako niezgodno ść z SIWZ.

Zamawiaj ą cy zarzucił, ż e nie wymagał w SIWZ dostarczenia dodatkowych baterii . Po by ć powodem do odrzucenia oferty. Jest wiele elementów, których zamawiaj ą cy nie przewidział w OPZ, a które z uwagi na ich konieczno ść dostarczenia dla prawidłowego funkcjonowania sprz ę tu b ę d ą dostarczone zwłaszcza, ż e cz ę sto s ą istotnym dodatkiem do ka ż dego urz ą dzenia. Maj ą c na uwadze, zał ą cznik nr 5 do SIWZ, ż e zamawiaj ą cy wymagał, aby zasilacz awaryjny posiadał:

Mo ż liwo ść wymiany baterii przez u ż ytkownika (UPS) -TAK Mo ż liwo ść wymiany baterii przez u ż ytkownika (dodatkowy moduł bateryjny) -TAK - zaoferowano tak ż e dodatkowe baterie.

Odwołuj ą cy kieruj ą c si ę do ś wiadczeniem, jak równie ż z ostro ż no ś ci, do zestawu zał ą czył baterie zapasowe, które wobec braku definicji dodatkowego modułu bateryjnego mog ą by ć jako taki te ż traktowane. Zaproponowane rozwi ą zanie zbudowane z modelu UPS i modułu bateryjnego UPS zapewnia mo ż liwo ść wymiany w nich baterii w trakcie działania urz ą dzenia tzw. Hot-swap. Uznał to rozwi ą zanie, jako zalet ę , poniewa ż dodatkowo mo ż e wydłu ż a ć prac ę urz ą dze ń podł ą czonych do UPS. Mimo, i ż zamawiaj ą cy tego nie wymagał, zaoferowano dodatkowe baterie zapasowe sugeruj ą c si ę wymaganiami, które mogły wskazywa ć na konieczno ść zaoferowania takich baterii zapasowych.

Zaznaczał, ż e za zaoferowanie dodatkowych produktów, które nie zast ę puj ą urz ą dze ń czy produktów wymaganych przez zamawiaj ą cego a jedynie stanowi ą warto ść dodan ą do oferty, nie mo ż na kara ć wykonawcy odrzuceniem oferty.

Ad. D Poł ą czenie kaskadowe, które powoduje utrat ę funkcjonalno ś ci monitorowania, sterowania urz ą dzeniem oraz zamykania systemu.

Zdaniem odwołuj ą cego, zamawiaj ą cy formułuj ą c zarzut nie przedstawił ż adnych powodów i dowodów na to, ż e poł ą czenie kaskadowe prowadzi do utraty funkcjonalno ś ci oprogramowania zarz ą dzaj ą cego. Zaprzeczał, aby zastosowanie tego rozwi ą zania wpływało na utrat ę funkcjonalno ś ci monitorowania oraz sterowania urz ą dzeniem za pomoc ą oprogramowania zarz ą dzaj ą cego a tak ż e utraty funkcjonalno ś ci zamykania systemu operacyjnego.

Zarzut uznał za niezrozumiały, gdy ż w wezwaniu z dnia 1.02.2017r. zamawiaj ą cy zapytał czy urz ą dzenie UPS wyposa ż one jest w oprogramowanie zarz ą dzaj ą ce umo ż liwiaj ą ce monitorowanie oraz sterowanie urz ą dzeniem (UPS-em) oraz zamykanie systemu operacyjnego. Obydwaj: odwołuj ą cy oraz producent potwierdzili posiadanie takiego oprogramowania przez zaoferowane urz ą dzenie UPS. Oba urz ą dzenia posiadaj ą takie same funkcjonalno ś ci w tym oprogramowanie zarz ą dzaj ą ce, wi ę c nie ma podstaw do twierdzenia, ż e którekolwiek z funkcjonalno ś ci zastan ą utracone. Przekonywał, ż e zamawiaj ą cy zyskuje dodatkowe funkcjonalno ś ci poza wymaganymi w SIWZ np. mo ż liwo ść priorytetowania (np. w pierwszej kolejno ś ci zamykane s ą serwery backup - bezpiecze ń stwo archiwizowanych danych), mo ż liwo ś ci sterowania wi ę ksz ą ilo ś ci ą urz ą dze ń (komputerów, serwerów NAS, backup, switchy, UTM) itd. II. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie post ę powania w sposób niezapewniaj ą cy zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez wadliw ą interpretacj ę SIWZ na etapie oceny ofert, prowadz ą c ą do wykreowania dla odwołuj ą cego innych, dodatkowych wymogów, poza obowi ą zuj ą cymi wszystkich pozostałych wykonawców, bior ą cych udział w post ę powaniu, zastosowanie w toku post ę powania do oceny oferty odwołuj ą cego niewła ś ciwych przepisów ustawy Pzp oraz poprzez obarczenie odwołuj ą cego skutkami prawnymi w sytuacji, kiedy dostarczył on wyja ś nie ń wraz z dowodami ś wiadcz ą cymi o tym, ż e tre ść oferty odwołuj ą cego odpowiada tre ś ci SIWZ.

Odwołuj ą cy uzasadniał powy ż szy zarzut, ż e polega on na niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynno ś ci zamawiaj ą cego - wadliwego przeprowadzenia procedury badania i oceny zło ż onych ofert, w sposób niezapewniaj ą cy równego traktowania wszystkich uczestników oraz przestrzegania zasad konkurencji poprzez: - ponowne wezwanie do wyja ś nienia kwestii zaakceptowanych ju ż uprzednio jako prawidłowe przez zamawiaj ą cego - wymaganie od odwołuj ą cego zło ż enia wyja ś nie ń wykraczaj ą cych poza wymagania SIWZ - wniosek o przedstawienie schematu elektrycznego zaproponowanego rozwi ą zania wymagany jedynie od odwołuj ą cego, nieprzewidziany w SIWZ, wbrew zapisom SIWZ opisuj ą cym podstawy dokonania oceny ofert zło ż onych w post ę powaniu - dokonywanie interpretacji zapisów zawartych w Opisie Przedmiotu Zamówienia w sposób zaw ęż aj ą cy je do jednego tylko z mo ż liwych rozwi ą za ń , co jest niezgodnie z zapisami SIWZ, poniewa ż wykonawcy mogli zaproponowa ć ró ż ne rozwi ą zania spełniaj ą ce wymogi SIWZ, i to na etapie oceny ofert, co doprowadziło do ró ż nego poziomu dokonywanej oceny ofert zło ż onych w post ę powaniu oraz do przyj ę cia w sposób nieuzasadniony interpretacji niekorzystnej dla odwołuj ą cego, co zaskutkowało odrzuceniem jego oferty.

Odwołuj ą cy wskazał, ż e zarzut ten omówił w cz ęś ci poprzedzaj ą cej. Ponosił, ż e zamawiaj ą cy wezwał do kolejnych wyja ś nie ń , po tym jak uprzednio zaakceptował wyja ś nienia odwołuj ą cego i uznał je za prawidłowe w pierwszej procedurze badania i oceny ofert. W wezwaniu z dnia 1.02.2017r. zamawiaj ą cy formułował pytania w oderwaniu od zapisów SIWZ- tworz ą c tym samym nowe wymagania tylko dla odwołuj ą cego. Na marginesie wskazał, ż e i tak odwołuj ą cy spełniał nawet te wymagania nie wynikaj ą ce z SIWZ, co potwierdzał równie ż producent, a informacje te zostały przekazane do zamawiaj ą cego.

Natomiast w pi ś mie informuj ą cym o odrzuceniu oferty zamawiaj ą cy dokonał interpretacji zapisów SIWZ nigdzie wcze ś niej nieujawnionych ani nie opisanych - zdaniem wykonawcy.

III. Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 poprzez brak podania pełnego i jasno sformułowanego uzasadnienia dokonanego odrzucenia oferty oraz wyja ś nie ń na czym polega niezgodno ść tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ we wszystkich przywołanych w pi ś mie z 22.02.2017r.

Zarzut dotycz ą cy niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynno ś ci zamawiaj ą cego, polegaj ą cej na braku podania w jasny i wyczerpuj ą cych powodów odrzucenia oferty w taki sposób aby umo ż liwi ć wykonawcy odniesienie si ę do konkretnych zarzutów zamawiaj ą cego popartych wyja ś nieniami tego ostatniego o podstawach czynno ś ci odrzucenia, co doprowadziło do sytuacji, ż e na obecnym etapie odwołuj ą cy mo ż e jedynie insynuowa ć dlaczego uznano jego ofert ę za niezgodn ą z tre ś ci ą SIWZ, a co za tym idzie nie mo ż e w pełni odpowiedzie ć na zarzuty zamawiaj ą cego, poniewa ż nie zostały mu przekazane zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp - odwołuj ą cy motywował tre ś ci ą art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiaj ą cy informuje wykonawców o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, powodach odrzucenia oferty, a w przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równowa ż no ś ci lub braku spełniania wymaga ń d otycz ą cych wydajno ś ci lub funkcjonalno ś ci, podaj ą c uzasadnienie faktyczne i prawne.

Z uwagi na fakt, że wykonawcom przysługują środki ochrony prawnej wobec czynności lub zaniechań zamawiającego niezgodnych z ustawą, koniecznym jest podanie wszystkich niezbędnych informacji dla zachowania równego taktowania wykonawców oraz umożliwienia im obronny swoich ofert. Jak podkreśla się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „Zasadnym jest podkre ś lenie, i ż przyczyny podane w informacji o wykluczeniu wykonawcy, odrzuceniu oferty i uniewa ż nieniu post ę powania - warunkuj ą zakres składanych ś rodków ochrony prawnej i ich uzasadnienie. Tre ść zawiadomienia, z uwagi na zawity charakter terminów wnoszenia ś rodków ochrony prawnej maj ą bezpo ś rednie znaczenie dla umo ż liwienia wykonawcom realizacji swoich praw w post ę powaniu. (...) Zamawiaj ą cy jest zobowi ą zany poda ć uzasadnienie podejmowanych czynno ś ci tak, aby zagwarantowa ć wykonawcom mo ż liwo ść ich weryfikacji w toku procedury odwoławczej. W szczególno ś ci uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu jego oferty - powinno wyczerpuj ą co obrazowa ć , jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiaj ą cego, tak aby wykonawca, gdy oceny zamawiaj ą cego nie podziela - mógł do wskazanych przez zamawiaj ą cego okoliczno ś ci w pełni ustosunkowa ć si ę wnosz ą c odwołanie.”(KIO 866/14) Takiego uzasadnienia według odwołującego, nie przedstawiono w piśmie z dnia 22.02.2017 r. Wskazuje się także, że: „prawidłowe wykonanie przez zamawiaj ą cego obowi ą zku wyra ż onego w art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3 p.z.p., gwarantuj ą ce realizacj ę zasady jawno ś ci post ę powania oraz równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, determinuje skorzystanie przez wykonawców z uprawnienia do wnoszenia ś rodków ochrony prawnej. Wył ą cznie wykonawca maj ą cy wyczerpuj ą ce informacje o przyczynach podejmowanych czynno ś ci zamawiaj ą cego, mo ż e si ę do nich odnie ść - decyduj ą c o ewentualnym wniesieniu ś rodka ochrony prawnej,” Odwołuj ą cy zaznaczał, ż e ci ęż ar dowodu spoczywa przy podejmowaniu decyzji o odrzuceniu oferty danego wykonawcy na zamawiaj ą cym, i to jest jego obowi ą zek wykaza ć ponad wszelk ą w ą tpliwo ść , ż e nie zostały spełnione wymogi postawione w SIWZ.

„Zamawiaj ą cy musi przedstawi ć uzasadnienie faktyczne swojej decyzji tak, aby wykonawca miał pełn ą wiedz ę , co do przyczyn wykluczenia, czy odrzucenia. Nie spełnia tego zało ż enia poinformowanie wykonawcy o w ą tpliwo ś ciach zamawiaj ą cego i ich ź ródle - to zamawiaj ą cy ma wykaza ć wobec wykonawcy zasadno ść swojej decyzji.” Odwołuj ą cy podtrzymał, ż e w niniejszym post ę powaniu zestawiaj ą c wymagania SIWZ, wezwania do wyja ś nie ń kierowane do wykonawcy oraz jego wyja ś nienia z pismem o odrzuceniu oferty, nie mo ż e znale źć powodów odrzucenia oferty, gdy ż zamawiaj ą cy stworzył nowe wymagania, i nie wyja ś nia na jakiej podstawie wyci ą gn ą ł konkretne wnioski, trudne było dla odwołuj ą cego - okre ś lenie jakim dokładnie wymaganiom i w jakim zakresie oferta odwołuj ą cego nie odzwierciedla tre ś ci SIWZ.

Podsumował, ż e wszystko to doprowadziło do sytuacji, kiedy odwołuj ą cy nie tylko został pozbawiony wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej i realizacji zamówienia, to jednocze ś nie został pozbawiony mo ż liwo ś ci wła ś ciwej i pełnej obrony swoich praw w post ę powaniu odwoławczym b ę d ą c zmuszonym do „zgadywania” co zamawiaj ą cy miał na my ś li formułuj ą c poszczególne zarzuty i zdania.

IV. Zarzut dotycz ą cy niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynno ś ci zamawiaj ą cego, polegaj ą cej na uniewa ż nieniu post ę powania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp z uwagi na to, ż e w post ę powaniu zdaniem zamawiaj ą cego nie wpłyn ę ła ż adna oferta niepodlegaj ą ca odrzuceniu.

W sytuacji, kiedy własną ofertę odwołujący uznawał za zgodną z treścią SIWZ i umożliwiającą zakończenie postępowania poprzez wybór najkorzystniejszej oferty, co stało się niemożliwe wobec decyzji zamawiającego polegającej na nieuzasadnionym i błędnym odrzuceniu oferty, odwołujący podtrzymał twierdzenie, że zamawiający nie miał uprawnienia do skorzystania z art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Jak podkreśla się w orzecznictwie: „Skoro w post ę powaniu zło ż ono, co najmniej jedn ą ofert ę , która nie podlega odrzuceniu (oferta odwołuj ą cego), uniewa ż nienie post ę powania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 p.z.p. jest niezasadne.” KIO 1717/13. Ponadto Odwołuj ą cy wskazuje, ż e „Czynno ść uniewa ż nienia post ę powania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 p.z.p. jest konsekwencj ą okoliczno ś ci odrzucenia ofert wykonawców w post ę powaniu, w tym (w niniejszym post ę powaniu) oferty odwołuj ą cego. Zatem zaskar ż enie czynno ś ci wcze ś niejszej (tj. odrzucenia oferty odwołuj ą cego), która stanowiła podstaw ę uniewa ż nienia post ę powania i uwzgl ę dnienie zarzutu przez Izb ę , b ę dzie stanowiło podstaw ę do dokonania przez zamawiaj ą cego uniewa ż nienia czynno ś ci uniewa ż nienia post ę powania oraz dokonania powtórnej czynno ś ci badania i oceny ofert, pomimo braku podniesienia zarzutu naruszenia przez zamawiaj ą cego art. 93 ust. 1 pkt 1 p.z.p.” Odwołuj ą cy ponowił, ż e w niniejszej sprawie z uwagi na fakt, ż e oferta odwołuj ą cego została niesłusznie odrzucona, pomimo zgodno ś ci z tre ś ci ą SIWZ, niezb ę dne stało si ę podniesienie zarzutu o nieprawidłowym uniewa ż nieniu post ę powania, poniewa ż istnieje mo ż liwo ść wyboru oferty najkorzystniejszej z punktu widzenia SIWZ, nie ma zatem podstaw do uniewa ż nienia post ę powania.

Zamawiaj ą cy w odpowiedzi na odwołanie wykonawcy SmallGIS Sp. z o.o. i do protokołu rozprawy - wnosił o jego oddalenie. Podał, ż e:

A) Poł ą czenie kaskadowe - nie daje takiej samej funkcjonalno ś ci jak UPS + dodatkowy moduł bateryjny, gdzie system staje si ę jednym logicznym urz ą dzeniem, z punktu widzenia monitorowania i sterowania jego prac . W przypadku poł ą czenia kaskadowego, na które powołuje si ę odwołuj ą cy s ą to dwa niezale ż ne urz ą dzenia i mo ż na ka ż de z nich monitorowa ć ale oddzielnie - nie jak jedno ł ą czne urz ą dzenie, a w oparciu o to nie ma pełnej informacji o zasilaniu w systemie, gdy ż informacje z poszczególnych UPS-ów nie daj ą wiedzy o pojemno ś ci zasilania i długo ś ci jego podtrzymania, co jest kluczowe dla operacji prawidłowego zamykania systemu. Podnosi, ż e moduł bateryjny jest monitorowany ł ą cznie w oparciu o oprogramowanie UPS-a.

B) Zamontowanie dwóch UPS w szafie Rack - zamawiaj ą cy wskazał, ż e wymagał takiej obudowy urz ą dzenia UPS-u aby mogło by ć one mocowane w szafie Rack, a jako urz ą dzenie w obudowie wolnostoj ą cej zaoferowany UPS PR750ELCD - nie ma elementów do zamocowania w szafie Rack, u ż ywanych standardowo w tego typu urz ą dzeniach i tym uzasadniał swoje twierdzenie, ż e rozwi ą zanie, o którym odwołuj ą cy pisał w swoich wyja ś nieniach nie spełnia wymogów zamocowania w szafie Rack. Nie przeczył, ż e w jaki ś sposób nie zgodny ze sztuk ą i rozwi ą zaniami systemowymi - mo ż na dane UPS-y postawi ć na półce, a nie zamocowa ć . Urz ą dzenia w szafie Rack powinny by ć mocowane na stałe, czego wymagały postanowienia SIWZ dotycz ą ce monta ż u urz ą dzenia.

C) Oprogramowanie - w zakresie oprogramowania zamawiaj ą cy odsyłał do punktu A powy ż ej, gdzie zagadnienie to wyja ś nił. Zamawiaj ą cy napisał w OPZ, ż e potrzebuje oprogramowania do sterowania urz ą dzeniem a nie dwoma, czy wieloma urz ą dzeniami.

Zamawiaj ą cy zaprzeczał twierdzeniom, ż e jego dyspozycje zawarte w SIWZ były nieprecyzyjne. Przywołał wyja ś nienie na pytanie 18 z dnia 07.11.2016 r. czy okre ś la ilo ść urz ą dze ń UPS?, gdzie wskazał, ż e „wymaga dostawy 1 zasilacza awaryjnego w komplecie z jednym modułem rozszerzaj ą cym, 1 komplet dla 3 serwerów.” W odpowiedzi na pytanie 62 (prosimy o informacj ę co rozumie ć pod zapisem - dodatkowy moduł bateryjny) - wyja ś nił, ż e UPS powinien mie ć mo ż liwo ść doł ą czania do niego dodatkowych zewn ę trznych modułów bateryjnych.

Zamawiaj ą cy podnosił, ż e zasada równego traktowania wymaga, aby odrzucał oferty niespełniaj ą ce wymaga ń SIWZ. O ś wiadczył równie ż , ż e bazował na wskazaniach z poprzedniego wyroku Izby sygn. akt: KIO 10/17 i dostosował do niego swoje czynno ś ci. Zaznaczał, ż e w jego kompetencji pozostawało uniewa ż nienie wadliwych czynno ś ci w post ę powaniu i ich ponowne przeprowadzenie - zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Uznał równie ż , ż e przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne podj ę tej czynno ś ci odrzucenia oferty odwołuj ą cego adekwatne do przedstawionych mu przez wykonawc ę wyja ś nie ń .

Sygn. akt: KIO 438/17

Odwołuj ą cy konsorcjum: 1) Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. (lider); 2) R. S. prowadz ą cy działalno ść gospodarcz ą pod firm ą GIS-LOGIC R. S.; 3) GAXAM A. B., R. S. sp. jawna - wniósł odwołanie wobec czynno ś ci podj ę tych i zaniechanych przez zamawiaj ą cego w toku post ę powania, niezgodnych z Pzp, polegaj ą cych na:

1) uniewa ż nieniu czynno ś ci poprawy oferty konsorcjum , o której mowa w pismach znak PR/MB/ZP/2/2016/41/16 z dnia 5 grudnia 2016 r. oraz PR/MB/ZP/2/2016.46/16 z dnia 14 grudnia 2016 r.;

2) zaniechaniu poprawienia oferty konsorcjum na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp pomimo istnienia podstaw prawnych i faktycznych;

3) nieprawidłowej ocenie ofert i uznanie, ż e oferta konsorcjum nie odpowiada tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia;

4) odrzuceniu oferty konsorcjum pomimo i ż jej tre ść - z uwzgl ę dnieniem art. 87 ust 2 pkt 3 - odpowiada SIWZ;

5) niewybraniu jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum pomimo spełnienia warunków SIWZ;

- a w konsekwencji uniewa ż nieniu post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp z uwagi na fakt, i ż w post ę powaniu nie wpłyn ę ła ż adna oferta niepodlegaj ą ca odrzuceniu, podczas gdy oferta konsorcjum odpowiada tre ś ci SIWZ- zatem wpłyn ę ła oferta która nie powinna zosta ć odrzucona. Zarzucaj ą c zamawiaj ą cemu naruszenie:

I. art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp, II. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, III. art. 91 ust. 1 Pzp, IV. art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.

V. art. 7 ust 1 i 3 Pzp,

- odwołuj ą cy konsorcjum Pentacomp wnosił o uwzgl ę dnienie odwołania i nakazanie zamawiaj ą cemu:

1) uniewa ż nienia czynno ś ci uniewa ż nienia post ę powania;

2) uniewa ż nienia czynno ś ci odrzucenia oferty konsorcjum;

3) uniewa ż nienia czynno ś ci oceny ofert;

4) uniewa ż nienia czynno ś ci uniewa ż nienia poprawy oferty konsorcjum, o której mowa w pismach znak PR/MB/ZP/2/2016/41/16 z dnia 5 grudnia 2016 r. i z dnia 14 grudnia 2016 r.; PR/MB/ZP/2/2016.46/16,

5) dokonania ponownej oceny ofert z uwzgl ę dnieniem udzielonych wyja ś nie ń i dokonanych poprawek omyłek, o których mowa w art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp w odniesieniu do oferty konsorcjum;

6) wyboru oferty konsorcjum jako najkorzystniejszej w niniejszym post ę powaniu.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów żą da ń odwołuj ą cy podał, ż e zło ż ył ofert ę , która z uwagi na odrzucenie innych ofert - w przypadku braku uniewa ż nienia post ę powania i przyj ę cia, i ż jej tre ść odpowiada SIWZ z zastrze ż eniem art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp - uznana winna by ć - jako najkorzystniejsza. Zaniechania i czynno ś ci zamawiaj ą cego kwestionowane odwołaniem - doprowadziły do bezzasadnego uniewa ż nienia post ę powania oraz do pozbawienia odwołuj ą cego mo ż liwo ś ci uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, tym samym prowadz ą c do poniesienia przez niego szkody. W przypadku prawidłowego dokonania oceny oferty zło ż onej przez odwołuj ą cego, oferta konsorcjum winna by ć uznana za najkorzystniejsz ą - czym odwołuj ą cy uzasadniał swoj ą legitymacj ę do wniesienia odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp.

Odwołuj ą cy wyja ś niał, ż e w post ę powaniu zło ż onych zostało 7 ofert. Na etapie oceny ofert zamawiaj ą cy zwrócił si ę do odwołuj ą cego - konsorcjum Pentacomp:

1. pismem z dnia 28 listopada 2016 r. oraz pismem z dnia 8 grudnia 2016 r. o zło ż enie wyja ś nie ń dotycz ą cych tre ś ci zło ż onej oferty, a mianowicie:

1) Zał ą cznika nr 6 - Parametry techniczne dostarczonego sprz ę tu, poz. 3.1.2. monitor, model: Lenovo;

2) Zał ą cznika nr 6 - Parametry techniczne dostarczonego sprz ę tu, poz, 3.1.5. pkt III i pkt IV (w odniesieniu do serwera typ II i typ III);

3) Zał ą cznika nr 6 - Parametry techniczne dostarczonego sprz ę tu, poz. 3.1.5. pkt V;

4) Zał ą cznika nr 6 - Parametry techniczne dostarczonego sprz ę tu, poz. 3.1.5. pkt II (brak testu Pass Markt);

5) Formularza oferty - w pkt 1 w tabeli poz. 1.2.3. i 1,2.4 (omyłkowe scalenie pozycji tabeli);

6) Zał ą cznika nr 6 - Parametry techniczne dostarczonego sprz ę tu, poz. 3.1.4. (w odniesieniu do oprogramowania biurowego typ I) - wskazano ż e b ę dzie to oprogramowanie firmy Microsoft, wersja 2016 licencjonowane do ż ywotnio.

Po uwzgl ę dnieniu wyja ś nie ń zło ż onych przez konsorcjum Pentacomp, zamawiaj ą cy w pi ś mie z dnia 5 grudnia 2016 r. o numerze PR/MB/ZP/2/2016/41/16, działaj ą c na podstawie art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp dokonał w ofercie konsorcjum poprawy nw. omyłek polegaj ą cych na niezgodno ś ci oferty ze specyfikacj ą istotnych warunków zamówienia, niepowoduj ą cych istotnych zmian w tre ś ci oferty:

1. W Zał ą czniku nr 6 - Parametry techniczne dostarczonego sprz ę tu, poz. 3.1.2, ppkt II monitor, w kolumnie Model/symbol poprawił Lenovo na Lenovo ThikVision LT2934z, jako ż e powy ż sza pomyłka powstała z powodu omyłkowego wpisania nazwy producenta a nie modelu monitora.

2. W Zał ą czniku nr 6 - Parametry techniczne dostarczonego sprz ę tu, poz. 3.1.5., ppkt III, serwer typ II w kolumnie Model/symbol poprawił DiskStation DS216 na RackStation RS816.

3. W Zał ą czniku nr 6 - Parametry techniczne dostarczonego sprz ę tu, poz. 3.1.5., ppkt IV, serwer typ III w kolumnie Model/symbol poprawił RackStation RS816 na DiskStation DS216.

Pomyłki według odwołuj ą cego z pkt 2 i 3 powstały z powodu omyłkowo wpisania zamiennie nazwy modelu serwera typ II i serwera typ III .

Z kolei pismem z dnia 14 grudnia 2016 r. znak PR/MB/ZP/2/2016/46/10, zamawiaj ą cy na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, dokonał w ofercie konsorcjum poprawy nw. omyłek polegaj ą cych na niezgodno ś ci oferty ze specyfikacj ą istotnych warunków zamówienia, niepowoduj ą cych istotnych zmian w tre ś ci oferty:

1. W Formularzu oferty w pkt 1, w tabeli poz. 1.2.3. Oprogramowanie: oprogramowanie serwerowe GIS, w kolumnie cena wpisał 31 000,00.

2. W Formularzu oferty w pkt 1, w tabeli poz. 1.2.4. Oprogramowanie: oprogramowanie narz ę dziowe GIS, w kolumnie cena wpisał 31 000,00.

3. W Zał ą czniku nr 6 - Parametry techniczne dostarczonego sprz ę tu, poz. 3.1.4., Oprogramowanie biurowe typ I, w kolumnie Nazwa oferowanego oprogramowania wpisał Microsoft Office 2016 wersja standard, sposób licencjonowania - do ż ywotnio.

Odwołuj ą cy wyja ś niał, ż e obie te czynno ś ci poprawy oferty konsorcjum - zamawiaj ą cy uniewa ż nił, przekazuj ą c pismo z dnia 22 lutego 2017 r. (znak PR/MB/ZP/2/2016/81/17), i ż opisane w tych pismach niezgodno ś ci oferty ze specyfikacj ą istotnych warunków zamówienia nie mogły by ć poprawione na podstawie art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp.

W uzasadnieniu zamawiaj ą cy odniósł si ę do dwóch dokonanych poprawek omyłek - omyłki poprawionej pismem z dnia 5 grudnia 2016 r. oraz pismem z dnia 14 grudnia 2016 r. Zamawiaj ą cy wskazał, i ż wykonawca nie podał modelu/symbolu monitora w zał ą czniku do oferty - Parametry techniczne dostarczone sprz ę tu i usług. Zarówno w kolumnie Model/symbol jak i Producent podał tylko nazw ę „Lenovo" (nazw ę producenta sprz ę tu).

Z uwagi na powy ż sze, ż e jako wykonawca nie podał modelu/symbolu monitora zamawiaj ą cy nie ma mo ż liwo ś ci stwierdzenia - jaki model monitora ofertuje konsorcjum i zbadania, czy oferowany model monitora spełnia wymogi SIWZ. Tak ż e nie mo ż e tego stwierdzi ć na podstawie innych informacji wynikaj ą cych z tre ś ci oferty. Powy ż sze braki zdaniem zamawiaj ą cego stanowi ą niezgodno ść oferty z SIWZ, z uwagi na odnotowany brak - oferta konsorcjum została odrzucona - poniewa ż nie odpowiada ona tre ś ci SIWZ i nie mo ż na jej poprawi ć na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

W podobny sposób zamawiaj ą cy odniósł si ę do braku nazwy oferowanego oprogramowania biurowego typ I. Jak wskazał on w uzasadnieniu - zamawiaj ą cy nie ma mo ż liwo ś ci stwierdzenia, czy oferowane oprogramowanie spełnia wymagania SIWZ. Tak ż e nie mo ż e tego stwierdzi ć na podstawie innych informacji wynikaj ą cych z tre ś ci oferty. Z uwagi na powy ż sze zamawiaj ą cy odrzucił ofert ę , poniewa ż jej tre ść nie odpowiadała tre ś ci SIWZ i nie mo ż na jej było poprawi ć na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Zamawiaj ą cy pismem z dnia 22 lutego 2017 r. znak PR/MB/ZP/2/2016/86/17 poinformował o uniewa ż nieniu post ę powania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, poniewa ż nie zło ż ono ż adnej oferty niepodlegaj ą cej odrzuceniu.

Odwołuj ą cy nie zgodził si ę ze stanowiskiem zaprezentowanym przez zamawiaj ą cego.

W opinii odwołuj ą cego stwierdzone w jego ofercie braki nale ż ało potraktowa ć jako inne omyłki polegaj ą ce na niezgodno ś ci oferty z SIWZ, których poprawienie nie powoduje istotnych zmian w tre ś ci oferty. Jako takie winny by ć zgodnie z art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp poprawione.

Konsorcjum Pentacomp powołało si ę na orzecznictwo oraz stanowisko doktryny, ż e poprawienie nieprawidłowo ś ci wyst ę puj ą cej w ofercie na podstawie art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp uzale ż nione jest od ł ą cznego spełnienia dwóch przesłanek, a mianowicie:

1) zauważona niezgodność musi mieć charakter omyłki, a nie celowego działania wykonawcy polegającego na świadomym złożeniu oświadczenia woli o określonej treści: jak wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie (sygn. akt: XII GA 429/09): „artykuł 87 ust 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu unikni ę cia licznych niegdy ś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrze ń , bł ę dów niezamierzonych, opuszcze ń , drobnych ró ż nic itp., lecz wszystkie te zmiany musz ą mie ś ci ć si ę w poj ę ciu "omyłki". Z zało ż enia, zatem umy ś lne zastosowanie w ofercie materiału całkowicie odmiennego od projektu nie mo ż e by ć traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 Pzp")

2) poprawienie niezgodno ś ci nie spowoduje istotnych zmian w tre ś ci oferty. W tym zakresie - granic ą odniesienia przy ocenie dopuszczalno ś ci dokonania poprawy jest odniesienie dokonanej poprawy do cało ś ci oferowanego przez wykonawc ę ś wiadczenia. Okoliczno ść , ż e zmiana miałaby dotyczy ć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez zamawiaj ą cego, a nawet fakt, ż e skutkiem dokonanej poprawy miałaby by ć zmiana ceny oferty, nie stanowi okoliczno ś ci uniemo ż liwiaj ą cych dokonanie poprawy na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Odwołuj ą cy argumentował, ż e bierze si ę pod uwag ę , czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia tre ść oferty w znaczeniu tre ś ci o ś wiadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach. Zamawiaj ą cy jest zobowi ą zany poprawi ć omyłk ę w szczególno ś ci wtedy, gdy sposób, w jaki ma by ć dokonana poprawa wynika z innych elementów składaj ą cych si ę na ofert ę , przy czym nie jest wykluczone, ż e w pewnych okoliczno ś ciach poprawienie omyłki b ę dzie miało miejsce po uzyskaniu od wykonawcy wyja ś nie ń w trybie art. 87 ust. 1 Pzp (tak m.in. wyrok KIO z dnia 23 marca 2011 r., sygn. akt: KIO 522/11, podobnie wyrok SO w Katowicach z dnia 1 marca 2010 r. sygn. akt: XIX Ga

18/10, wyrok KIO z dnia 30 czerwca 2010 r., sygn. akt: KIO 1127/10, wyrok KIO z dnia 12 sierpnia 2010 r., sygn. akt: KIO 1610/10).

W wyroku z dnia 23 kwietnia 2009 r. (sygn. akt XII Ga 102/09) S ą d Okr ę gowy w Krakowie wskazał, i ż ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiaj ą cego powoduje (lub nie) istotn ą zmian ę w tre ś ci oferty, musi by ć dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. To bowiem, co w ramach danego zamówienia mo ż e prowadzi ć do istotnej zmiany w tre ś ci oferty, nie musi rodzi ć takiego efektu przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia. Co wi ę cej, jak wskazał s ą d, kwalifikator "istotnych zmian", o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, nale ż y odnosi ć do cało ś ci tre ś ci oferty i konsekwencj ę tych zmian nale ż y ocenia ć , bior ą c pod uwag ę przedmiot zamówienia i cało ść oferty.

W przekonaniu odwołuj ą cego, to ż same stanowisko wynika z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej. W wyroku z dnia 7 pa ź dziernika 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 1266/09) KIO wskazała, ż e jedynie uwzgl ę dniaj ą c okoliczno ś ci sprawy mo ż na oceni ć , czy poprawienie omyłki doprowadzi do istotnej zmiany w tre ś ci oferty. Jednocze ś nie zaznaczyła, i ż o istotnej zmianie tre ś ci oferty mo ż na mówi ć w okoliczno ś ciach, gdy poprawienie omyłki w istocie powodowałoby tak wiele zmian w odniesieniu do podstawowych kwestii przedmiotu zamówienia, ż e mogliby ś my mówi ć o nowej ofercie, a nie o pewnej korekcie pierwotnego o ś wiadczenia woli wykonawcy (podobnie w wyrokach KIO: z dnia 19 maja 2010 r. sygn. akt KIO/UZP 809/10).

Odwołuj ą cy przekonywał, ż e w stanie faktycznym niniejszej sprawy trudno mówi ć , by poprawienie zaistniałych omyłek (tj. wskazanie nazwy producenta w miejsce modelu oraz opuszczenie nazwy oprogramowania biurowego typ I) - która mog ą mie ć przecie ż charakter opuszczenia czy pomini ę cia - doprowadziło do istotnej zmiany pierwotnego o ś wiadczenia tak, ż e mówimy o nowej ofercie.

Odwołuj ą cy przywołał kolejne wyroki Krajowej Izby Odwoławczej:

- z dnia 2 września 2016 r. (sygn. akt KIO 1513/16) „istot ą wprowadzenia przepisu art. 87 ust. 2 pkt. 3 p.z.p. było unikni ę cie licznych przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, niedopatrze ń , bł ę dów niezamierzonych, opuszcze ń , drobnych ró ż nic.” - z dnia 3 lutego 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 88/09) inna omyłka mo ż e przybra ć posta ć nieuzupełnienia jednego z punktów formularza oferty - z dnia 10 czerwca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 691/09) mo ż e stanowi ć nie ś cisło ś ci w o ś wiadczeniu odwołuj ą cego w zestawieniu materiałów dla robót budowlanych. KIO w wyroku tym wskazała, ż e przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp daje zamawiaj ą cemu mo ż liwo ść poprawiania uchybie ń w ofertach merytorycznie poprawnych, w celu zapobie ż enia ich eliminacji z post ę powania z przyczyn wył ą cznie formalnych lub nie maj ą cych istotnego znaczenia w kontek ś cie oferowanego ś wiadczenia. W ocenie Izby, zakres mo ż liwych do poprawienia omyłek powinien by ć interpretowany mo ż liwie najszerzej, pod warunkiem braku skutku w postaci istotnych zmian w tre ś ci oferty.

Zdaniem odwołuj ą cego - poprawienie tego typu omyłek nie musi mie ć charakteru oczywisto ś ci. Przywołał kolejne wyroki KIO: - z dnia 22 lipca 2016 r. [bez podania sygnatury akt], ż e: w przeciwie ń stwie do omyłek z art. 87 ust 2 pkt 1 i pkt 2 p.z.p., omyłki uregulowane w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie musz ą charakteryzowa ć si ę cech ą oczywisto ś ci. Ponadto poprawienie omyłek w tym trybie mo ż e by ć poprzedzone procedur ą wyja ś niaj ą c ą w trybie art. 87 ust. 1 p.z.p. Wynik tych wyja ś nie ń mo ż e by ć przez zamawiaj ą cego uwzgl ę dniony przy ocenie dopuszczalno ś ci poprawienia omyłki - z dnia 17 kwietnia 2015 roku (sygn. KIO 674/15), w którym Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż: „w odniesieniu do poprawek dokonywanych na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., czyli dotycz ą cych niezgodno ś ci oferty ze specyfikacj ą istotnych warunków zamówienia, a nie powoduj ą cych istotnych zmian w tre ś ci oferty, z przepisu tego wprost wynika, ż e taka poprawa nie mo ż e prowadzi ć do istotnej zmiany tre ś ci oferty. Oczywiste jest zatem, ż e w przypadku zastosowania tego przepisu ka ż dorazowo nast ę puje zmiana tre ś ci oferty. Natomiast granic ą dopuszczalno ś ci takiej zmiany jest to, aby nie miała ona istotnego charakteru. Przy czym ocena tej kwestii jest uzale ż niona od okoliczno ś ci konkretnej sprawy; na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie tre ś ci oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego o ś wiadczenia, odmiennego od zło ż onego przez wykonawc ę w stopniu nakazuj ą cym uzna ć , ż e wykonawca nie zło ż yłby takiego o ś wiadczenia, gdy ż nie odzwierciedla ono jego intencji co do tre ś ci składanej oferty. O istotno ś ci takiej zmiany mo ż e zatem decydowa ć zmiana wielko ś ci ceny, zmiana zakresu przedmiotu ś wiadczenia lub oba te czynniki wyst ę puj ą ce jednocze ś nie . Mo ż e, ale nie musi, gdy ż dla oceny istotno ś ci wprowadzanych zmian znaczenie ma ich zakres w stosunku do cało ś ci tre ś ci oferty i przedmiotu zamówienia." Izba wskazała ponadto, że: „rozumienie "innej omyłki" z art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. nie powinno by ć interpretowane zaw ęż aj ą co, tj. jedynie jako techniczny bł ą d w sposobie sporz ą dzenia oferty, pomini ę cie lub pomylenie okre ś lonych wyra ż e ń lub warto ś ci czy wszelkich innych przeocze ń i braków, które powstały bez ś wiadomo ś ci ich wyst ą pienia po stronie wykonawcy. Omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty mo ż e nawet wynika ć z jego bł ę dnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyra ż enia powy ż szego w ofercie." Odwołuj ą cy argumentował, ż e w stanie faktycznym niniejszej sprawy - przy sporz ą dzeniu oferty wyst ą pił bł ą d o charakterze technicznym - polegaj ą cy na pomini ę ciu uzupełnienia rubryki ze wskazaniem nazwy oprogramowania biurowego oraz omyłka polegaj ą ca na opuszczeniu nazwy modelu i symbolu monitora (podano tylko producenta).

Przy oprogramowaniu biurowym konsorcjum wskazało producenta oprogramowania, wersj ę oraz sposób licencjonowania. Nie wskazało omyłkowo jedynie nazwy oferowanego oprogramowania. Maj ą c jednak na uwadze zaoferowan ą cen ę za to konkretne oprogramowania nale ż ało przyj ąć , i ż oferowane oprogramowanie to Microsoft Office w wersji standard. Odwołuj ą cy stanowczo stwierdził, ż e uwa ż a i ż doszło do omyłek spełniaj ą cych przymiot innej omyłki polegaj ą cej na niezgodno ś ci oferty z SIWZ, okre ś lonej w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, które zamawiaj ą cy był zobligowany poprawi ć . Poprawienie ww. omyłek oznaczałoby, ż e tre ść oferty konsorcjum odpowiada tre ś ci SIWZ, brak zatem podstaw do odrzucenia oferty zło ż onej przez konsorcjum Pentacomp, co z kolei czyniłoby bezzasadnym uniewa ż nienia post ę powania.

Zamawiaj ą cy w odpowiedzi na odwołanie i do protokołu rozprawy podtrzymał, ż e, ż e brak podania modelu nazwy, symbolu monitora był brakiem istotnym , gdy ż z braku ich zaoferowania - nie mógł oceni ć czy monitor spełnia wymania podane w opisie zał ą cznika nr 5 i podobnie rzecz miała przy oprogramowaniu biurowym typ I, dla którego w zał ą czniku nr 5 były wyznaczone konieczne do spełnienia wła ś ciwo ś ci. Sama nazwa producenta MS nie identyfikuje zamawianego produktu. Zatem nie był to bł ą d o charakterze technicznym - polegaj ą cy na pomini ę ciu uzupełnienia rubryki ze wskazaniem nazwy oprogramowania biurowego oraz omyłka polegaj ą ca na opuszczeniu nazwy modelu i symbolu monitora (podano tylko producenta), ale stanowił o niezaoferowaniu tego zakresu ś wiadczenia, które nie kwalifikowało si ę do poprawy w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdy ż przyj ę cie wyja ś nie ń odwołuj ą cego zło ż onych w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, sprowadzałoby si ę do wytworzenia nowej tre ś ci o ś wiadczenia woli, którego oferta odwołuj ą cego pierwotnie nie zawierała. Tego rodzaju uzupełnienie stanowiłoby negocjacje i zmian ę tre ś ci oferty, po upływie terminu jej zło ż enia, czego przepis art. 87 ust. 1 Pzp zabrania.

Sygn. akt: KIO 439/17

Wykonawca Sprint S.A. z siedzib ą w Gda ń sku, zło ż ył odwołanie od czynno ś ci:

1. odrzucenia oferty Sprint S.A.,

2. uniewa ż nienia przedmiotowego post ę powania.

Odwołuj ą cy zarzucił zamawiaj ą cemu naruszenia nast ę puj ą cych przepisów ustawy Prawo zamówie ń publicznych:

I. art. 29 ust. 1 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny,

II. art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie odwołuj ą cego, polegaj ą cej na braku wyniku testu Passmark i modelu procesora dla oferowanego serwera, III. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Sprint S.A., podczas gdy była ona zgodna z tre ś ci ą SIWZ, z zastrze ż eniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, IV. art. 93 ust. 1 punkt 1 Pzp, poprzez uniewa ż nienie post ę powania, cho ć zło ż ono w nim ofert ę Sprint S.A. niepodlegaj ą c ą odrzuceniu.

V. art. 7 ust. 1 Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zgodny z zasad ą uczciwej konkurencji, w konsekwencji czego dokonano nieprawidłowej oceny oferty odwołuj ą cego, poprzez stwierdzenie, ż e oferta odwołuj ą cego jest niezgodna z SIWZ, albowiem nie obejmuje wyniku testu Passmark i modelu procesora dla oferowanego przez Sprint S.A. serwera.

W oparciu o powy ż sze zarzuty odwołuj ą cy wnosił o:

1. uchylenie czynno ś ci zamawiaj ą cego: odrzucenia oferty wykonawcy i uniewa ż nienia post ę powania,

2. powtórzenie oceny ofert i wybór oferty Sprint S.A. jako najkorzystniejszej.

W uzasadnieniu zgłoszonych zarzutów i żą da ń odwołuj ą cy podnosił, ż e wył ą cznie jego oferta, w przeciwie ń stwie do pozostałych nie podlega odrzuceniu. W razie braku odrzucenia oferty Sprint S.A. przedmiotowe post ę powanie nie zostałoby uniewa ż nione, a zamówienie zostałoby udzielone odwołuj ą cemu, czym odwołuj ą cy uzasadniał swój interes w uzyskaniu ww. zamówienia, i mo ż liwo ść doznania szkody w postaci utraconych korzy ś ci, jakie stałyby si ę udziałem Sprint S.A. w razie powierzenia mu wykonania zamówienia publicznego.

I. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny.

W ramach omówienia zarzutu odwołuj ą cy podnosił, ż e ani w formularzu ofertowym, ani w stosunku do ż adnego innego specyfikowanego elementu, wchodz ą cego w skład przedmiotu zamówienia, zamawiaj ą cy nie sformułował wymogu doł ą czania dodatkowych dokumentów, uszczegółowienia specyfikacji itp. Wymóg ten pojawił si ę wył ą cznie w jedynym punkcie zał ą cznika nr 5 do SIWZ w formie przedstawionej poni ż ej.

Płyta główna; Liczba gniazd procesorów: minimum 2

Procesor; Procesor dedykowany do pracy z zaoferowanym serwerem umo ż liwiaj ą cy osi ą gni ę cie wyniku min. 11 000 punktów w te ś cie PassMark dost ę pnym na stronie internetowej Do oferty nale ż y zał ą czy ć wynik testu wraz z oferowanym modelem procesora. Dowód: SIWZ (w aktach post ę powania) Odwołujący uznał, że przytoczony powyżej fragment SIWZ, świadczy, że omawiane postanowienia mają charakter mało przejrzysty i prowokują przez to omyłki. Odpowiedzialność z tego tytułu przypisał zamawiającemu. Przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 sierpnia 2009 r. (KIO/UZP 1031/09) „post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego jest post ę powaniem sformalizowanym, to z nieprecyzyjnych przepisów specyfikacji i niepoprawnych j ę zykowo zamawiaj ą cy nie ma prawa wywodzi ć ujemnych skutków dla wykonawców”.

II. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 punkt 3 poprzez zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie odwołuj ą cego, polegaj ą cej na braku wyniku testu Passmark i modelu procesora dla oferowanego serwera.

Odwołuj ą cy przedstawił swoje stanowisko, i ż wskazanie modelu procesora i wyniku testu Passmark winno by ć dokonane w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. w ramach sprostowania innej, ani ż eli pisarska lub rachunkowa omyłki, tj. sprostowaniu omyłki polegaj ą cej na niezgodno ś ci oferty ze specyfikacj ą istotnych warunków zamówienia, niepowoduj ą cej istotnych zmian w tre ś ci oferty, uznaj ą c ż e w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia ze sprokurowanym w du ż ej mierze przez brzmienie SIWZ (punkt I odwołania) przeoczeniem. Przekonywał, ż e uzupełnienie pomini ę tych danych - nie skutkowałoby ani zmian ą ceny, ani terminu wykonania umowy, nie stanowiłoby równie ż zmiany jej przedmiotu. Stanowiłoby zaledwie sprecyzowanie oferty o wymagane elementy . Uznał, ż e, działania zamawiaj ą cego pierwotnie ś wiadczyły o tym, ż e w taki wła ś nie sposób kwalifikuje te dane.

Odwołuj ą cy przywołał na poparcie swoich twierdze ń orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej:

„1. Sygn. akt: KIO 35/09: Dla wypełniania przez Zamawiaj ą cego tego obowi ą zku konieczne jest ustalenie dwóch okoliczno ś ci i ł ą czne ich spełnienie: 1) stwierdzona przez zamawiaj ą cego niezgodno ść tre ś ci oferty ze specyfikacj ą ma charakter omyłki i 2) poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w ofercie. W ocenianym przez Izb ę stanie faktycznym mamy niew ą tpliwie do czynienia z omyłk ą , która sprowadza si ę w efekcie do niezgodno ś ci oferty z tre ś ci ą specyfikacji. Omyłka ta bowiem polega na technicznym pomini ę ciu wymaganego zakre ś lenia pewnej pozycji.

2. Sygn. akt: KIO 5/09: Bior ą c pod uwag ę fakt, ż e z okoliczno ś ci przedmiotowego post ę powania wynika zamiar zło ż enia przez Odwołuj ą cego oferty zgodnej z wymogami Zamawiaj ą cego w powy ż szym zakresie, a tak ż e okoliczno ść , ż e Zamawiaj ą cy posiada wszystkie dane do dokonania poprawy kosztorysu w ww. pozycji 17, w zwi ą zku z czym nie b ę dzie zmuszony w sposób istotny ingerowa ć w tre ść oferty, Izba uznała, ż e powy ż sze uchybienie stanowi omyłk ę polegaj ą c ą na niezgodno ś ci oferty ze specyfikacj ą istotnych warunków zamówienia, nie powoduj ą c ą istotnej zmiany w tre ś ci oferty i powinna zosta ć przez Zamawiaj ą cego poprawiona zgodnie z dyspozycj ą art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

3. Sygn. akt: KIO16/09: Rozbie ż no ść w ofercie Odwołuj ą cego, polegaj ą ca na podaniu, oprócz terminu zgodnego z żą daniem Zamawiaj ą cego, innego terminu stanowi, w okoliczno ś ciach niniejszej sprawy, omyłk ę o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, tj. „inn ą omyłk ę ” polegaj ą c ą na niezgodno ś ci oferty ze specyfikacj ą , nie powoduj ą c ą istotnych zmian w tre ś ci oferty (...) przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp obliguje Zamawiaj ą cego do poprawiania w toku post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego omyłek w tre ś ci oferty, je ż eli zachodz ą ł ą cznie dwie okoliczno ś ci: stwierdzona przez Zamawiaj ą cego niezgodno ść tre ś ci oferty ze specyfikacj ą ma charakter omyłki i poprawienie tej omyłki nie spowoduje istotnych zmian w tre ś ci oferty; Odwołuj ą cy wykazał w tre ś ci odwołania i na rozprawie, ż e zło ż one przez niego w tre ś ci oferty o ś wiadczenia wskazuj ą na wypełnienie wszystkich wymogów i warunków okre ś lonych w specyfikacji dotycz ą cych terminu wykonania zamówienia. Wynika to z cało ś ci tre ś ci oferty, w tym z o ś wiadcze ń zło ż onych w formularzu ofertowym.

4. Sygn. akt: KIO 21/09, 38/09, 41/09: KIO nie podziela stanowiska Zamawiaj ą cego, ż e bł ą d w opisie pozycji kosztorysowej dyskwalifikuje ofert ę . W ż aden sposób nie mo ż na te ż mówi ć , w tych okoliczno ś ciach o ofercie wariantowej. Prawd ą jest, ż e Zamawiaj ą cy w pi ś mie z dnia 26 listopada 2008 r., udzielaj ą c odpowiedzi na pytanie 14, wskazał, ż e dla wyceny robót budowlanych (poz. 6, 7, 8) nale ż y przyj ąć beton klasy B-30. Odwołuj ą cy we wskazanych opisach pozycji kosztorysowych nie uwzgl ę dnił przedmiotowej okoliczno ś ci, jednak ż e bł ą d ten mie ś ci si ę w kategorii omyłek polegaj ą cych na niezgodno ś ci oferty ze specyfikacj ą , niepowoduj ą cych istotnych zmian w tre ś ci oferty. Wymaga zatem poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

5. Sygn. akt: KIO 881/16: Bł ę dy b ę d ą ce wynikiem przeoczenia przez, wykonawc ę wyja ś nie ń co do ilo ś ci spornych pozycji kosztorysowych uzasadniaj ą zastosowanie przez zamawiaj ą cego art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.). Omyłka tego typu jest omyłk ą prost ą do identyfikacji i poprawienia bez potrzeby prowadzenia post ę powania wyja ś niaj ą cego na podstawie art. 87 ust. 1 tej ustawy.

6. Sygn. akt: KIO 784/16: Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) odnosi si ę do innych omyłek, które nie musz ą by ć oczywiste, ale z kolei ich poprawa nie mo ż e powodowa ć istotnej zmiany tre ś ci oferty. Z tym, ż e ze wzgl ę du na obowi ą zek działania zamawiaj ą cego z nale ż yt ą staranno ś ci ą równie ż i tutaj zamawiaj ą cy musi wskaza ć podstawy do takiej, a nie odmiennej poprawy tej innej omyłki.

1. Sygn. akt: KIO 749/16: Niezgodno ść tre ś ci oferty z SIWZ musi mie ć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze wzgl ę du na zastrze ż enie obowi ą zku poprawienia oferty wynikaj ą ce z art. 87 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówie ń publicznych), dotyczy ć powinna sfery niezgodno ś ci zobowi ą zania zamawianego w SIWZ oraz zobowi ą zania oferowanego w ofercie, tudzie ż polega ć mo ż e na sporz ą dzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami SIWZ (z zaznaczeniem, i ż chodzi tu o wymagania SIWZ dotycz ą ce sposobu wyra ż enia, opisania i potwierdzenia zobowi ą zania/ ś wiadczenia ofertowego, a wiec wymagania, co do tre ś ci oferty, a nie wymagania co do jej formy równie ż tradycyjnie zamieszczane w SIWZ), a tak ż e mo ż liwe by ć winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodno ść ta polega - co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy norm ą .

8. Sygn. akt: KIO 463/16: Tryb poprawiania omyłek okre ś lony w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówie ń publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) wykorzystywany jest bardzo cz ę sto do korygowania nieprawidłowo ś ci w kosztorysach ofertowych. Poprawieniu podlegaj ą wadliwie podane elementy kalkulacyjne, jednostki miary, opisy pozycji kosztorysowych, w tym ilo ś ci, wymiary - równie ż takie, które maj ą wpływ na cen ę oferty, ale nie powoduj ą istotnych zmian w tre ś ci oferty. Oceny istotno ś ci zmian w tre ś ci oferty nale ż y dokonywa ć w konkretnym stanie faktycznym, bior ą c pod uwag ę przedmiot zamówienia i cało ść oferty.” Odwołuj ą cy podnosił, ż e w niniejszym post ę powaniu nie zachodzi zmiana oferowanego przedmiotu zamówienia, jego rozszerzenie, czy te ż istotna modyfikacja. Przedmiot ten ma charakter stały, a wyja ś nienia wykonawcy dotyczyły wył ą cznie jego uszczegółowienia. W konsekwencji podtrzymał, ż e obowi ą zkiem zamawiaj ą cego było sprostowa ć przedmiotowe „przeoczenie” w ww. trybie ustaw Pzp. Na marginesie podnosił, ż e w powiadomieniu o odrzuceniu oferty odwołuj ą cego, zamawiaj ą cy nie uzasadnił, dlaczego art. 87 ust. 2 punkt 3 Pzp nie ma w sprawie zastosowania. Poprzestał na stwierdzeniu, ż e omyłka Sprint S.A. nie mo ż e by ć sprostowana.

III. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp poprzez odrzucenie oferty Sprint S.A., podczas gdy była ona zgodna z tre ś ci ą SIWZ, z zastrze ż eniem art. 87 ust. 2 punkt 3 Pzp.

Odwołuj ą cy nie zgodził si ę ze stanowiskiem zamawiaj ą cego, który, pomimo uzyskania wszelkich wymaganych przez siebie danych, odmówił wyja ś nieniom Sprint S.A. doniosło ś ci prawnej i stwierdził, ż e oferta nie obejmuje wszelkich wymaganych danych. Pomin ą ł, ż e przedmiotowymi informacjami dysponował wła ś nie dzi ę ki wyja ś nieniom wykonawcy. Zamawiaj ą cy nie kwestionował za ś w ż aden sposób terminowo ś ci zło ż enia wyja ś nie ń , ich formalnej poprawno ś ci, jak równie ż warto ś ci merytorycznej.

Stoj ą c na stanowisku mo ż liwo ś ci i konieczno ś ci dokonania przez zamawiaj ą cego sprostowania oferty Sprint S.A. poprzez uwzgl ę dnienie danych podanych w wyja ś nieniach, podtrzymał twierdzenia, ż e w dacie dokonania kwestionowanych czynno ś ci zamawiaj ą cy miał zarówno faktyczn ą wiedz ę , jak równie ż formalne podstawy do przyj ę cia, ż e oferta odwołuj ą cego jest kompletna i zgodna z SIWZ. Dokonanie jej odrzucenia uznał za bezprawne.

IV. Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 punkt 1 Pzp, poprzez uniewa ż nienie post ę powania, cho ć zło ż ono w nim ofert ę Sprint S.A. niepodlegaj ą c ą odrzuceniu.

Zdaniem odwołuj ą cego konsekwencj ą opisanych powy ż ej narusze ń prawa przez zamawiaj ą cego było bł ę dne uniewa ż nienie post ę powania. Odwołuj ą cy utrzymywał, ż e sytuacji zło ż enia przez Sprint S.A. oferty, która po zło ż eniu wyja ś nie ń i sprostowaniu omyłek w trybie art. 87 ust. 2 punkt 3 Pzp była zgodna z SIWZ, zamawiaj ą cy winien dokona ć jej wyboru jako najkorzystniejszej. Uniewa ż nienie post ę powanie okre ś lił jako bezpodstawne.

V. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia post ę powania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zgodny z zasad ą uczciwej konkurencji , w konsekwencji czego dokonano nieprawidłowej oceny oferty odwołuj ą cego, poprzez stwierdzenie, ż e oferta odwołuj ą cego jest niezgodna z SIWZ, albowiem nie obejmuje wyniku testu Passmark i modelu procesora dla oferowanego przez Sprint S.A. serwera.

Odwołuj ą cy argumentował, ż e zamawiaj ą cy w przedmiotowym post ę powaniu post ę pował - stwierdziwszy potrzeb ę wyja ś nienia oferty odwołuj ą cego - w sposób arbitralny i niespójny. Stoj ą c na stanowisku, ż e celem dokonania oceny oferty konieczne s ą informacje odno ś nie do wyniku testu Passmark i modelu procesora dla oferowanego przez Sprint S.A. serwera, zamawiaj ą cy wezwał Sprint S.A. w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, do zło ż enia wyja ś nie ń dotycz ą cych tre ś ci jego oferty. W dacie dokonania tej czynno ś ci zamawiaj ą cy musiał, zatem sta ć na stanowisku, ż e tre ść ww. wskaza ń mo ż e by ć sanowana i nie skutkuje niezgodno ś ci ą oferty z wymogami SIWZ. W przeciwnym wypadku, tj. w sytuacji, w której zamawiaj ą cy uznałby, ż e wskazanie tych danych nie mie ś ci si ę w ramach wyja ś nienia oferty, a wymaga jej uzupełnienia, dokonałby on odrzucenia oferty. Na etapie wezwania odwołuj ą cego do zło ż enia wyja ś nie ń zamawiaj ą cy mógł wprawdzie bra ć pod uwag ę , ż e brak przedmiotowych informacji stanowi omyłk ę w ofercie, podlegaj ą c ą sprostowaniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. W takim wypadku mogłyby one zosta ć usuni ę te w oparciu o wskazan ą podstaw ę prawn ą . Niezale ż nie od ww. działa ń , które stanowiły ś wiadectwo traktowania przez zamawiaj ą cego braku ww. informacji na jeden z opisanych powy ż ej sposobów, zamawiaj ą cy dokonał odrzucenia oferty. Standardy tej oceny były, zatem na przestrzeni prowadzonego post ę powania ró ż ne, a w konsekwencji doprowadziły zamawiaj ą cego do bł ę dnych wniosków. Działania zamawiaj ą cego w tej mierze miały kluczowy wpływ na wynik post ę powania. W przypadku, bowiem uznania, ż e dane dotycz ą ce testu Passmark i rodzaju procesora mog ą zosta ć potraktowane - jako przedmiot sprostowania omyłki, oferta Sprint S.A. zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.

Odwołuj ą cy poprzestał na stwierdzeniu, ż e zachowanie zamawiaj ą cego prowadzi do sytuacji całkowitego braku przewidywalno ś ci jego decyzji, ś wiadczy o ich podejmowaniu w sposób pochopny, a by ć mo ż e nieprzemy ś lany. W konsekwencji nie mo ż na mówi ć o zapewnieniu przez niego wykonawcom - funkcjonowania w zdrowych realiach rynkowych, których immanentnym elementem jest przewidywalno ść i racjonalno ść działa ń dla poszczególnych uczestników obrotu. Podnosił, ż e konieczno ść zło ż enia przez wykonawc ę wyja ś nie ń wynikała ze sposobu, w jaki zamawiaj ą cy dokonał opisu przedmiotu zamówienia.

Zamawiaj ą cy w odpowiedzi na odwołanie i do protokołu rozprawy wnosił o oddalenie odwołania wykonawcy Sprint S.A. Wskazał, ż e w jego ocenie brak podania w ofercie modelu i symbolu oferowanego procesora jest brakiem istotnym. Nie pozwala na ocen ę wydajno ś ci oferowanego systemu. Nie wszystkie procesory, w które wyposa ż one s ą serwery podane przez odwołuj ą cego w ofercie spełniaj ą wymagania podane dla nich w OPZ. Jest to kluczowy element serwera, jako infrastruktury sprz ę towej, i nie mógł zosta ć pomini ę ty. Zamawiaj ą cy wyja ś niał, ż e wła ś nie dla serwera typu I kluczowe znaczenie ma wydajno ść procesora, gdy ż na serwerze tym opiera si ę system GIS obejmuj ą cy kilka elementów. Serwer typ II i III to serwery plików i kopii zapasowych, w których procesor nie wykonuje skomplikowanych oblicze ń , gdzie wymagana jest spora wydajno ść - jak przy serwerze typu I. Z tego wzgl ę du zamawiaj ą cy zró ż nicował wymagania dla procesorów, co było podane w SIWZ.

Stwierdzona niezgodno ść stanowiła o niezaoferowaniu tego zakresu ś wiadczenia, która nie kwalifikowała si ę do poprawy w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, gdy ż przyj ę cie wyja ś nie ń odwołuj ą cego zło ż onych w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, sprowadzałoby si ę do wytworzenia nowej tre ś ci o ś wiadczenia woli, którego oferta odwołuj ą cego pierwotnie nie zawierała. Tego rodzaju uzupełnienie stanowiłoby negocjacje i zmian ę tre ś ci oferty, po upływie terminu jej zło ż enia, czego przepis art. 87 ust. 1 Pzp zabrania. Zamawiaj ą cy powołał si ę na uprawnienie do korygowania swoich bł ę dnych czynno ś ci, nawet je ż eli pierwotnie przyj ą ł wyja ś nienia odwołuj ą cego.

Izba dopu ś ciła i przeprowadziła dowody z ogłoszenia o zamówieniu postanowie ń specyfikacji istotnych warunków zamówienia, protokołu post ę powania z zał ą cznikami, ofert odwołuj ą cych, korespondencji prowadzonej przez zamawiaj ą cego z odwołuj ą cymi, w tym z zawiadomienia o odrzuceniu ofert odwołuj ą cych oraz o uniewa ż nieniu post ę powania.

Na wniosek zamawiaj ą cego Izba dopu ś ciła w rozpatrywanym zakresie - jako dowód akta sprawy odwoławczej sygn. akt: KIO 10/17.

Ponadto, Izba rozwa ż yła stanowiska stron przedstawione w zło ż onych pismach oraz do protokołu rozprawy.

Rozpatruj ą c spraw ę w granicach zarzutów odwołania, jak stanowi art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba ustaliła, co nast ę puje.

Z akt post ę powania przetargowego udost ę pnionych przez zamawiaj ą cego na wezwanie Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego strony nie kwestionowały ani nie wnosiły o jego uzupełnienie - wynikał nast ę puj ą cy stan faktyczny.

SIWZ. Przedmiot zamówienia stanowi: Budowa systemu informacji przestrzennej (GIS) oraz platformy e-usług dla Miejskiego Zakładu Gospodarki Komunalnej Sp . z o.o. w Nowej Soli wraz z dostaw ą niezb ę dnego sprz ę tu i oprogramowania.

Rozdział I SIWZ. Instrukcja dla wykonawców.

11. Sposób obliczenia ceny.

11.1. Cen ę oferty nale ż y obliczy ć uwzgl ę dniaj ą c wszystkie koszty niezb ę dne do wykonania przedmiotu zamówienia.

13. Opis kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty

Cena 60% Okres gwarancji - 40%

14. Okres zwi ą zania ofert ą - 60 dni. Zamawiaj ą cy potwierdził, ż e oferty odwołuj ą cych pozostaj ą w okresie zwi ą zania.

16. Termin składania ofert do dnia 16 listopada 2016 r.

16.4 Wykonawca mo ż e wprowadzi ć zmiany w ofercie (…) przed terminem składania ofert.

18. Badanie i ocena ofert.

18.1. W toku badania i oceny ofert Zamawiaj ą cy mo ż e żą da ć od Wykonawców wyja ś nie ń dotycz ą cych tre ś ci zło ż onych ofert i dokumentów potwierdzaj ą cych spełnienie warunków udziału.

18.2. Zamawiaj ą cy poprawi w tek ś cie oczywiste omyłki pisarskie i oczywiste omyłki rachunkowe, a tak ż e inne omyłki polegaj ą ce na niezgodno ś ci tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ, niepowoduj ą ce istotnych zmian w tre ś ci oferty.

18.4. Zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę je ż eli b) je ż eli (…) jej tre ść nie odpowiada tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia z zastrze ż eniem art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy

18.5. Zamawiaj ą cy przed udzieleniem zamówienia wezwie wykonawc ę , którego oferta została najwy ż ej oceniona, do zło ż enia w wyznaczonym terminie nie krótszym ni ż 10 dni aktualnych na dzie ń zło ż enia o ś wiadcze ń lub dokumentów potwierdzaj ą cych okoliczno ś ci, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp.

19.1. Zamawiaj ą cy przyzna zamówienie temu wykonawcy, którego oferta odpowiada wszystkim wymaganiom okre ś lonym w ustawie Pzp, oraz w niniejszej SIWZ i została oceniona jako najkorzystniejsza w oparciu o kryteria wyboru podane w SIWZ i w ogłoszeniu.

20.2. Zamawiaj ą cy wymaga, aby Wykonawca zawarł z nim umow ę w sprawie zamówienia publicznego, zawieraj ą c ą postanowienia zawarte w Rozdziele II SIWZ - Istotne dla stron postanowienia, które zostan ą wprowadzone do tre ś ci umowy (wzór umowy).

Rozdział II. Przedmiot zamówienia

1.1. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi zał ą cznik nr 5 do SIWZ

7. Zamawiający nie dopuszcza składania oferty wariantowej. Załącznik nr 5 „ Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia”

3.1.2. Komputery (stacje robocze) wraz z monitorami i zasilaczami UPS Komputery b ę d ą wykorzystywane dla potrzeb aplikacji biurowych, aplikacji zwi ą zanych z wdra ż anym Geograficznym Systemem Informacji Przestrzennej (GIS), e-usługami, elektronicznym obiegiem dokumentów, aplikacji obliczeniowych, dost ę pu do Internetu oraz poczty elektronicznej oraz jako stacja programistyczna.

Numer Nazwa, wymagania i minimalne parametry techniczne komputerów 3.1.2.1 Typ: Komputer stacjonarny typ I. W ofercie wymagane jest podanie modelu, symbolu oraz producenta.

3.1.2.2 Liczba: 12 szt.

3.1.2.3 Zastosowanie: Komputer typ I b ę dzie wykorzystywany dla potrzeb aplikacji biurowych, aplikacji zwi ą zanych z wdra ż anym Geograficznym Systemem Informacji Przestrzennej (GIS), e-usługami, elektronicznym obiegiem dokumentów, aplikacji obliczeniowych, dost ę pu do Internetu oraz poczty elektronicznej, 3.1.2.4 Wydajno ść obliczeniowa:

- Procesor zaprojektowany do pracy w komputerach stacjonarnych. - Komputer powinien osi ą ga ć minimum 5500 pkt. w te ś cie wydajno ś ci PassMark na stronie internetowej 3.1.2.17 UPS: Zasilanie awaryjne UPS współpracuj ą ce z dostarczanym zasilaczem.

3.1.3. Oprogramowanie systemowe typ I

3.1.4. Oprogramowanie biurowe typ I Numer Opis wymagania 3.1.4.1 Oprogramowanie biurowe typ I musi spełnia ć nast ę puj ą ce wymagania opisane w pkt. od 3.1.4.2 do 3.1.4.9 poprzez wbudowane mechanizmy, bez u ż ycia dodatkowych aplikacji i pochodzi ć z najnowszej linii produktowej producenta.

Rozdział 3.1.4.12 Wymagany opis proponowanego rozwi ą zania potwierdzaj ą cego, ż e oferowane rozwi ą zanie w zakresie oprogramowania biurowego typ I spełnia wymagania okre ś lone przez zamawiaj ą cego wskazane w rozdziale 3.1.4.

Wykonawca zobowi ą zany jest do wskazania producenta, sposobu licencjonowania oraz wersji oferowanego oprogramowania biurowego typ I. ” 3.1.4.2 Wymagania odno ś nie interfejsu u ż ytkownika: (…)

II. Wymagania w zakresie sprz ę tu serwerowego - serwer typ I .

Komponent; Minimalne wymagania; Opis Serwer pełni ą cy funkcj ę kontrolera domeny oraz serwera aplikacji na potrzeby obiegu dokumentów. Obudowa 1. Obudowa dostosowana do monta ż u w szafie serwerowej Rack o wysoko ś ci max 1U.

Płyta główna Liczba gniazd procesorów: minimum 2 Procesor. Procesor dedykowany do pracy z zaoferowanym serwerem umo ż liwiaj ą cy osi ą gni ę cie wyniku min. 11 000 punktów w te ś cie PassMark dost ę pnym na stronie internetowej Do oferty nale ż y zał ą czy ć wynik testu wraz z oferowanym modelem procesora.

1. Wraz z serwerem Wykonawca musi dostarczy ć niezb ę dne oprogramowanie systemowe (w tym wirtualizacyjne) wraz z licencjami umo ż liwiaj ą ce funkcjonowanie systemu obiegu dokumentów oraz usługi katalogowej.

VI. Zasilanie awaryjne na potrzeby podtrzymania napi ę cia serwerów i urz ą dze ń sieciowych

Nazwa; Opis; Moc pozorna Min. 650 VA; Moc skuteczna Min. 600 W Topologia Line-interactive Kształt napi ę cia wyj ś ciowego Sinusoidalny (pełna sinusoida) Gniazda wyj ś ciowe Min. 3 x IEC

Interfejs komunikacyjny USB Sygnalizacja pracy Wy ś wietlacz LCD Mo ż liwo ść doł ą czenia dodatkowych modułów bateryjnych TAK Dodatkowy moduł bateryjny TAK - 1 szt.

Mo ż liwo ść wymiany baterii przez u ż ytkownika (UPS) TAK Mo ż liwo ść wymiany baterii przez u ż ytkownika (dodatkowy moduł bateryjny) TAK Oprogramowanie zarz ą dzaj ą ce TAK umo ż liwiaj ą ce monitorowanie i sterowanie urz ą dzeniem oraz bezpieczne zamykanie systemu operacyjnego.

Obudowa Mo ż liwo ść zamocowania w szafie RACK 19’’, max 4U

Zamawiaj ą cy potwierdził, ż e chodziło o komplet, tj. składaj ą cy si ę z zasilacza wraz z jednym modułem bateryjnym.

Modyfikacja SIWZ nr 8 - Zasilacz min. 280 Wat.

Modyfikacja SIWZ nr 8 pkt 3.5 pod tabelą VI. Zasilanie awaryjne dodaje si ę nast ę puj ą cy zapis: „Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje dostaw ę , monta ż wraz z uruchomieniem urz ą dzenia - zasilanie awaryjne o parametrach nie gorszych ni ż okre ś lone w SIWZ. W ofercie wymagane jest podanie modelu/ symbolu oraz nazwy producenta.” Modyfikacj ą nr 1 z dnia 28.10.2016 r. zamawiaj ą cy wprowadził zał ą cznik nr 6

Zmian ą nr 6 do SIWZ (odpowied ź na w pytanie 18) zamawiaj ą cy uzupełnił SOPZ w punkcie 3.1.2 dodał podpunkt 3.1.2a, podaj ą cy tabel ę : wymagania minimalne parametrów technicznych monitorów. Zmian ą nr 6 do SIWZ (odpowied ź na w pytanie 20) o tre ś ci: dotyczy parametrów technicznych dostarczanego sprz ę tu i usług - zał. nr 6. Zamawiaj ą cy wymaga, aby Wykonawca wpisał do tabeli Serwis Tag (kod serwisowy) proponowanego sprz ę tu. Informujemy, ż e nie jest to mo ż liwe, poniewa ż Serwis Tag to unikalny numer ka ż dego urz ą dzenia, a zakup sprz ę tu u naszych dostawców b ę dziemy realizowa ć dopiero po ewentualnym podpisaniu umowy z Zamawiaj ą cym. Aktualnie nie posiadamy na stanie sprz ę tu, który b ę dziemy oferowa ć , a wi ę c nie znamy serwis Tagów. Na etapie składania oferty wykonawcy znaj ą symbol oferowanego produktu (tzw. Part Number) .

Wyja ś nienia nr 8 pytanie nr 62. Dotyczy VI. Zasilanie awaryjne na potrzeby podtrzymania napi ę cia serwerów i urz ą dze ń sieciowych. Prosimy o informacj ę co rozumie ć pod zapisem - „Dodatkowy moduł bateryjny - TAK - 1 szt." Wyja ś nił, ż e UPS powinien mie ć mo ż liwo ść doł ą czania do niego dodatkowych zewn ę trznych modułów bateryjnych.

Odpowied ź 62. UPS powinien mie ć mo ż liwo ść doł ą czania do niego dodatkowych, zewn ę trznych modułów bateryjnych. Zamawiaj ą cy okre ś la potrzeb ę 1 sztuki takiego modułu.

Na pytanie 18 z dnia 07.11.2016 r. czy okre ś la ilo ść urz ą dze ń UPS?, gdzie wskazał, ż e „wymaga dostawy 1 zasilacza awaryjnego w komplecie z jednym modułem rozszerzaj ą cym, 1 komplet dla 3 serwerów.” Wyja ś nienia nr 10 pytanie nr 8

W punkcie 3.1.2.OPZ Zamawiaj ą cy umie ś cił tabelk ę ze specyfikacja dla komputerów, ale brak w niej wymaga ń dla monitorów i zasilaczy UPS. Odpowied ź 8 Zamawiaj ą cy odpowied ź na niniejsze pytanie zawarł w Wyja ś nieniach zwi ą zanych z tre ś ci ą SIWZ - 6, w Odpowiedzi 18 oraz w Modyfikacji SIWZ nr 6.

Zał ą cznik nr 6 pn. „Parametry techniczne dostarczonego sprz ę tu i usług” wymagał podania nazwy, nr-u seryjnego i producenta modelu, mi ę dzy innymi zasilacza awaryjnego .

Oferty zło ż yło 7 wykonawców, według kryteriów wyznaczonych w SIWZ, kolejno ść oceny była nast ę puj ą ca:

1. GeoTechnologies Sp. z o.o. - 100 pkt,

2. SmallGIS Sp. z o.o. - 90,76 pkt,

3. konsorcjum firm: 1) Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. (lider) - 81,04 pkt,

4. Sprint S.A. - 79,24 pkt.

Pozostałe oferty zajmowały dalsze miejsca. W dniu 22 grudnia 2016 r. zamawiaj ą cy powiadomił o wyborze oferty GeoTechnologies Sp. z o.o. Wyrokiem w sprawie Sygn. akt: KIO 10/17 z odwołania SmallGIS Sp. z o.o. KIO nakazała odrzucenie oferty wykonawcy GeoTechnologies Sp. z o.o. oraz ponown ą ocen ę ofert.

Odwołuj ą cy - SmallGIS Sp. z o.o. w Zał ą czniku nr 6 pn. „Parametry techniczne dostarczonego sprz ę tu i usług” w poz. 6: Zasilanie awaryjne podał (model/symbol) - PR 750ELCD - producent: Cyberpower.

W dniu 28.11.2016r. zamawiaj ą cy wezwał odwołuj ą cego SmallGIS do wyja ś nie ń , pkt 2. czy zaoferowane zasilanie awaryjne - model PR 750ELCD posiada mo ż liwo ść rozbudowy o dodatkowy moduł bateryjny.

W odpowiedzi na wezwanie w dniu 1.12.2016 r. pkt 2. odwołuj ą cy wskazał, ż e zaoferowany model UPS posiada mo ż liwo ść rozbudowy o dodatkowy moduł bateryjny. Odwołuj ą cy wyja ś nił równie ż , ż e rozbudowa odbywa si ę poprzez podł ą czenie dodatkowego modułu bateryjnego UPS PR750ELCD (tzw. praca kaskadowa). Ponadto zaoferowany zestaw UPS wyposa ż ony jest w dodatkowy moduł bateryjny - baterie zapasowe. Poza wła ś ciwym UPS, oferta wykonawcy zawiera dodatkowy moduł bateryjny UPS PR750ELCD oraz dodatkowy moduł bateryjny - baterie zapasowe.

Jako dowód zał ą czył ofert ę firmy Redicreo, która została zał ą czona równie ż do wyja ś nie ń odno ś nie ceny jego oferty z dnia 10 listopada 2016 r. z podaniem ceny.

W trakcie ponownego badania ofert, nakazanych wyrokiem Izby sygn. akt KIO 10/17 zamawiaj ą cy uniewa ż nił swoje poprzednie czynno ś ci i ponownie wezwał odwołuj ą cego SmallGis do wyja ś nie ń .

W pi ś mie z dnia 1.02.2017 r. zamawiaj ą cy w odniesieniu do Zał. nr 6 - parametry techniczne dostarczanego sprz ę tu, pkt. 3.1.5 ppkt zasilanie awaryjne model: PR750ELCD za żą dał wskazania: - czy oferowany model PR750ELCD UPS posiada oprogramowanie zarz ą dzaj ą ce, umo ż liwiaj ą ce monitorowanie i sterowanie urz ą dzeniem (UPS-em) oraz bezpieczne zamykanie systemu operacyjnego - czy oferowany UPS posiada obudow ę z mo ż liwo ś ci ą zamocowania (UPS wraz z dodatkowym modułem bateryjnym) w szafie RACK 19” max 4U.

Powy ż sze wymagania dotycz ą ce przedmiotowego UPS-u s ą podane w SOPZ pkt 3.1.5 Rozbudowa wewn ę trznej sieci LAN Ethernet w tabeli VI Zasilanie awaryjne na potrzeby podtrzymania napi ę cia serwerów i urz ą dze ń sieciowych.

Dodatkowo w zwi ą zku z wyja ś nieniami zło ż onymi w dniu 1.12.2017r. zamawiaj ą cy wymagał wyja ś nienia proponowanego rozwi ą zania (kaskadowe) pracy UPS-a oraz opisu i schematu elektrycznego przedmiotowego rozwi ą zania.

Odwołuj ą cy odpowiedział na wezwanie w dniu 3 lutego 2017 r. - przesłał wyja ś nienia, jak ni ż ej.

Ad. pkt. 1 lit a) wezwania: Niniejszym potwierdzamy, ż e zaoferowany model UPS PR750ELCD posiada oprogramowanie zarz ą dzaj ą ce, umo ż liwiaj ą ce monitorowanie i sterowanie urz ą dzeniem (UPS-em) oraz bezpieczne zamykanie systemu operacyjnego. Zarz ą dzanie odbywa si ę za pomoc ą oprogramowania PowerPanel® Business Edition zał ą czonego do UPS.

Ad. pkt. 1 lit b) wezwania: Niniejszym potwierdzamy, ż e zgodnie z wymaganiem Zamawiaj ą cego wskazanym w zał ą czniku nr 5 do SIWZ-OPZ, rozdz. VI. Zasilanie awaryjne na potrzeby podtrzymania napi ę cia serwerów i urz ą dze ń sieciowych pozycja 13 w tabeli, zaoferowany model UPS posiada obudow ę z mo ż liwo ś ci ą zamocowania w szafie Rack 19", z wykorzystaniem przestrzeni 4U.

Jednocze ś nie wyja ś niamy, ż e w szafie Rack 19” max. 4U mo ż na zamocowa ć UPS wraz z dodatkowymi modułami bateryjnymi . Wykonawca zwraca uwag ę , ż e Zamawiaj ą cy sformułował swoje pytanie sposób, który sugerowałby, ż e zarówno UPS jak i moduł bateryjny znajduj ą si ę w jednej obudowie, co nie było w ż aden sposób wymagane przez Zamawiaj ą cego w opisie przedmiotu zamówienia. W przypadku zaoferowanego rozwi ą zania UPS oraz dodatkowy moduł bateryjny s ą urz ą dzeniami w osobnych obudowach, co nie zmienia jednak faktu ż e w dalszym ci ą gu jest mo ż liwy ich monta ż w szafie Rack 19” max 4U. W zwi ą zku z wyja ś nieniami zło ż onymi w dniu 1.11.2016 r., Wykonawca dodatkowo wyja ś nia, i ż zaoferowane rozwi ą zanie kaskadowe polega na podł ą czeniu dwóch UPS-ów: jeden za drugim (szeregowo). Poni ż szy schemat przedstawia sposób poł ą czenia: UPS 2 (moduł bateryjny) zasilany jest bezpo ś rednio z sieci elektrycznej, natomiast UPS 1, który jest podstawowym wymaganym zasilaniem awaryjnym , podł ą czony jest do UPS 2. Odwołuj ą cy SmallGIS przedstawił schemat proponowanego rozwi ą zania.

Stwierdził, ż e takie rozwi ą zania s ą cz ę sto stosowane przez wykonawców. Równie ż producent takie rozwi ą zanie uwa ż a za prawidłowe i dopuszczalne. W celu potwierdzenia tego faktu, zał ą czył o ś wiadczenie producenta firmy Cyberpower.

Wykonawca zwracał równie ż uwag ę , ż e wyja ś nienia (opis zastosowanego rozwi ą zania kaskadowego, schematy itp.) jakich obecnie żą da zamawiaj ą cy, wychodz ą daleko poza wymagania SIWZ.

Zał ą czniki do wyja ś nie ń :

1. Informacja z 25.01.2017 - D. G. z firmy Cyberpower dotycz ą ca kaskadowego podł ą czenia, ż e jest to mo ż liwe;

2. Informacja z 25.01.2017 - D. G. z firmy Cyberpower dotycz ą ca mo ż liwo ś ci monta ż u UPS PR750ELCD w szafie Rack 19” przy zastosowaniu półki Rack;

3. Informacja z 25.01.2017 - D. G. z firmy Cyberpower, ż e UPS PR750ELCD posiada oprogramowanie zarz ą dzaj ą ce umo ż liwiaj ą ce monitorowanie i sterowanie urz ą dzeniem UPS oraz bezpieczne zamykanie systemu operacyjnego.

4. Informacja z 25.01.2017 - D. G. z firmy Cyberpower dotycz ą ca mo ż liwo ś ci monta ż u UPS PR750ELCD w szafie Rack 19” przy zastosowaniu półki Rack; UPS wraz z modułem bateryjnym, jako drugi UPS PR750ELCD.

W aktach post ę powania przetargowego znajduj ą si ę informacje:

1. z dnia 22.01.2017 - D. G. z firmy Cyberpower Systems Inc., przedłożona przez konsorcjum Pentacomp, że „Do UPS PR750ELCD nie mo ż na doł ą czy ć dodatkowych modułów bateryjnych.” UPS PR750ELCD nie spełnia wymagania SIWZ w zakresie mo ż liwo ś ci rozbudowy.

2. GeoTechnologies Sp. z o.o., ż e zaoferowany model zasilacza awaryjnego UPS PR750ELCD nie posiada mo ż liwo ś ci podł ą czenia dodatkowych modułów bateryjnych , co udokumentował o ś wiadczeniami dostawców tego sprz ę tu.

Konsorcjum: 1) Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. (lider); 2) R. S. prowadz ą cy działalno ść gospodarz ą pod firm ą GIS-LOGIC R. S.; 3) GAXAM A. B., R. S. sp. jawna.

Wykonawca nie podał modelu/symbolu monitora w zał ą czniku nr 6 do oferty - Parametry techniczne dostarczonego sprz ę tu i usług. Zarówno w kolumnie Model/symbol jak i Producent podał tylko nazw ę „Lenowo" (nazw ę producenta sprz ę tu).

Wykonawca nie podał nazwy oferowanego oprogramowania biurowego typ I w zał ą czniku nr 6 do oferty - Parametry techniczne dostarczonego sprz ę tu i usług pozostawiaj ą c puste pole .

Zamawiaj ą cy wzywał odwołuj ą cego konsorcjum Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. pismem z dnia 28.11.2016 r. o wyja ś nienie w odniesieniu do zał ą cznika 6:

1. W zakresie monitora, gdzie nie podano modelu /symbolu wpisano nazw ę producenta Lenovo/, co uniemo ż liwia sprawdzenie parametrów sprz ę tu.

4. W zakresie procesora - wykonawca nie doł ą czył do oferty testu PassMark oferowanego modelu procesora pkt II. Serwer typ I PY RX2530M2 10x2,5 W odpowiedzi z dnia 1.12.2016 r. konsorcjum Pentacomp uzupełniło zał. 6 i podało model monitora - Lenovo ThinkVision LT2934z. Wykonawca wskazał adres strony internetowej z wynikami testu oferowanego (podanego w ofercie) modelu procesora.

Zamawiaj ą cy wzywał odwołuj ą cego konsorcjum Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. pismem z dnia 8.12.2016 r. o wyja ś nienie w odniesieniu do zał ą cznika 6 - pkt 2 wezwania: dotycz ą cy oprogramowania biurowego Typ I. W odpowiedzi z dnia 12.12.2016 r. konsorcjum Pentacomp poinformowało, ż e nazwa oferowanego oprogramowania typ I - to Microsoft 2016 wersja standard, sposób licencjonowania do ż ywotnio.

Dnia 14.12.2016 r. zamawiaj ą cy powiadomił o poprawieniu oferty odwołuj ą cego konsorcjum Pentacomp.

Wykonawca SPRINT S.A. nie podał w dokumentach oferty modelu i oznacze ń symbolu i producenta procesora dla serwera typ I ani nie podał wyników testu PassMark.

Zamawiaj ą cy wzywał odwołuj ą cego Sprint S.A. do zło ż enia wyja ś nie ń :

Pismem z dnia 28.11.2016 r., mi ę dzy innymi do uzupełnienia wyników testu PassMark dla serwera typ I model: X 3550 producent Lenovo.

W odpowiedzi z dnia 29.11.2016 r. Sprint S.A. zał ą czył wyniki testu (serwer typ I model: X 3550 producent Lenovo), dla procesora Intel Xeon E5-2620v4 @ 2.10Ghz, którego nazwa nie figurowała w ofercie.

Odwołuj ą cy przyznał, ż e wcze ś niej w ż adnym dokumencie oferty nie podał, ż e taki model procesora zastosuje w oferowanym serwerze.

Dnia 06.02.2017 r. zamawiaj ą cy wzywał do wyja ś nie ń dotycz ą cych zał. 6 oprogramowania systemowego typ I poz.3.1.3 i 3.1.4 zał. 5. W ofercie brak opisów. W odpowiedzi z dnia 09.02.2017 r. Sprint S.A. zał ą czył opis oprogramowania systemowego typ I. Dnia 14.02.2017 r. zamawiaj ą cy wzywał do wyja ś nie ń dotycz ą cych zał. 6 poz. 3.1.2 zał. 5 komputer stacjonarny w odniesieniu do parametrów. Pismem z dnia 14.02.2017 r. Sprint S.A. podał parametry komputera.

Pismem z dnia 22 lutego 2017 r. zamawiaj ą cy zawiadomił, ż e odrzucił oferty wszystkich wykonawców. Zamawiaj ą cy przedstawił nast ę puj ą ce uzasadnienie.

W odniesieniu do oferty SmallGIS Sp. z o.o., ul. Wadowicka 8A, 30-415 Kraków,

„W zwi ą zku z uwzgl ę dnieniem w dniu 16.01.2017 r. odwołania wniesionego przez Wykonawc ę - firm ę SmallGIS Sp. z o. o. z Krakowa i wydaniem wyroku przez Krajow ą Izb ę Odwoławcz ą (sygnatura akt KIO 10/17), nakazuj ą cego uniewa ż nienie czynno ś ci wyboru oferty i ponowne dokonanie czynno ś ci badania i oceny ofert, Zamawiaj ą cy - Miejski Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. w Nowej Soli uniewa ż nił czynno ść wyboru oferty i przeprowadził ponowne czynno ś ci badania i oceny ofert, w tym oferty wykonawcy.

Po przeprowadzeniu badania oferty Wykonawcy, Zamawiaj ą cy stwierdza, ż e tre ść oferty nie odpowiada tre ś ci Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, ż e tej niezgodno ś ci nie mo ż na poprawi ć na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz informuje, ż e odrzuca jego ofert ę na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Uzasadnienie faktyczne

1. Zamawiaj ą cy w SOPZ - Zał ą cznik nr 5 do SIWZ, zawarł nast ę puj ą ce wymogi dla zasilacza awaryjnego (UPS-a) i wymagał, by dostarczony UPS (szt. 1) posiadał m.in.:

a) mo ż liwo ść doł ą czania dodatkowych modułów bateryjnych;

b) oprogramowanie zarz ą dzaj ą ce umo ż liwiaj ą ce monitorowanie i sterowanie urz ą dzeniem oraz bezpieczne zamykanie systemu operacyjnego;

c) mo ż liwo ść zamocowania w szafie RACK 19", max 4U;

a tak ż e, by Wykonawca zaoferował dodatkowy moduł bateryjny (szt. 1).

Wykonawca w ofercie zaoferował dostaw ę zasilacza awaryjnego (UPS) typ PR750ELCD, który nie spełnia wymaga ń Zamawiaj ą cego, gdy ż nie posiada mo ż liwo ś ci doł ą czania dodatkowego modułu bateryjnego.

Z udzielonych wyja ś nie ń Wykonawcy z dnia 01.12.2016 r. wynika, ż e oferuje on:

1. UPS typ PR750ELCD.

Jest to urz ą dzenie wolnostoj ą ce z obudow ą typu TOWER bez mo ż liwo ś ci zamocowania w szafie RACK 19" bez dodatkowej półki, które nie ma mo ż liwo ś ci doł ą czania dodatkowego modułu bateryjnego - UPS niezgodny z wymaganiami Zamawiaj ą cego.

2. Dodatkowo drugi taki sam UPS typ PR750ELCD, który nazywa „dodatkowym modułem bateryjnym".

Jest to urz ą dzenie wolnostoj ą ce z obudow ą typu TOWER bez mo ż liwo ś ci zamocowania w szafie RACK 19" bez dodatkowej półki, które nie ma mo ż liwo ś ci doł ą czania dodatkowego modułu bateryjnego - drugi UPS niezgodny z wymaganiami Zamawiaj ą cego, którego Zamawiaj ą cy nie wymagał.

3. Dodatkow ą bateri ę zapasow ą , któr ą Wykonawca nazwał „dodatkowy moduł bateryjny". Zamawiaj ą cy w SIWZ nie wymagał „dodatkowej baterii".

Ponadto z udzielonych wyja ś nie ń Wykonawcy z dnia 03.02.2017 r. wynika, ż e proponuje on podł ą czenie 2 szt. UPS szeregowo, co te ż jest niezgodne z wymaganiami SIWZ. Zamawiaj ą cy wymagał 1 szt. UPS-a i - dodatkowy moduł bateryjny, a nie 2 poł ą czonych kaskadowo (szeregowo) UPS-ów. Opisane kaskadowe poł ą czenie powoduje tak ż e utrat ę funkcjonalno ś ci umo ż liwiaj ą cej monitorowanie i sterowanie urz ą dzeniem oraz zamykanie systemu operacyjnego.

Z uwagi na powy ż sze Zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poniewa ż tre ść oferty nie odpowiada Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a w szczególno ś ci poprzez zaoferowanie w ofercie w Zał ą czniku nr 6 „Parametry- techniczne dostarczonego sprz ę tu i usług" zasilania awaryjnego (UPS-a), który nie spełnia wymogów SIWZ wskazanych w Zał ą czniku nr 5 do SIWZ.

Uzasadnienie prawne. Zgodnie z zapisami art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp: „Zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę , je ż eli: (...) 2) jej tre ść nie odpowiada tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia zastrze ż eniem art. 87 ust. 2 pkt 3:"

W odniesieniu do oferty konsorcjum firm: 1) Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. (lider), 2) R. S. prowadz ą cy działalno ść gospodarcz ą pod firm ą GIS-LOGIC R. S., 3) GAXAM A. B., R. S. sp. jawna.

Zamawiający napisał: „W zwi ą zku z uwzgl ę dnieniem w dniu 16.01.2017 r. odwołania wniesionego przez Wykonawc ę - firm ę SmallGIS Sp. z o. o. z Krakowa i wydaniem wyroku przez Krajow ą Izb ę Odwoławcz ą (sygnatura akt KIO 10/17), nakazuj ą cego uniewa ż nienie czynno ś ci wyboru oferty i ponowne dokonanie czynno ś ci badania i oceny ofert, Zamawiaj ą cy - Miejski Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. w Nowej Soli zawiadamia, ż e w post ę powaniu o udzielenie ww. zamówienia uniewa ż nia czynno ść poprawy oferty Wykonawcy, o której mowa w pismach znak PR/MB/ZP/2/2016/41/16 z dnia 05.12.2016 r. oraz PR/MB/ZP/2/2016/46/16 z dnia 14.12.2016 r. poniewa ż opisane w tych pismach niezgodno ś ci oferty ze Specyfikacj ą Istotnych Warunków Zamówienia nie mog ą by ć poprawione na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Z uwagi na powy ż sze Zamawiaj ą cy informuje, ż e oferta zło ż ona przez konsorcjum firm, którego liderem jest firma Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzib ą przy AL. Jerozolimskich 179 w Warszawie, w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego na ww. usług ę została odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp poniewa ż tre ść oferty nie odpowiada tre ś ci Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

Uzasadnienie faktyczne.

1. Wykonawca nie podał modelu/symbolu monitora w zał ą czniku do oferty - Parametry techniczne dostarczonego sprz ę tu i usług. Zarówno w kolumnie Model/symbol jak i Producent podał tylko nazw ę „Lenovo" (nazw ę producenta sprz ę tu).

Z uwagi na to, ż e Wykonawca nie podał modelu/symbolu monitora Zamawiaj ą cy nie ma mo ż liwo ś ci stwierdzenia jaki model monitora oferuje Wykonawca i zbadania, czy oferowany model monitora spełnia wymogi SIWZ. Tak ż e nie mo ż e tego stwierdzi ć na podstawie innych informacji wynikaj ą cych z tre ś ci oferty. Powy ż sze braki stanowi ą niezgodno ść oferty z SIWZ.

Z uwagi na powy ż sze Zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę , poniewa ż tre ść oferty nie odpowiada tre ś ci Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i nie mo ż na jej poprawi ć na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

2. Wykonawca nie podał nazwy oferowanego oprogramowania biurowego typ I w zał ą czniku do oferty - Parametry techniczne dostarczonego sprz ę tu i usług pozostawiaj ą c puste pole.

Z uwagi na to, ż e Wykonawca nie podał nazwy oferowanego oprogramowania biurowego typ I Zamawiaj ą cy nie ma mo ż liwo ś ci stwierdzenia, czy oferowane oprogramowania spełnia wymagania SIWZ. Tak ż e nie mo ż e tego stwierdzi ć na podstawie innych informacji wynikaj ą cych z tre ś ci oferty. Z uwagi na powy ż sze Zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę , poniewa ż tre ść oferty nie odpowiada tre ś ci Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i nie mo ż na jej poprawi ć na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Uzasadnienie prawne. Zgodnie z zapisami art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp: „Zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę , je ż eli: (...) 2) jej tre ść nie odpowiada tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia zastrze ż eniem art. 87 ust. 2 pkt 3.” W odniesieniu do oferty Sprint S.A., ul. Budowlanych 64E, 80-298 Gda ń sk,

Zamawiający napisał: „W zwi ą zku z uwzgl ę dnieniem w dniu 16.01.2017 r. odwołania wniesionego przez Wykonawc ę - firm ę SmallGIS Sp. z o. o. z Krakowa i wydaniem wyroku przez Krajow ą Izb ę Odwoławcz ą (sygnatura akt KIO 10/17), nakazuj ą cego uniewa ż nienie czynno ś ci wyboru oferty i ponowne dokonanie czynno ś ci badania i oceny ofert, Zamawiaj ą cy zawiadamia, ż e w wyniku przeprowadzonych ponownie czynno ś ci badania i oceny ofert odrzuca na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ofert ę Wykonawcy - firmy Sprint S. A. z Gda ń ska, poniewa ż tre ść oferty nie odpowiada tre ś ci Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia.

Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca nie zał ą czył do oferty wyniku testu PassMark oraz nie podał modelu procesora dla serwera typ I, co było wymagane w Zał ą czniku nr 5 - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, w rozdziale 3.1.5 Rozbudowa wewn ę trznej sieci Lan-Ethernet, w tabeli II. Wymagania w zakresie sprz ę tu serwerowego - serwer typ I w poz. Procesor.

Zamawiaj ą cy w pi ś mie znak PR/MB/ZP/2/20 i 6/3 8/16 z dnia 28.11.2016 r. stwierdził brak wymaganego testu PassMark i na podstawie art. 87 ust. 1 wezwał Wykonawc ę do zło ż enia wyja ś nie ń . W odpowiedzi Wykonawca w pi ś mie z dnia 29.11.2016 r. zawarł przedmiotowy test oraz wskazał model procesora.

Z uwagi na to, ż e Wykonawca nie podał w ofercie nazwy procesora, Zamawiaj ą cy nie ma mo ż liwo ś ci stwierdzenia, czy oferowany serwer spełnia wymagania SIWZ. Tak ż e na podstawie innych informacji zawartych w tre ś ci oferty Wykonawcy nie mo ż na stwierdzi ć jaki model procesora został zaoferowany i zbada ć , czy oferowany model serwera spełnia warunki SIWZ odno ś nie wydajno ś ci. Zamawiaj ą cy nie mo ż e na podstawie nazwy serwera stwierdzi ć jaki został zaoferowany procesor , gdy ż serwer ten oferowany jest z ró ż nymi procesorami- tak ż e takimi, które nie spełniaj ą wymaga ń wydajno ś ci stawianych przez Zamawiaj ą cego.

Z uwagi na to, ż e Wykonawca nie podał w ofercie wymaganego symbolu procesora, nie mo ż e tego dokona ć po zło ż eniu oferty i uzupełni ć go w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Powy ż sze braki stanowi ą niezgodno ść oferty z SIWZ .

Z uwagi na powy ż sze Zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę , poniewa ż tre ść oferty nie odpowiada Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, i nie mo ż na jej poprawi ć na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Uzasadnienie prawne. Zgodnie z zapisami art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp: „Zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę , je ż eli: (...) 2) jej tre ść nie odpowiada tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia zastrze ż eniem art. 87 ust. 2 pkt 3:" Pismem z dnia 22 lutego 2017 r. zamawiaj ą cy zawiadomił, ż e uniewa ż nił post ę powanie, poniewa ż nie zło ż ono ż adnej oferty niepodlegaj ą cej odrzuceniu. Podstawa prawna art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.” W wyroku z dnia 16 stycznia 2017 r. sygn. akt KIO 10/17 Krajowa Izba Odwoławcza nakazała odrzucenie oferty wykonawcy GeoTechnologies Sp. z o.o. z powodu zbli ż onych braków i wad, jakie zamawiaj ą cy stwierdził w ofertach odwołuj ą cych.

Do odpowiedzi na odwołanie w sprawie sygn. akt: KIO 399/17 zamawiaj ą cy zał ą czył wnioskowane dowody, o których dopuszczenie wnosił:

1. Załącznik (4a i 4b) - stanowi odpowiedzi na pytanie dot. modelu zasilacza awaryjnego PR750ELCD kierowane do firmy producenta Cyberpower, czy możliwe jest dodanie dodatkowego modułu bateryjnego dla tego modelu. Bezpośredni producent w Stanach Zjednoczonych udzielił odpowiedzi z dnia 18 stycznia 2017 r - „(…)To nie jest możliwe(…)”; takiej samej odpowiedzi udzielił w dniu 19 stycznia 2017r. przedstawiciel producenta w Polsce p. D. G., stwierdzając, że: „Niestety nie da si ę go rozszerzy ć o dodatkowe moduły bateryjne. Je ż eli potrzebuje Pani UPSa z mo ż liwo ś ci ą rozbudowy bateryjnej nale ż y wybra ć model serii Proffesjonal Rackmount”.

Wymienione dowody potwierdzaj ą okoliczno ś ci stwierdzone innymi dowodami i przyznane przez odwołuj ą cego, ż e zaoferowany model zasilacza awaryjnego PR750ELCD nie ma mo ż liwo ś ci rozbudowy poprzez dodanie dodatkowego modułu bateryjnego i z tego wzgl ę du udowadniał rozwi ą zanie zast ę pcze składaj ą ce si ę z dwóch takich samych urz ą dze ń UPS.

2. Zał ą cznik (5) stanowi wizualizacje zasilaczy zaoferowanych przez innych wykonawców w tym przetargu, przystosowanych do monta ż u w szafie Rack; oraz wizualizacje UPS PR750ELCD zaoferowanego przez odwołuj ą cego SmallGIS w obudowie wolnostoj ą cej Tower - dowód Izba dopu ś ciła w zakresie dotycz ą cym braku przystosowania UPS PR750ELCD do monta ż u w szafie Rack.

3. Zał ą cznik (6) stanowi opini ę rzeczoznawcy P. B. wykonan ą na zlecenie zamawiaj ą cego, ż e zasilacz awaryjny PR750ELCD nie spełnia wymaga ń SIWZ; zgłaszany dowód Izba potraktowała jako stanowisko strony, tj. zamawiaj ą cego.

4. Dalsze zał ą czniki wykazane pod nr 7 stanowi ą wizualizacje szaf typu RACK i opis ich zastosowa ń ; dowód Izba dopu ś ciła w zakresie zarzutu dotycz ą cego braku przystosowania UPS PR750ELCD do monta ż u w szafie Rack - wskazuj ą ce na systemowe rozwi ą zania monta ż u urz ą dze ń teleinformatycznych w tych szafach.

5. Wydruki ze stron internetowych przedstawione w zał ą czniku nr 8 maj ą ce obrazowa ć , ż e wymagany zewn ę trzny moduł bateryjny jest elementem, który mo ż e by ć montowany do zasilacza a nie zasilaczem; dowód Izba dopu ś ciła w zakresie dotycz ą cym przedstawienia w wyja ś nieniach przez SmallGIS Sp. z o.o. zaoferowania innego rozwi ą zania ni ż opisane w SOPZ, bez wykazania jego równowa ż no ś ci w ofercie.

Odwołuj ą cy SmallGIS wnioskował o przeprowadzenie dowodów:

1. Dowód nr 1 - stanowi ą cy pismo z 6.03.2017r. do pana D. G. przedstawiciela handlowego w Polsce CYBERPOWER SYSTEMS BV w Holandii, przedstawiciela producenta z USA w sprawie zarzutów postawionych ofercie SmallGIS wraz ze stanowiskiem pana D. G., doł ą czono równie ż wizualizacj ę ró ż nych modeli modułów bateryjnych, ż e moduły bateryjne wyst ę puj ą w ró ż nych formach w ró ż nych nazwach. Dwa ostatnie wydruki ze strony internetowej zał ą czone do dowodu nr 1 według odwołuj ą cego - maj ą udowadnia ć mo ż liwo ść monta ż u zaoferowanego zasilacza awaryjnego w szafie RACK, nawet jako urz ą dze ń w obudowie wolnostoj ą cej Tower.

2. Dowód nr 2 - stanowi ą cy nast ę pne pismo z 9.03.2017r. do pana D. G. przedstawiciela handlowego CYBERPOWER SYSTEMS BV w Holandii, przedstawiciela producenta z USA w sprawie zarzutów postawionych ofercie SmallGIS wraz ze stanowiskiem pana D. G., dot. sposobu komunikacji i zarz ą dzania UPS’ami w modelu kaskadowym wraz z odpowiedzi ą w tej sprawie pana D. G. .

Wymienione wy ż ej dowody Izba dopu ś ciła w zakresie dotycz ą cym przedstawienia w wyja ś nieniach przez SmallGIS Sp. z o.o. zaoferowania innego rozwi ą zania ni ż opisane w SOPZ, bez wykazania jego równowa ż no ś ci w ofercie.

Odwołuj ą cy Sprint S.A. wnioskował o przeprowadzenie dowodu na okoliczno ść , ż e do serwera Lenovo x3550, który zaoferował w ofercie, m.in. stosowany jest procesor Intel Xeon Procesor E5-2620 v4 8C 2.12 GHz 20 MB Cache 2133 MHz 85W, który spełnia wymogi zamawiaj ą cego wskazane w SIWZ i oznaczony został pod tym symbolem w wyja ś nieniach zło ż onych zamawiaj ą cemu. Wymieniony dowód potwierdza, ż e do zaoferowanego w ofercie serwera typ I, jako jeden z wielu procesorów mo ż e by ć zastosowany taki, który został wskazany przez odwołuj ą cego nie wprost w ofercie, a w pó ź niejszych wyja ś nieniach.

Izba zwa ż yła, co nast ę puje.

Post ę powanie zostało wszcz ę te w dniu 6 pa ź dziernika 2016 r., w zwi ą zku z tym do przedmiotowego post ę powania stosuje si ę przepisy ustawy Prawo zamówie ń publicznych z uwzgl ę dnieniem zmian wprowadzonych ustaw ą z 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówie ń publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w ż ycie w dniu 28 lipca 2016 r. Co do zasady wynikaj ą cej z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiaj ą cy jest uprawniony do żą dania przed udzieleniem zamówienia od wykonawcy, którego oferta została najwy ż ej oceniona, aktualnych na dzie ń zło ż enia o ś wiadcze ń lub dokumentów potwierdzaj ą cych okoliczno ś ci, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a wi ę c potwierdzaj ą cych:

1) spełnienie warunków udziału,

2) przez oferowane dostawy wymaga ń okre ś lonych przez zamawiaj ą cego,

3) brak podstaw wykluczenia

- takich, które uprzednio podał w SIWZ.

W odniesieniu do dokumentów podmiotowych, a wi ę c potwierdzaj ą cych spełnienie warunków udziału oraz brak podstaw do wykluczenia - z mocy art. 26f ustawy Pzp, je ż eli jest to niezb ę dne dla zapewnienia odpowiedniego przebiegu post ę powania, zamawiaj ą cy mo ż e na ka ż dym etapie post ę powania wezwa ć wykonawców do zło ż enia wszystkich, lub niektórych dokumentów potwierdzaj ą cych, ż e nie podlegaj ą wykluczeniu z post ę powania i spełniaj ą warunki udziału. W zakresie dokumentów przedmiotowych, potwierdzaj ą cych przez oferowane dostawy wymaga ń okre ś lonych przez zamawiaj ą cego, ustawodawca takiego wyj ą tku nie ustanowił.

Z punktu widzenia przytaczanych regulacji ustawy Pzp, zb ę dne było żą danie wraz z ofert ą szeregu dokumentów, i to od wszystkich wykonawców, a tak ż e wyja ś nie ń , gdy ż ustawa z dnia 22 czerwca 2016 r. o zmianie ustawy Prawo zamówie ń publicznych (…) zakłada zmniejszenie obci ąż e ń administracyjnych oraz uproszczenie procedur przetargowych i odci ąż enie zarówno zamawiaj ą cych, jak i wykonawców w zakresie obowi ą zków udokumentowania okoliczno ś ci, o których stanowi art. 25 ust. 1 ustawy Pzp - ograniczenie ich do sklasyfikowanego na pierwszej pozycji wykonawcy ubiegaj ą cego si ę o zamówienie. Oznacza to, ż e zamawiaj ą cy weryfikuje ofert ę tego wykonawcy, która według ustalonych kryteriów jest najkorzystniejsza. Je ż eli dana oferta zostanie ostatecznie odrzucona, zamawiaj ą cy weryfikuje ofert ę nast ę pn ą w kolejno ś ci. W danym post ę powaniu zamawiaj ą cy nie uwzgl ę dnił zmian proceduralnych wprowadzonych do ustawy Pzp nowelizacj ą z dnia 22 czerwca 2016 r., dokonał - bez potrzeby - jednoczesnej weryfikacji wszystkich ofert zło ż onych w post ę powaniu, czego efektem było krzy ż owe podnoszenie zarzutów wobec konkurentów - ju ż w przebiegu post ę powania przetargowego, a tak ż e poprzez zgłaszane przyst ą pienia do post ę powa ń odwoławczych po stronie zamawiaj ą cego, aby ustali ć wynik post ę powania z wzajemnym wyeliminowaniem konkurentów. Odst ę pstwa od ustalonego w ustawie Pzp, aktualnie obowi ą zuj ą cego sposobu procedowania w post ę powaniu o udzielenie zamówienia publicznego - nie były przedmiotem zaskar ż enia przez konsorcjum Pentacomp oraz wykonawc ę Sprint S.A., ż e nie zajmuj ą oni aktualnie pierwszej pozycji według kryteriów, zatem dokonana weryfikacja ich ofert, ocena oraz odrzucenie ofert - s ą przedwczesne. Zgodnie z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp Izba nie mo ż e orzeka ć co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Wobec powy ż szego Izba nie mogła z urz ę du wzi ąć pod uwag ę ewentualnej przedwczesno ś ci odrzucenia ofert odwołuj ą cych: konsorcjum Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. (lider), sygn. akt: KIO 438/17 oraz wykonawcy: Sprint S.A. sygn. akt: KIO 439/17, aktualnie zajmuj ą cych drug ą i trzeci ą pozycj ę w ustalonej klasyfikacji, których oferty na danym etapie post ę powania nie powinny podlega ć weryfikacji. Sprawdzanie ofert w oparciu o żą dane dokumenty - zajmuj ą cych dalsze pozycje ni ż aktualnie wytypowana oferta jako najkorzystniejsza - stanowi działanie bezproduktywne i nie znajduj ą ce umocowania w postanowieniach ustawy Pzp, gdy ż nie prowadzi bezpo ś rednio do wyboru tych ofert do realizacji zamówienia. Z tych wzgl ę dów ustawodawca zrezygnował z uprzedniego wymogu art. 92 ust. 1 ustawy Pzp jednoczesnego powiadamiania wykonawców np. o odrzuceniu ofert. Czynno ś ci w post ę powaniu i zawiadamianie o nich winny odbywa ć si ę według wskaza ń ustawy Pzp, ale stosownie do potrzeby danego etapu post ę powania.

Konsekwencj ą powy ż szego działania zamawiaj ą cego, była konieczno ść potwierdzenia legitymacji odwołuj ą cych do wniesienia odwoła ń w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, skoro wykazywali oni, ż e w wyniku dokonania zaskar ż onych czynno ś ci odrzucenia ich ofert - z naruszeniem przepisów ustawy Pzp - zostali pozbawieni potencjalnej mo ż liwo ś ci uzyskania przedmiotowego zamówienia, co równie ż potencjalnie mogło prowadzi ć do poniesienia szkody przez odwołuj ą cych wskutek utraty szans na zawarcie umowy z zamawiaj ą cym i uzyskania wynagrodzenia za zrealizowane zamówienie.

W zakresie przygotowania post ę powania ustawa Prawo zamówie ń publicznych w aktualnym brzmieniu zawiera, mi ę dzy innymi nast ę puj ą ce regulacje.

Art. 30 ust. 1. Ustawy Pzp stanowi, ż e zamawiaj ą cy opisuje przedmiot zamówienia w jeden z nast ę puj ą cych sposobów, z uwzgl ę dnieniem odr ę bnych przepisów technicznych:

1) przez okre ś lenie wymaga ń dotycz ą cych wydajno ś ci lub funkcjonalno ś ci, w tym wymaga ń ś rodowiskowych, pod warunkiem, ż e podane parametry s ą dostatecznie precyzyjne, aby umo ż liwi ć wykonawcom ustalenie przedmiotu zamówienia, a zamawiaj ą cemu udzielenie zamówienia,

2) przez odniesienie si ę w kolejno ś ci preferencji do odno ś nych norm. (…)

Ust. 9. W przypadku zamówie ń na dostawy (…) zamawiaj ą cy okre ś la w opisie przedmiotu zmówienia wymagane cechy produktu, w szczególno ś ci: (…)

2) mo ż e wymaga ć :

a) posiadania przez dostaw ę (…) cech, o których mowa w ust. 8 pkt 2 lit. a - okre ś lonych poziomów oddziaływania na ś rodowisko i klimat, lit. b - certyfikatu zgodno ś ci lub deklaracji zgodno ś ci, lit.d - okre ś lonej terminologii, symboli, testów i metod testowania, lit. e - okre ś lonego opakowania i oznakowania, lit. f - instrukcji u ż ytkowania, b) okre ś lonych poziomów jako ś ci, c) okre ś lonej wydajno ś ci, przeznaczenia produktu, bezpiecze ń stwa lub wymiarów, w tym wymaga ń odnosz ą cych si ę do produktu w zakresie nazwy pod jak ą produkt jest sprzedawany, Z kolei przepis art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, ż e w post ę powaniu o udzielenie zamówienia, zamawiaj ą cy mo ż e żą da ć od wykonawców wył ą cznie o ś wiadcze ń lub dokumentów niezb ę dnych do przeprowadzenia post ę powania. O ś wiadczenia lub dokumenty potwierdzaj ą ce:

2) spełnianie przez oferowane dostawy (…) wymaga ń okre ś lonych przez zamawiaj ą cego - zamawiaj ą cy wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia (…).

Przepis art. 26 ust. 1 ustawy Pzp postanawia, ż e zamawiaj ą cy przed udzieleniem zamówienia, którego warto ść jest równa lub przekracza kwoty okre ś lone w przepisach wydanych na podstawie art. 8 ust. 11, wzywa wykonawc ę , którego oferta została najwy ż ej oceniona, do zło ż enia w wyznaczonym, nie krótszym ni ż 10 dni terminie, aktualnych na dzie ń zło ż enia o ś wiadcze ń lub dokumentów potwierdzaj ą cych okoliczno ś ci, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w tym na udokumentowanie przez oferowane dostawy wymaga ń przedmiotowych.

Zamawiaj ą cy żą dał, aby wykonawcy w swoich ofertach według Zał ą cznika nr 6 do SIWZ - „Dane dotycz ą ce dostawy urz ą dze ń i oprogramowania” - wyszczególnili oferowane elementy przedmiotu dostawy z podaniem ich nazw i modelu/symbolu oraz producenta . Dla ka ż dej pozycji dopisywanej przez wykonawc ę , był on zobowi ą zany wpisa ć konkretn ą nazw ę , modelu/symbolu oraz producenta oferowanego produktu.

Odnosz ą c powy ż sze do stanu faktycznego poszczególnych odwoła ń Izba podj ę ła nast ę puj ą ce rozstrzygni ę cia.

Sygn. akt: KIO 399/17 odwołanie wykonawcy SmallGIS Sp. z o.o.

Przepis art. 29 ust. 3 ustawy Pzp zakazuje opisywania przedmiotu zamówienia przez wskazanie znaków towarowych, patentu lub pochodzenia, ź ródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawc ę , je ż eli mogłoby to doprowadzi ć do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba ż e jest to uzasadnione specyfik ą zamówienia i zamawiaj ą cy nie mo ż e opisa ć przedmiotu zamówienia za pomoc ą dostatecznie dokładnych okre ś le ń , a wskazaniu takiemu towarzysz ą wyrazy lub „równowa ż ne.” Zamawiający dokonał opisu przedmiotu zamówienia z określeniem konkretnych parametrów, zobowiązany był wiec dopuścić produkty równoważne. W powyższym znaczeniu Izba uznała wymagania zamawiającego podane w Modyfikacji SIWZ nr 8 pkt 3.5 pod tabelą VI. „ Zasilanie awaryjne dodaje si ę nast ę puj ą cy zapis: „Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje dostaw ę , monta ż wraz z uruchomieniem urz ą dzenia - zasilanie awaryjne o parametrach nie gorszych ni ż okre ś lone w SIWZ. W ofercie wymagane jest podanie modelu/ symbolu oraz nazwy producenta” - za wyraz spełnienia wymagań art. 29 ust. 3 Pzp i dopuszczenie wyrobów równoważnych.

Przepis art. 89 ust. 4 ustawy Pzp stanowi, ż e zamawiaj ą cy nie mo ż e odrzuci ć oferty niezgodnej z normami, europejskimi ocenami technicznymi, specyfikacjami technicznymi (…), je ż eli wykonawca udowodni w ofercie w szczególno ś ci za pomoc ą ś rodków, o których mowa w art. 30b ust. 1 ustawy Pzp, ż e proponowane rozwi ą zania w równowa ż nym stopniu spełniaj ą wymagania okre ś lone w opisie przedmiotu zamówienia.

Ad. Zarzut 1 naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego bł ę dne zastosowanie przejawiaj ą ce si ę w odrzuceniu oferty odwołuj ą cego w sytuacji, gdy spełniała ona warunki specyfikacji istotnych warunków zamówienia, odpowiadała w pełni tre ś ci SIWZ oraz spełniała wymagania postawione przez zamawiaj ą cego, tj. zaoferowany UPS: a. posiada mo ż liwo ść doł ą czenia dodatkowych modułów bateryjnych np. w postaci drugiego UPS (poł ą czenie kaskadowe); b. jest mo ż liwy do zamocowania w szafie RACK 19” za pomoc ą półki; c. posiada oprogramowanie zarz ą dzaj ą ce umo ż liwiaj ą ce monitorowanie i sterowanie urz ą dzeniem oraz bezpieczne zamykanie systemu, a poł ą czenie kaskadowe nie ma wpływu na utrat ę tych funkcjonalno ś ci;

d. zaoferowano dodatkowy moduł bateryjny.

W szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia SOPZ - Zał ą cznik nr 5 do SIWZ, zamawiaj ą cy zawarł nast ę puj ą ce wymogi dla zasilacza awaryjnego (UPS-a) VI. Zasilanie awaryjne na potrzeby podtrzymania napi ę cia serwerów i urz ą dze ń sieciowych Nazwa; Opis Moc pozorna - Min. 650 VA Moc skuteczna - Min. 600 W Topologia - Line-interactive Kształt napi ę cia wyj ś ciowego - Sinusoidalny (pełna sinusoida) Gniazda wyj ś ciowe - Min. 3 x IEC Interfejs komunikacyjny - USB Sygnalizacja pracy - Wy ś wietlacz LCD Mo ż liwo ść doł ą czenia dodatkowych modułów bateryjnych - TAK Dodatkowy moduł bateryjny - TAK -1 szt Mo ż liwo ść wymiany baterii przez u ż ytkownika (UPS) - TAK Mo ż liwo ść wymiany baterii przez u ż ytkownika (dodatkowy moduł bateryjny) -TAK Oprogramowanie zarz ą dzaj ą ce-TAK umo ż liwiaj ą ce monitorowanie i sterowanie urz ą dzeniem oraz bezpieczne zamykanie systemu operacyjnego.

Obudowa - Mo ż liwo ść zamocowania w szafie RACK 19”, max 4U

Z powy ż szego wynika, ż e zamawiaj ą cy wymagał, by dostarczone UPSy posiadały:

a) mo ż liwo ść doł ą czania dodatkowych modułów bateryjnych;

b) oprogramowanie ................ zarz ą dzaj ą ce ............. umo ż liwiaj ą ce ............. monitorowanie .............. i .. sterowanie urz ą dzeniem oraz bezpieczne zamykanie systemu operacyjnego;

c) mo ż liwo ść zamocowania w szafie RACK 19", max 4U; a tak ż e, by wykonawca zaoferował dodatkowy moduł bateryjny (szt. 1).

W Zał ą czniku nr 6 pn. „Parametry techniczne dostarczonego sprz ę tu i usług” odwołuj ą cy SmallGIS Sp. z o.o. zaoferował w poz. 6: Zasilanie awaryjne (model/symbol) - PR 750ELCD; producent: Cyberpower. Niew ą tpliwie odwołuj ą cy powinien wiedzie ć , ż e nie oferuje zestawu zasilacza awaryjnego UPS z mo ż liwo ś ci ą doł ą czania dodatkowych typowych zewn ę trznych modułów bateryjnych, gdy ż wskazany model - PR 750ELCD nie umo ż liwia takiego rozszerzenia, co potwierdzaj ą wszystkie dowody , przedstawione zarówno przez odwołuj ą cego, jak i zamawiaj ą cego oraz przez innych wykonawców uczestnicz ą cych w post ę powaniu.

Mimo powy ż szej sytuacji, odwołuj ą cy nie udowodnił w ofercie, ż e oferuje dany model zasilacza awaryjnego, jako rozwi ą zanie równowa ż ne. Nie opisał spełnienia warunków równowa ż no ś ci - we wszystkich aspektach tej cz ęś ci opisu przedmiotu zamówienia. Nie przedstawił równie ż ż adnych dowodów na takie okoliczno ś ci, o których stanowi art. 30b ust. 1 ustawy Pzp, ż e jako ś rodek dowodowy potwierdzaj ą cy zgodno ść z wymaganiami lub cechami okre ś lonymi w opisie przedmiotu zamówienia mog ą słu ż y ć certyfikaty wydawane przez jednostki uprawnione.

Prowadz ą c post ę powanie, w dniu 28 listopada 2016r. zamawiaj ą cy wezwał odwołuj ą cego do wyja ś nie ń , czy zaoferowany model UPS posiada mo ż liwo ść rozbudowy o dodatkowy moduł bateryjny. W odpowiedzi na wezwanie w dniu 1 grudnia 2016 r. odwołuj ą cy wskazał, ż e zaoferowany model posiada tak ą mo ż liwo ść oraz ż e stosowny moduł został zaoferowany zgodnie z wymogami SIWZ. Odwołuj ą cy wyja ś nił równie ż , ż e rozbudowa odbywa si ę poprzez podł ą czenie dodatkowego modułu bateryjnego UPS PR750ELCD (tzw. praca kaskadowa). Wskazał równie ż , ż e zaoferowane zostały dodatkowe baterie zapasowe, chocia ż takie rozwi ą zanie nie wynikało z tre ś ci samej oferty.

W trakcie ponownego badania ofert, w pi ś mie z dnia 1 lutego 2017 r. zamawiaj ą cy wymagał wskazania: - czy oferowany UPS posiada oprogramowanie zarz ą dzaj ą ce, umo ż liwiaj ą ce monitorowanie i sterowanie urz ą dzeniem (UPS-em) oraz bezpieczne zamykanie systemu operacyjnego - czy oferowany UPS posiada obudow ę z mo ż liwo ś ci ą zamocowania (UPS wraz z dodatkowym modułem bateryjnym) w szafie RACK 19”, oraz dodatkowo w zwi ą zku z wyja ś nieniami zło ż onymi w dniu 1 grudnia 2017 r. prosił o wyja ś nienie proponowanego rozwi ą zania (kaskadowe) pracy UPS-a oraz o opis i schemat elektryczny przedmiotowego rozwi ą zania.

Odwołuj ą cy dodatkowo wyja ś nił, i ż zaoferowane rozwi ą zanie kaskadowe polega na podł ą czeniu dwóch UPS-ów: jeden za drugim (szeregowo). Przedstawił sposób poł ą czenia: UPS 2 (moduł bateryjny) zasilany jest bezpo ś rednio z sieci elektrycznej, natomiast UPS 1, który jest podstawowym wymaganym zasilaniem awaryjnym, podł ą czony jest do UPS 2. Odwołuj ą cy SmallGIS przedstawił schemat proponowanego rozwi ą zania. Stwierdził, ż e takie rozwi ą zania s ą cz ę sto stosowane przez wykonawców. Równie ż producent takie rozwi ą zanie uwa ż a za prawidłowe i dopuszczalne. W celu potwierdzenia tego faktu, zał ą czył o ś wiadczenia przedstawiciela producenta firmy Cyberpower w Polsce p. D. G. . Jako zał ą czniki do wyja ś nie ń odwołuj ą cy przedstawił informacje ww. osoby:

1) dotycz ą ce kaskadowego podł ą czenia;

2) w sprawie oprogramowania zarz ą dzaj ą cego;

3) dotycz ą ce umieszczenia w szafie Rack UPS wraz z modułem bateryjnym.

Izba uwzgl ę dniła znajduj ą ce si ę w aktach post ę powania przetargowego wyja ś nienie tego samego przedstawiciela producenta p. D. G.- z firmy Cyberpower Systems Inc., przedło ż one przez konsorcjum Pentacomp, ż e urz ą dzenie UPS PR750ELCD nie spełnia wymagania SIWZ w zakresie mo ż liwo ś ci rozbudowy - „Do UPS PR750ELCD nie mo ż na doł ą czy ć dodatkowych modułów bateryjnych” oraz dalsze potwierdzaj ą ce to dowody przedstawione przez zamawiaj ą cego na rozprawie, pochodz ą ce bezpo ś rednio od producenta, a omówione wy ż ej.

Zdaniem Izby wyja ś nienia zło ż one przez odwołuj ą cego, w sposób jednoznaczny potwierdzaj ą , ż e zaoferowany zasilacz awaryjny (model/symbol) - PR 750ELCD; producent: Cyberpower, nie spełniał podanych wymaga ń , gdy ż do urz ą dzenia UPS PR750ELCD nie mo ż na doł ą czy ć dodatkowych zewn ę trznych modułów bateryjnych.

Odwołuj ą cy zastosował zupełnie odmienny sposób rozwi ą zania kaskadowego, polegaj ą cego na podł ą czeniu dwóch UPS-ów: jeden za drugim (szeregowo), z których UPS 2 (moduł bateryjny) zasilany jest bezpo ś rednio z sieci elektrycznej, natomiast UPS 1, który jest podstawowym wymaganym zasilaniem awaryjnym, podł ą czony jest do UPS 2.

Opis przedmiotu zamówienia zawiera wskazanie, ż e: „Zakres przedmiotu zamówienia obejmuje dostaw ę , monta ż wraz z uruchomieniem urz ą dzenia typu UTM o parametrach nie gorszych ni ż okre ś lonych w SIWZ. W ofercie wymagane jest podanie modelu, symbolu oraz producenta” - z czego odwołuj ą cy wywodził, ż e mógł zaoferowa ć inne rozwi ą zanie zasilacza awaryjnego, w jego własnej ocenie lepszego, ni ż wprost wymagany w SIWZ. Jednak ż e nie mo ż na mie ć w ą tpliwo ś ci, ż e tego rodzaju stwierdzenie upowa ż niało jedynie do przyj ę cia, i ż chodziło w tym przypadku o równowa ż no ść w rozumieniu art. 29 ust. 3 ustawy Pzp.

Odwołuj ą cy nawet nie powołał si ę , w ofercie, ż e w omawianym zakresie oferuje rozwi ą zanie równowa ż ne opisanemu w SIWZ i w samej ofercie nie wykazał wbrew wymogom art. 30 ust. 5 ustawy Pzp w zwi ą zku z art. 89 ust. 4 tej ustawy, ż e oferowane przez niego dostawy spełniaj ą wymagania okre ś lone przez zamawiaj ą cego na zasadach równowa ż no ś ci.

Brak było jakichkolwiek podstaw, aby ofert ę odwołuj ą cego traktowa ć i rozpatrywa ć jako równowa ż n ą , gdy ż wówczas obowi ą zkiem wykonawcy byłoby jednoznaczne podanie w ofercie, ż e dany (oznaczony) wyrób - zasilacz awaryjny UPS PR750ELCD wraz bli ź niaczym urz ą dzeniem UPS PR750ELCD - rozumianym jako dodatkowy moduł bateryjny - oferuje na zasadach równowa ż no ś ci i wykazanie tej równowa ż no ś ci zgodnie z art. 30 ust. 5 ustawy Pzp, albowiem wykonawca, który powołuje si ę na rozwi ą zania równowa ż ne opisywanym przez zamawiaj ą cego, jest obowi ą zany wykaza ć , ż e oferowane przez niego dostawy (…) spełniaj ą wymagania okre ś lone przez zamawiaj ą cego.

Odwołuj ą cy dopiero po fakcie ujawnienia , ż e jego oferta nie w pełni spełnia wymagania SIWZ, usiłował przekona ć zamawiaj ą cego, ż e rozwi ą zanie kaskadowe dwóch UPS-ów poł ą czonych szeregowo - jest równowa ż ne zapotrzebowanemu w SIWZ, a nawet ż e jest lepsze.

Nie jest rzecz ą wykonawcy modyfikowanie przedmiotu zamówienia, i jego ulepszanie.

Procedura zamówie ń publicznych przewiduje dwie opcje.

Jedna, to zaoferowanie oferty w pełni zgodnej z opisem przedmiotu zamówienia.

Druga, to zaoferowanie rozwi ą zania równowa ż nego, je ż eli zamawiaj ą cy tak ą mo ż liwo ść dopu ś cił, z obowi ą zkiem wykazania wprost w ofercie spełnienia warunków równowa ż no ś ci.

Nie miały ż adnego znaczenia przedło ż one przez odwołuj ą cego dowody, w postaci o ś wiadcze ń przedstawiciela producenta - firmy Cyberpower dotycz ą ce kaskadowego podł ą czenia zasilacza awaryjnego UPS PR750ELCD; mo ż liwo ś ci monta ż u w szafie Rack przy pomocy dodatkowej półki; w sprawie oprogramowania zarz ą dzaj ą cego; gdy ż istot ą odrzucenia oferty odwołuj ą cego SmallGIS Sp. z o.o., w ocenie Izby nawet nie musiały by ć zagadnienia pochodne - mo ż liwo ś ci monta ż owych w szafie Rack dwóch UPS-ów poł ą czonych szeregowo, czy konieczno ść stosowania dodatkowych półek, sposobu działania oprogramowania - chocia ż i to wskazał zamawiaj ą cy, lecz zasadnicza odmienno ść - zaoferowanego rozwi ą zania niezgodna z wymaganiami SIWZ, ujawniona na etapie badania oferty, co do której w ofercie nie wykazano równowa ż no ś ci .

Informacja z dnia 22.01.2017 - D. G. przedstawiciela firmy Cyberpower Systems Inc., potwierdza że: „Do UPS PR750ELCD nie mo ż na doł ą czy ć dodatkowych modułów bateryjnych.” Takiej samej treści informacje uzyskał zamawiający bezpośrednio od danego producenta.

Z tych wzgl ę dów odwołuj ą cy w swoich wyja ś nieniach powołał si ę na okoliczno ść , ż e rzekomo zaoferował rozwi ą zanie zast ę pcze- równowa ż ne, chocia ż tre ść jego oferty tego nie potwierdza. Informacje tej samej osoby D. G. z firmy Cyberpower dotycz ą ce mo ż liwo ś ci kaskadowego podł ą czenia i monta ż u 2 sztuk UPS PR750ELCD w szafie Rack 19” przy zastosowaniu dodatkowej półki Rack; z zapewnieniem, ż e urz ą dzenie posiada oprogramowania zarz ą dzaj ą ce umo ż liwiaj ą ce monitorowanie i sterowanie urz ą dzeniem UPS oraz bezpieczne zamykanie systemu operacyjnego - nie mogły zosta ć uwzgl ę dnione, jako nie potwierdzaj ą ce tre ś ci zamieszczonych w samej ofercie odwołuj ą cego, spó ź nione i niespójne.

W ocenie Izby w zło ż onym odwołaniu wykonawca SmallGIS Sp. z o.o. sam potwierdził niezgodno ść tre ś ci swojej oferty z tre ś ci ą SIWZ, poprzez przyznanie, ż e zastosował zupełnie odmienny sposób rozwi ą zania zasilania awaryjnego - kaskadowego polegaj ą cego na podł ą czeniu dwóch UPS-ów: jeden za drugim (szeregowo), z których UPS 2 (moduł bateryjny) zasilany jest bezpo ś rednio z sieci elektrycznej, natomiast UPS 1, który jest podstawowym wymaganym zasilaniem awaryjnym, podł ą czony jest do UPS 2, zamiast jednego wymaganego UPS-u wraz z doł ą czanym dodatkowym modułem bateryjnym.

Odwołuj ą cy próbuj ą c wybrn ąć z kłopotliwej sytuacji ujawnienia niezgodno ś ci w jego ofercie - na pytanie zamawiaj ą cego przedstawił powy ż sz ą wersj ę , która w ż aden sposób nie znalazła odzwierciedlenia w tre ś ci jego oferty.

Nie zrozumiała była w tych okoliczno ś ciach irytacja odwołuj ą cego, ż e zamawiaj ą cy dwukrotnie wykroczył poza uprawnienie wynikaj ą ce z art. 87 ust. 1 Pzp, żą daj ą c wyja ś nie ń , które nie wynikały z zapisów SIWZ. Przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, ż e zamawiaj ą cy w toku badania i oceny ofert mo ż e żą da ć od wykonawców wyja ś nie ń dotycz ą cych tre ś ci zło ż onych ofert. Zdaniem Izby, zamawiaj ą cy żą daj ą c wyja ś nie ń - nie wykroczył poza dyspozycj ę tej normy.

Niezgodno ść tre ś ci oferty odwołuj ą cego potwierdził równie ż bezpo ś redni producent w Stanach Zjednoczonych, który udzielił odpowiedzi z dnia 18 stycznia 2017 r. na pro ś b ę zamawiaj ą cego - o dost ę pno ść rozszerzenia zaoferowanego modelu o moduł bateryjny - „(…)To nie jest możliwe(…)”; takiej samej odpowiedzi udzielił w dniu 19 stycznia 2017r. przedstawiciel producenta w Polsce p. D. G., stwierdzając, że: „Niestety nie da si ę go rozszerzy ć o dodatkowe moduły bateryjne. Je ż eli potrzebuje Pani UPSa z mo ż liwo ś ci ą rozbudowy bateryjnej nale ż y wybra ć model serii Proffesjonal Rackmount”.

Izba podzieliła równie ż stanowisko zamawiaj ą cego, ż e zaoferowany przez odwołuj ą cego model UPS PR750ELCD, jako wyposa ż ony w obudow ę typu Tower, jest urz ą dzeniem wolno stoj ą cym, nie przeznaczonym do monta ż u w szafie Rack 19,” nawet przy zastosowaniu dodatkowej półki Rack. Zamawiaj ą cy wymagał, aby UPS był zamontowany w szafie Rack, w sposób systemowy, a nie ewentualnie postawiony na dodatkowej półce Rack. Przedstawiciel producenta, jak wy ż ej - radził wybór innego modelu - „Je ż eli potrzebuje Pani UPSa z mo ż liwo ś ci ą rozbudowy bateryjnej nale ż y wybra ć model serii Proffesjonal Rackmount” -sama nazwa sugeruje, i ż jest model przystosowany do monta ż u w szafie Rack.

Izba uwzgl ę dniła tak ż e stanowisko zamawiaj ą cego, ż e poł ą czenie kaskadowe - nie daje takiej samej funkcjonalno ś ci jak UPS + dodatkowy moduł bateryjny, gdzie system staje si ę jednym logicznym urz ą dzeniem, z punktu widzenia monitorowania i sterowania jego prac. W przypadku poł ą czenia kaskadowego, na które powoływał si ę odwołuj ą cy s ą to dwa niezale ż ne urz ą dzenia i mo ż na ka ż de z nich monitorowa ć , oddzielnie ale nie jak jedno ł ą czne urz ą dzenie, i w oparciu o to nie ma pełnej informacji o zasilaniu w systemie a informacje z poszczególnych UPS-ów nie daj ą wiedzy o pojemno ś ci zasilania i długo ś ci jego podtrzymania, co jest kluczowe dla operacji prawidłowego zamykania systemu.

W ocenie Izby do odrzucenia oferty, jako niezgodnej z tre ś ci ą SIWZ, wystarczyła sama okoliczno ść rozbie ż no ś ci m i ę dzy wymaganiami SIWZ w odniesieniu do zasilacza awaryjnego, a jego zaoferowaniem w wersji nie umo ż liwiaj ą cej rozszerze ń o dodatkowe moduły bateryjne oraz fakt, ż e odwołuj ą cy nie wskazał w ofercie, ż e zaoferował rozwi ą zanie równowa ż ne i tego nie udowodnił w samej tre ś ci oferty.

Wobec zasadniczych i nieusuwalnych niezgodno ś ci tre ś ci oferty odwołuj ą cego z powodu zaproponowania 2 takich samych urz ą dze ń UPS, a nie jednego z mo ż liwo ś ci ą zastosowania modułu bateryjnego (bez wykazania równowa ż no ś ci w ofercie) - nawet nie miało ż adnego znaczenia, czy w takim zestawieniu nale ż ycie funkcjonowałby jego oprogramowanie.

W my ś l art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, tre ść oferty musi odpowiada ć tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodno ść tre ś ci oferty z tre ś ci ą specyfikacji jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania tre ś ci obu tych dokumentów mo ż na uzna ć , i ż postanowienia zawarte w ofercie nie s ą inne, tj. nie ró ż ni ą si ę w swej tre ś ci od postanowie ń zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazuje, ż e zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę , je ż eli jej tre ść nie odpowiada tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrze ż eniem art. 87 ust. 2 pkt 3 tej ustawy. Sformułowanie przepisu sprawia, ż e w sytuacji wyst ą pienia tej ż e przesłanki zamawiaj ą cy ma obowi ą zek odrzucenia oferty. Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosi si ę za ś do merytorycznych wymaga ń zamawiaj ą cego, w szczególno ś ci, co do zakresu, ilo ś ci, jako ś ci, wymaga ń technicznych, warunków realizacji, ceny i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Niezgodno ść tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniaj ą c jego realizacji w cało ś ci zgodnie z wymogami zamawiaj ą cego (wyrok KIO z dnia 24 pa ź dziernika 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1093/08). W orzecznictwie Izby podkre ś la si ę , ż e niezgodno ść tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ powinna by ć oceniania z uwzgl ę dnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 K.c., tj. niezgodno ś ci o ś wiadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiaj ą cego, odnosz ą cymi si ę do materialnej sprzeczno ś ci zakresu zobowi ą zania zawartego w ofercie z zakresem zobowi ą zania, którego zamawiaj ą cy oczekuje, zgodnie z postanowieniami SIWZ.

Postanowienia SIWZ zostały ostatecznie ukształtowane, a na obecnym etapie brak było podstaw do rewidowania ich tre ś ci, zatem wszyscy uczestnicy przetargu byli zwi ą zani opisem przedmiotu zamówienia i sposobu spełnienia wymaga ń , zamieszczonym w SIWZ. Postanowienia SIWZ były obowi ą zuj ą ce dla wykonawców, jak i zamawiaj ą cego, który nie mo ż e od nich odst ę powa ć w trakcie oceny ofert. Izba natomiast weryfikuje czynno ś ci zamawiaj ą cego w oparciu o warunki ustalone w przetargu i specyfikacj ę udost ę pnion ą wykonawcom.

Zarzut nie znalazł potwierdzenia.

Ad II. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie post ę powania w sposób niezapewniaj ą cy zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzut nie podlegał uwzgl ę dnieniu. Czynno ść zamawiaj ą cego odrzucenia oferty odwołuj ą cego, znajdowała normatywne wsparcie w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdy ż jako, ż e tre ść oferty odwołuj ą cego odpowiadała tre ś ci SIWZ, zło ż ona oferta podlegała obligatoryjnemu odrzuceniu.

Zupełnie gołosłowne były twierdzenia odwołuj ą cego, ż e poprzez wadliw ą interpretacj ę SIWZ na etapie oceny ofert, zamawiaj ą cy wykreował dla niego inne, dodatkowe wymogi, ni ż obowi ą zuj ą ce wszystkich pozostałych wykonawców, bior ą cych udział w post ę powaniu, czy te ż zastosował w toku post ę powania do oceny oferty odwołuj ą cego jakiekolwiek niewła ś ciwe przepisy ustawy Pzp. Zamawiaj ą cy ś ci ś le powoływał si ę na wymogi SIWZ, któr ą udost ę pnił wykonawcom.

Nie mo ż na było równie ż pomija ć , ż e zamawiaj ą cy władny jest korygowa ć swoje bł ę dne czynno ś ci - a ż do zawarcia umowy. Je ż eli ujawnił dodatkowe okoliczno ś ci rzutuj ą ce na poprawno ść przeprowadzonych działa ń oceny ofert, które niew ą tpliwie czerpał równie ż z wyroku Izby i do ś wiadcze ń sprawy sygn. akt: KIO 10/17, któr ą wniósł odwołuj ą cy - wzgl ę dem oferty uprzednio wybranej - zamawiaj ą cy mógł ponownie wezwa ć wykonawc ę do wyja ś nie ń elementów oferty, mimo ż e przed pierwszym wyborem oferty odwołuj ą cego - ich nie kwestionował, co nie oznacza, ż e nie było dozwolone sformułowanie nowego wezwania. Przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie ogranicza zamawiaj ą cego w zakresie żą dania od wykonawców wyja ś nie ń tre ś ci oferty.

Ad III. Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 poprzez brak podania pełnego i jasno sformułowanego uzasadnienia dokonanego odrzucenia oferty oraz wyja ś nie ń - na czym polega niezgodno ść tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ.

W ocenie Izby podane uzasadnienie odrzucenia oferty odwołującego, że: „Po przeprowadzeniu badania oferty Wykonawcy, Zamawiaj ą cy stwierdza, ż e tre ść oferty nie odpowiada tre ś ci Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, ż e tej niezgodno ś ci nie mo ż na poprawi ć na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp oraz informuje, ż e odrzuca jego ofert ę na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp wraz z uzasadnieniem faktycznym:

1. Zamawiaj ą cy w SOPZ - Zał ą cznik nr 5 ................................... do .... SIWZ, zawarł nast ę puj ą ce wymogi dla zasilacza awaryjnego (UPS-a) i wymagał, by dostarczony UPS (szt. 1) posiadał m.in.:

a) mo ż liwo ść doł ą czania dodatkowych modułów bateryjnych;

b) oprogramowanie zarz ą dzaj ą ce umo ż liwiaj ą ce monitorowanie i sterowanie urz ą dzeniem oraz bezpieczne zamykanie systemu operacyjnego;

c) mo ż liwo ść zamocowania w szafie RACK 19", max 4U; a tak ż e, by Wykonawca zaoferował dodatkowy moduł bateryjny (szt. 1).

Wykonawca w ofercie zaoferował dostaw ę zasilacza awaryjnego (UPS) typ PR750ELCD, który nie spełnia wymaga ń Zamawiaj ą cego, gdy ż nie posiada mo ż liwo ś ci doł ą czania dodatkowego modułu bateryjnego. Z udzielonych wyja ś nie ń Wykonawcy z dnia 01.12.2016 r. wynika, ż e oferuje on:1. UPS typ PR750ELCD. Jest to urz ą dzenie wolnostoj ą ce z obudow ą typu TOWER bez mo ż liwo ś ci zamocowania w szafie RACK 19" bez dodatkowej półki, które nie ma mo ż liwo ś ci doł ą czania dodatkowego modułu bateryjnego - UPS niezgodny z wymaganiami Zamawiaj ą cego.

2. Dodatkowo drugi taki sam UPS typ PR750ELCD, który nazywa „dodatkowym modułem bateryjnym". Jest to urz ą dzenie wolnostoj ą ce z obudow ą typu TOWER bez mo ż liwo ś ci zamocowania w szafie RACK 19" bez dodatkowej półki, które nie ma mo ż liwo ś ci doł ą czania dodatkowego modułu bateryjnego - drugi UPS niezgodny z wymaganiami Zamawiaj ą cego, którego Zamawiaj ą cy nie wymagał.

3. Dodatkow ą bateri ę zapasow ą , która Wykonawca nazwał „dodatkowy moduł bateryjny". Zamawiaj ą cy w SIWZ nie wymagał „dodatkowej baterii".

Ponadto z udzielonych wyja ś nie ń Wykonawcy z dnia 03.02.2017 r. wynika, ż e proponuje on podł ą czenie 2 szt. UPS szeregowo, co te ż jest niezgodne z wymaganiami SIWZ. Zamawiaj ą cy wymagał 1 szt. UPS-a - dodatkowy moduł bateryjny, a nie 2 poł ą czonych kaskadowo (szeregowo) UPS-ów. Opisane kaskadowe poł ą czenie powoduje tak ż e utrat ę funkcjonalno ś ci umo ż liwiaj ą cej monitorowanie i sterowanie urz ą dzeniem oraz zamykanie systemu operacyjnego.

Z uwagi na powy ż sze Zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę Wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poniewa ż tre ść oferty nie odpowiada Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a w szczególno ś ci poprzez zaoferowanie w ofercie w Zał ą czniku nr 6 „Parametry- techniczne dostarczonego sprz ę tu i usług" zasilania awaryjnego (UPS-a), który nie spełnia wymogów SIWZ wskazanych w Zał ą czniku nr 5 do SIWZ.” - w kontek ś cie ustalonych okoliczno ś ci sprawy - nie wykazania stosownymi dowodami w ofercie - równowa ż no ś ci podwójnego zastosowania UPS typ PR750ELCD z wymaganiami i cechami przedmiotu zamówienia, zdaniem Izby - uzasadnienie wy ż ej podane odpowiada dyspozycji art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp - podania uzasadnienia faktycznego i prawnego odrzucenia oferty wykonawcy. Przytaczane uzasadnienie w ocenie Izby jest jednoznaczne i klarownie tłumaczy - na czym polegała niezgodno ść tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ. Umo ż liwiało to odwołuj ą cemu podj ę cie pełnej polemiki z argumentami zamawiaj ą cego.

Zarzut nie znalazł potwierdzenia.

Ad. Zarzut IV. Naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez jego bł ę dne zastosowanie polegaj ą ce na uniewa ż nieniu post ę powania, pomimo, ż e w post ę powaniu wpłyn ę ła, co najmniej jedna oferta niepodlegaj ą ca odrzuceniu, odpowiadaj ą ca tre ś ci SIWZ.

Skoro zamawiaj ą cy odrzucił wszystkie zło ż one w post ę powaniu oferty, a odwołania kwestionuj ą cych t ę czynno ść wykonawców zostały oddalone, jak orzeczono w sentencji niniejszego wyroku, oznacza to, ż e czynno ść zamawiaj ą cego uniewa ż nienia post ę powania znajdowała umocowanie w art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, który obliguje zamawiaj ą cego do uniewa ż nienia post ę powania w sytuacji, gdy nie zło ż ono ż adnej oferty niepodlegaj ą cej odrzuceniu.

Zarzut nie znalazł potwierdzenia.

Post ę powanie dowodowe nie wykazało zasadno ś ci czynionych zamawiaj ą cemu zarzutów, naruszenia przepisów ustawy Pzp, tj. I. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez jego bł ę dne zastosowanie przejawiaj ą ce si ę w odrzuceniu oferty odwołuj ą cego, II. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie post ę powania w sposób niezapewniaj ą cy zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, III. art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i 3 poprzez brak podania pełnego i jasno sformułowanego uzasadnienia dokonanego odrzucenia oferty IV. art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez jego bł ę dne zastosowanie polegaj ą ce na uniewa ż nieniu post ę powania, pomimo, ż e w post ę powaniu wpłyn ę ła, co najmniej jedna oferta niepodlegaj ą ca odrzuceniu.

W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach post ę powania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Izba zas ą dziła od odwołuj ą cego na rzecz zamawiaj ą cego kwot ę 4 368,70 zł z tytułu kosztów zast ę pstwa przez pełnomocnika, kosztów opłat skarbowych od zło ż onych pełnomocnictw oraz 1/3 wnioskowanych kosztów dojazdu na rozpraw ę - gdy ż te ostatnie były poniesione w ł ą cznie rozpatrzonych odwołaniach na jednej rozprawie. Izba nie uznała za uzasadnione koszty zamawiaj ą cego, wydatku na opracowanie opinii rzeczoznawcy dotycz ą cej zaoferowanego przez odwołuj ą cego zasilacza UPS typ PR750ELCD.

Sygn. akt: KIO 438/17. Odwołanie konsorcjum: 1) Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. (lider); 2) R. S. prowadz ą cy działalno ść gospodarcz ą pod firm ą GIS-LOGIC R. S.; 3) GAXAM

A. B., R. S. sp. jawna.

Nie miała znaczenia argumentacja odwołuj ą cego, ż e uprzednio przed pierwszym wyborem oferty, zamawiaj ą cy przyj ą ł jego wyja ś nienia i skorygował ujawnione nieprawidłowo ś ci w zło ż onej ofercie konsorcjum Pentacomp. Nie mo ż na było pomin ąć , ż e zamawiaj ą cy władny jest korygowa ć swoje bł ę dne czynno ś ci a ż do zawarcia umowy. Je ż eli ujawnił dodatkowe okoliczno ś ci rzutuj ą ce na poprawno ść przeprowadzonych działa ń oceny ofert, które niew ą tpliwie czerpał równie ż z do ś wiadcze ń poprzedniej sprawy odwoławczej sygn. akt: KIO 10/17, wniesionej w przedmiotowym post ę powaniu - zamawiaj ą cy mógł odmiennie oceni ć zło ż one wyja ś nienia Pentacomp, mimo ż e przed pierwszym wyborem oferty - ich nie kwestionował, i mógł uniewa ż ni ć czynno ść dokonania poprawy oferty odwołuj ą cego, o której mowa w pismach znak PR/MB/ZP/2/2016/41/16 z dnia 05.12.2016 r. oraz PR/MB/ZP/2/2016/46/16 z dnia 14.12.2016 r. poniewa ż opisane w tych pismach niezgodno ś ci oferty ze specyfikacj ą istotnych warunków zamówienia - nie mogły zosta ć poprawione na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, analogiczne stanowisko zaj ę ła krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 stycznia 2017 r. sygn. akt: KIO 10/17 orzekaj ą c o niedopuszczalno ś ci korygowania w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zasadniczych odst ę pstw w prawidłowym okre ś leniu oferowanego przedmiotu dostawy.

Irrelewantne dla sprawy było przywoływanie uprzednich okoliczno ś ci, gdy ż dla rozpatrzenia zarzutów odwołania liczyło si ę uzasadnienie podane w powiadomieniu z dnia 22 lutego 2017 r. o odrzuceniu oferty odwołuj ą cego, które sprowadzało si ę do nast ę puj ą cych powodów odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, ze wzgl ę du na to, ż e tre ść oferty nie odpowiadała tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Uzasadnienie faktyczne.

„1. Wykonawca nie podał modelu/symbolu monitora w zał ą czniku do oferty - Parametry techniczne dostarczonego sprz ę tu i usług. Zarówno w kolumnie Model/symbol, jak i Producent podał tylko nazw ę „Lenovo" (nazw ę producenta sprz ę tu).

Z uwagi na to, ż e Wykonawca nie podał modelu/symbolu monitora Zamawiaj ą cy nie ma mo ż liwo ś ci stwierdzenia jaki model monitora oferuje Wykonawca i zbadania, czy oferowany model monitora spełnia wymogi SIWZ. Tak ż e nie mo ż e tego stwierdzi ć na podstawie innych informacji wynikaj ą cych z tre ś ci oferty. Powy ż sze braki stanowi ą niezgodno ść oferty z SIWZ.

Z uwagi na powy ż sze Zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę , poniewa ż tre ść oferty nie odpowiada tre ś ci Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i nie mo ż na jej poprawi ć na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

2. Wykonawca nie podał nazwy oferowanego oprogramowania biurowego typ I w zał ą czniku do oferty - Parametry techniczne dostarczonego sprz ę tu i usług pozostawiaj ą c puste pole.

Z uwagi na to, ż e Wykonawca nie podał nazwy oferowanego oprogramowania biurowego typ I Zamawiaj ą cy nie ma mo ż liwo ś ci stwierdzenia, czy oferowane oprogramowanie spełnia wymagania SIWZ. Tak ż e nie mo ż e tego stwierdzi ć na podstawie innych informacji wynikaj ą cych z tre ś ci oferty.

Z uwagi na powy ż sze Zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę , poniewa ż tre ść oferty nie odpowiada tre ś ci Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia i nie mo ż na jej poprawi ć na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Uzasadnienie prawne

Zgodnie z zapisami art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp: „Zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę , je ż eli: (...)

2) jej tre ść nie odpowiada tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia zastrze ż eniem art. 87 ust. 2 pkt 3." Okoliczno ś ci ą niekwestionowan ą przez odwołuj ą cego było, ż e wbrew wyra ź nym wymaganiom nie podał modelu/symbolu monitora w zał ą czniku 6 do oferty - Parametry techniczne dostarczonego sprz ę tu i usług. Zarówno w kolumnie Model/symbol jak i Producent podał tylko w odniesieniu do monitora- nazw ę „Lenovo" (nazw ę producenta sprz ę tu). Nie podał równie ż nazwy oferowanego oprogramowania biurowego typ I w zał ą czniku do oferty - Parametry techniczne dostarczonego sprz ę tu i usług pozostawiaj ą c puste pole.

Odwołuj ą cy uznawał, ż e wymienione wy ż ej braki jego oferty mo ż liwe były do skorygowania w oparciu a art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, czego zamawiaj ą cy bezpodstawnie zaniechał. Przepis ten stanowi, ż e zamawiaj ą cy poprawia w ofercie inne omyłki polegaj ą ce na niezgodno ś ci oferty ze specyfikacj ą istotnych warunków zamówienia, niepowoduj ą ce istotnych zmian w tre ś ci oferty.

W ocenie Izby, nie zachodzi ż adna z przesłanek wymienionych w przytaczanej normie. Ani nie mo ż na stwierdzi ć , ż e pomini ę cia miały charakter omyłki, a nie celowego działania, aby odwołuj ą cy po zawarciu umowy miał swobod ę dostarczenia zamawiaj ą cemu dowolnego monitora Lenovo oraz dowolnego oprogramowania biurowego typ I. Ani te ż poprawa nie miałaby charakteru nieistotnego, gdy ż zaoferowany przedmiot zamówienia stanowi sedno oferty, jej essentialia negotii.

Zdaniem Izby brak podania modelu/symbolu zaoferowanego monitora oraz nazwy oprogramowania typu I nie tylko uniemo ż liwiał zamawiaj ą cemu weryfikacj ę tre ś ci oferty pod wzgl ę dem zgodno ś ci z wymaganiami szczegółowego opisu SIWZ, ale przede wszystkim uniemo ż liwiał identyfikacj ę zaoferowanych produktów, lub te ż oznaczał ich nie zaoferowanie, co stanowi jednoznaczny i nieusuwalny w ż adnym trybie dopuszczonym ustaw ą Pzp - brak oferty i wystarczaj ą c ą podstaw ę do odrzucenia oferty wykonawcy - jedynie z tej przyczyny.

Uzupełnienie nazwy monitora i nazwy oprogramowania wraz z jego opisem w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, stanowiło niedozwolone negocjacje oraz zmian ę tre ś ci oferty po upływie terminu jej zło ż enia, czego wymieniony przepis nie dozwala. Uzupełnianie, lub zmiana oferty jest mo ż liwe w trybie art. 84 ust. 1 Pzp, a wi ę c przed upływem terminu składania ofert, co zamawiaj ą cy podał w pkt 16.4 cz ęś ci 1 SIWZ - „Wykonawca mo ż e wprowadzi ć zmiany w ofercie (…) przed terminem składania ofert.” Z tych wzgl ę dów wyja ś nienia zło ż one przez odwołuj ą cego, ż e zaoferował:

a) model monitora Lenovo ThinkVision LT2934z

b) oprogramowanie biurowe typ I Microsoft Office 2016, wersja standard, sposób licencjonowania do ż ywotnio - nie mogły zosta ć przyj ę te.

Izba reprezentuje zapatrywanie, ż e oferta nie mo ż e dawa ć mo ż liwo ś ci do dodatkowych poszukiwa ń jej tre ś ci. Tre ść oferty musi by ć jednoznacznie i w cało ś ci sprecyzowana, w celu mo ż liwo ś ci poddania jej weryfikacji pod wzgl ę dem jej zgodno ś ci z tre ś ci ą SIWZ. Niepodlegaj ą c ą uzupełnieniom tre ść oferty stanowiły: formularz ofertowy i wypełniony zał ą cznik nr 6.

W my ś l postanowie ń art. 82 ust. 3 ustawy Pzp, tre ść oferty musi odpowiada ć tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodno ść tre ś ci oferty z tre ś ci ą specyfikacji jest zapewniona wówczas, gdy na podstawie analizy i porównania tre ś ci obu tych dokumentów mo ż na uzna ć , i ż postanowienia zawarte w ofercie nie s ą inne, tj. nie ró ż ni ą si ę w swej tre ś ci od postanowie ń zawartych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskazuje, ż e zamawiaj ą cy odrzuca ofert ę , je ż eli jej tre ść nie odpowiada tre ś ci specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrze ż eniem art. 87 ust. 2 pkt 3 tej ustawy. Sformułowanie przepisu sprawia, ż e w sytuacji wyst ą pienia tej ż e przesłanki zamawiaj ą cy ma obowi ą zek, a nie uprawnienie do odrzucenia oferty. Norma art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odnosi si ę za ś do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawc ę ś wiadczenia w szczególno ś ci, co do zakresu, ilo ś ci, jako ś ci, wymaga ń technicznych, warunków realizacji, ceny i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Niezgodno ść tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniaj ą c jego realizacji w cało ś ci zgodnie z wymogami zamawiaj ą cego (wyrok KIO z dnia 24 pa ź dziernika 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1093/08). W orzecznictwie Izby podkre ś la si ę , ż e niezgodno ść tre ś ci oferty z tre ś ci ą SIWZ powinna by ć oceniania z uwzgl ę dnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 K.c., tj. niezgodno ś ci o ś wiadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiaj ą cego, odnosz ą cymi si ę do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a wi ę c materialnej sprzeczno ś ci zakresu zobowi ą zania zawartego w ofercie z zakresem zobowi ą zania, którego zamawiaj ą cy oczekuje, zgodnie z postanowieniami SIWZ.

Postanowienia SIWZ były obowi ą zuj ą ce dla wykonawców, jak i zamawiaj ą cego, który nie mo ż e od nich odst ę powa ć w trakcie oceny ofert. Izba natomiast weryfikuje czynno ś ci zamawiaj ą cego w oparciu o warunki ustalone w przetargu i specyfikacj ę udost ę pnion ą wykonawcom.

Ewentualnemu sprostowaniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, przed odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp mo ż e podlega ć tre ść oferty, która została w dostateczny sposób wyartykułowana. W tym za ś przypadku - niezgodno ść tre ś ci oferty polegała na braku podania (skonkretyzowania) oferowanego wyrobu, aby pozostawał on spójny z przestawionymi parametrami. Z tre ś ci oferty nie wynikało, jaki model monitora za podan ą cen ę odwołuj ą cy ma zamiar dostarczy ć zamawiaj ą cemu. Powoływanie si ę zatem na okoliczno ść , ż e niektóre z rodziny monitorów Lenovo, spełniaj ą parametry wyznaczone w tym post ę powaniu w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia - w ś wietle dokumentów oferty odwołuj ą cego - nie ś wiadcz ą , ż e taki model został zaoferowany. To samo dotyczy braku zaoferowania w ofercie oprogramowania biurowego typu I. Wobec zasadniczych odst ę pstw - w ż aden sposób zdiagnozowane w ofercie odwołuj ą cego braki nie mogłyby by ć konwalidowane na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. - jako sprostowanie ewentualnej omyłki niepowoduj ą cej zmian w tre ś ci oferty.

Tym samym, w ocenie Izby, okoliczno ś ci takie jak wy ż ej opisane, dyskwalifikuj ą ofert ę odwołuj ą cego, predestynuj ą c j ą wył ą cznie do odrzucenia, albowiem przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie dozwala na zmian ę tre ś ci oferty po upływie wyznaczonego terminu jej zło ż enia. Do zmiany tre ś ci oferty, czy te ż dookre ś lania oferowanego ś wiadczenia, nie mog ą prowadzi ć wyja ś nienia, ani dokumenty uzupełniane na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp - gdy ż procedura ta, jak wynika z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - ma wył ą cznie na celu potwierdzenie przez wykonawc ę dokumentami, ż e oferowane przez niego produkty odpowiadaj ą wymaganiom okre ś lonym przez zamawiaj ą cego. W innym przypadku, wykonawca, znaj ą c zło ż one oferty i ich ceny, mógłby dowolnie kształtowa ć przedmiotow ą tre ść własnej oferty, po upływie wyznaczonego terminu jej zło ż enia. Zgodnie z art. 140 ust. 1 ustawy Pzp zakres ś wiadczenia wykonawcy wynikaj ą cy z umowy jest to ż samy z jego zobowi ą zaniem zawartym w ofercie. Zobowi ą zanie odwołuj ą cego w zakresie monitora oraz oprogramowania typu I w ogólno ś ci nie zostało w ofercie podane (sprecyzowane), zatem nie mogłoby by ć przedmiotem konkretnych wymaga ń na etapie zawarcia umowy i realizacji zamówienia, pozostawiaj ą c wykonawcy swobod ę dostarczenia dowolnego monitora i dowolnego oprogramowania typu I. Nakaz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ma charakter obligatoryjny, co oznacza i ż zaistnienie przesłanki w nim wymienionej - musi skutkowa ć odrzuceniem oferty wykonawcy. Oferta nieodpowiadaj ą ca tre ś ci SIWZ to taka, która jest sporz ą dzona merytorycznie odmiennie ni ż okre ś laj ą to postanowienia specyfikacji. Odmienno ść ta przejawiła si ę poprzez brak sprecyzowania w ofercie proponowanego przedmiotu dostawy. Wobec powy ż szego na mocy przywołanego wy ż ej przepisu, zamawiaj ą cy zobligowany był ofert ę odwołuj ą cego konsorcjum Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. odrzuci ć . Stwierdzona niezgodno ść jest na tyle oczywista, ż e przyj ę cie uprzednich wyja ś nie ń , lub dalsze wezwanie wykonawcy do wyja ś nienia tre ś ci oferty w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy Pzp prowadziłoby jedynie do niedozwolonego dookre ś lania tre ś ci oferty - po upływie terminu jej zło ż enia, tj. podana konkretnego modelu monitora rodziny Lenovo, czy nazwy konkretnego oprogramowania biurowego typu I, którego pierwotnie nie zaoferowano, a wi ę c zmiany oferty po upływie wyznaczonego terminu zło ż enia ofert, lub prowadzenia negocjacji, czego wymieniony przepis nie dozwala.

Dowody przeprowadzone w niniejszej sprawie nie wykazały zasadno ś ci czynionych zarzutów naruszenia przez zamawiaj ą cego przepisów ustawy Prawo zamówie ń publicznych, które miałoby istotny wpływ na wynik post ę powania, tj:

I. art. 87 ust 2 pkt 3 Pzp, II. art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp, III. art. 91 ust. 1 Pzp, IV. art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp.

Skoro zamawiaj ą cy odrzucił wszystkie zło ż one w post ę powaniu oferty, a odwołania kwestionuj ą cych t ę czynno ść wykonawców zostały oddalone, jak orzeczono w sentencji niniejszego wyroku, oznacza to, ż e czynno ść zamawiaj ą cego uniewa ż nienia post ę powania znajdowała umocowanie w art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, który obliguje zamawiaj ą cego do uniewa ż nienia post ę powania w sytuacji, gdy nie zło ż ono ż adnej oferty niepodlegaj ą cej odrzuceniu.

W konsekwencji nie naruszono zasad art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.

O kosztach post ę powania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Za uzasadnione koszty zamawiaj ą cego Izba uznała - poniesione z tytułu kosztów zast ę pstwa przez pełnomocnika, kosztów opłat skarbowych od zło ż onych pełnomocnictw oraz 1/3 wnioskowanych kosztów dojazdu na rozpraw ę .

Sygn. akt: KIO 439/17 odwołanie wykonawcy Sprint S.A.

Ad I. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny.

Zarzut ten Izba uznała za spó ź niony i nie podlegaj ą cy rozpatrzeniu w oparciu o odpowiednio stosowany art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który obliguje Izb ę do odrzucenia odwołania wniesionego po upływie terminu okre ś lonego w ustawie. Opisanie przedmiotu zamówienia nale ż y do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, która podlega udost ę pnieniu wykonawcom w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu, a wi ę c w tym post ę powaniu od dnia 6 pa ź dziernika 2016 r. Zarzuty wobec postanowie ń SIWZ wykonawca mógł wnie ść w zawitym terminie 10 dni od zamieszczenia SIWZ na stronie internetowej zamawiaj ą cego, jak stanowi art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Termin ten upłyn ą ł, zatem postanowienia SIWZ maj ą charakter wi ążą cy zarówno dla wykonawców, którzy uczestnicz ą w przedmiotowym post ę powaniu, jak i dla zamawiaj ą cego.

Ad II. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie odwołuj ą cego, polegaj ą cej na braku wyniku testu PassMark i modelu procesora dla oferowanego serwera.

Izba zajmuje takie samo stanowisko jak w przypadku stwierdzonych braków oferty konsorcjum Pentacomp.

Ewentualnemu sprostowaniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, przed odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp mo ż e podlega ć tre ść oferty, która została w dostateczny sposób wyartykułowana. W tym za ś przypadku - niezgodno ść tre ś ci oferty polegała na braku skonkretyzowania nazwy/ symbolu oferowanego wyrobu, tj. procesora dla serwera typu I, aby pozostawał on spójny z zapotrzebowanymi w SIWZ parametrami. Z tre ś ci oferty nie wynikało - jaki model procesora za podan ą cen ę odwołuj ą cy ma zamiar dostarczy ć zamawiaj ą cemu. Wskazana nazwa serwera, mogła obejmowa ć zastosowanie ró ż nych procesorów. Powoływanie si ę zatem na okoliczno ść , ż e niektóre z rodziny procesorów w zaoferowanych w zał. 6 oferty odwołuj ą cego serwerach, spełniaj ą parametry wyznaczone w tym post ę powaniu w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia chocia ż by w zakresie wydajno ś ci - w ś wietle dokumentów oferty odwołuj ą cego - nie ś wiadcz ą , ż e taki model procesora został zaoferowany. Ani nie ś wiadczy o tym dowód zło ż ony przez odwołuj ą cego na rozprawie - lista procesorów stosowanych w serwerach Lenovo, w szczególno ś ci, ż e do serwera Lenovo x3550, który zaoferował m.in. stosowany jest procesor Intel Xeon Procesor E5-2620 v4 8C 2.12 GHz 20 MB Cache 2133 MHz 85, który spełnia wymogi zamawiaj ą cego wskazane w SIWZ i oznaczony został pod tym symbolem - dopiero w wyja ś nieniach zło ż onych zamawiaj ą cemu. Wymieniony dowód potwierdza, ż e do zaoferowanego w ofercie serwera typ I, jako jeden z wielu procesorów mo ż e by ć zastosowany taki, który został wskazany przez odwołuj ą cego - nie wprost w ofercie, a w pó ź niejszych wyja ś nieniach.

Odwołuj ą cy nie zawarł w dokumentacji oferty wyników testu dla procesora, którego model wskazałby uprzednio w swojej ofercie. Na wezwanie zamawiaj ą cego uzupełnił dane procesora oraz wyniki testów PassMark , dopiero z których mo ż na było powzi ąć wiadomo ść - jaki typ procesora i jakiego producenta zamierzał zaoferowa ć zamawiaj ą cemu, chocia ż w ofercie odwołuj ą cy tego nie podał.

Wobec zasadniczych i nieusuwalnych odst ę pstw w zakresie istotnej tre ś ci oferty- w ż aden sposób zdiagnozowane w ofercie odwołuj ą cego braki nie mógłby by ć konwalidowane na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp - jako sprostowanie ewentualnej omyłki niepowoduj ą cej zmian w tre ś ci oferty. Nie ma ż adnych podstaw do przyj ę cia wersji omyłki. Wielokrotnie dostawcy sprz ę tu komputerowego celowo unikaj ą podania konkretnych zindywidualizowanych nazw zamawianych komponentów sprz ę tu komputerowego, aby na etapie dostawy zostawi ć sobie mo ż liwo ść zintegrowania zamawianych elementów infrastruktury sprz ę towej, jakie s ą aktualnie dost ę pne ma rynku producentów i po ś redników - w jak najni ż szej cenie, aby w ramach zaoferowanej ceny oferty osi ą gn ąć jak najwi ę kszy zysk. Dyspozycje zamawiaj ą cego, co do podania nazwy/modelu/ numeru seryjnego oraz producenta były jednoznaczne - potwierdzone wyja ś nieniami, i nie pozwalaj ą na przyj ę cie, i ż ujawniony brak był wynikiem jakiejkolwiek omyłki, a nie celowego pomini ę cia.

Tym samym, w ocenie Izby, okoliczno ś ci takie jak wy ż ej opisane, dyskwalifikuj ą ofert ę odwołuj ą cego, predestynuj ą c j ą wył ą cznie do odrzucenia, albowiem przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie dozwala na zmian ę tre ś ci oferty po upływie wyznaczonego terminu jej zło ż enia. Do zmiany tre ś ci oferty, czy te ż dookre ś lania oferowanego ś wiadczenia, nie mog ą prowadzi ć wyja ś nienia, ani dokumenty uzupełniane na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp - gdy ż procedura ta, jak wynika z art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - ma wył ą cznie na celu potwierdzenie przez wykonawc ę dokumentami, ż e oferowane przez niego produkty odpowiadaj ą wymaganiom okre ś lonym przez zamawiaj ą cego. W innym przypadku, wykonawca, znaj ą c zło ż one oferty i ich ceny, mógłby dowolnie kształtowa ć przedmiotow ą tre ść własnej oferty, po upływie wyznaczonego terminu jej zło ż enia. Zmiany w ofercie mog ą by ć wprowadzane zgodnie z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp, jedynie przed upływem terminu składania ofert. Podanie za ś modelu i producenta urz ą dzenia (w tym przypadku procesora, który w zakresie serwerów typu I miał dla zamawiaj ą cego kluczowe znaczenie) pozwalało na jednoznaczn ą jego identyfikacj ę , stanowiło istotne postanowienia oferty i przyszłej umowy, umo ż liwiaj ą c jednocze ś nie zamawiaj ą cemu weryfikacj ę tre ś ci oferty wykonawcy w procedurze badania i oceny ofert. Z uwagi na doniosło ść tych danych dowolne ich zmienianie lub uzupełnianie w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, po upływie terminu składania ofert stałoby w ra żą cej opozycji do wskaza ń wymienionej normy tak ż e w aspekcie niezmienno ś ci istotnej tre ś ci oferty, do którego odnosi si ę art. 87 ust. 1 oraz ust. 2 pkt 3 Pzp.

Skoro odwołuj ą cy ignoruj ą c istotne wymagania zamawiaj ą cego, co do podania modelu i nazwy proponowanego procesora - danych tych w ofercie nie zamie ś cił - spowodowało to, ż e zamawiaj ą cy nawet w przybli ż ony sposób nie był w stanie okre ś li ć , co jest przedmiotem oferty odwołuj ą cego. Dlatego te ż nie było dopuszczalne wyja ś nienie elementów oferty. Wskazanie, na wezwanie zamawiaj ą cego - modelu lub nazwy sprz ę tu prowadziło do przedstawienia w praktyce nowej oferty i rozpocz ę cia jej negocjacji, co jest niedopuszczalne w ś wietle przepisów ustawy Pzp. Wyja ś nia ć mo ż na tylko takie zapisy oferty, które opisuj ą zaoferowany przedmiot w stopniu umo ż liwiaj ą cym jego identyfikacj ę . W sytuacji, gdy zamawiaj ą cy nie wie, co oferuje uczestnik post ę powania, nie jest mo ż liwe poczynienie jakichkolwiek wyja ś nie ń bez niedozwolonego uzupełnienia oferty oraz negocjowania jej tre ś ci.

W znaczeniu nadanym art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp jako „inne omyłki" nale ż y rozumie ć niezgodno ś ci wymaga ń zawartych w SIWZ, niepowoduj ą ce istotnych zmian w tre ś ci oferty. Tymczasem wskazanie przez odwołuj ą cego modelu i nazwy oferowanego procesora było dla zamawiaj ą cego kwesti ą podstawow ą i najistotniejsz ą . Bez podania wła ś nie tych elementów oferta była dla zamawiaj ą cego praktycznie bezwarto ś ciowa i uniemo ż liwiała przej ś cie do kolejnego etapu post ę powania tj. ewentualnego wyja ś nienia dotycz ą cego tre ś ci oferty. Maj ą c powy ż sze na uwadze nie mo ż na zgodzi ć si ę z tez ą odwołuj ą cego, ż e mo ż liwe było poprawienie oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprzez wprowadzenie do oferty modelu i nazwy procesora, gdy ż wi ą załoby si ę to z niezwykle istotn ą zmian ą oferty. Oznaczenie i wskazanie oferowanych urz ą dze ń stanowi niew ą tpliwie tre ść oferty wykonawcy (taki te ż był okre ś lony w SIWZ charakter dokumentu opisu przedmiotu zamówienia wymaganego wraz z ofert ą ), i to jej istotny element - essentialia negotii - definiuj ą cy przedmiot składanej oferty i, pó ź niejszej dostawy. W tym zakresie, art. 87 ust. 1 Pzp uniemo ż liwia dokonywanie zmian w stosunku do zło ż onej oferty. Ewentualne uwzgl ę dnienie wyja ś nie ń odwołuj ą cego byłoby bezprzedmiotowe, bowiem doprecyzowanie w nich przez Sprint S.A. przedmiotu oferty (marki/modelu/ symbolu oferowanego procesora prowadziłoby do nieuniknionej zmiany tre ś ci zło ż onej ju ż oferty w jej istotnym aspekcie. Z tych samych wzgl ę dów, brak podstaw do zastosowania w przedmiotowej sytuacji instytucji poprawienia omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Zarzut nie znalazł potwierdzenia.

Ad Zarzut III. Naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Sprint S.A., podczas gdy była ona zgodna z tre ś ci ą SIWZ, z zastrze ż eniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.

Nale ż ało uwzgl ę dni ć , i ż zamawiaj ą cy okre ś la w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji o ś wiadczenia woli wykonawcy, który b ę dzie podstaw ą dla oceny zgodno ś ci tre ś ci zło ż onej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia, czy innymi wymaganiami precyzuj ą cymi zakres ś wiadczenia oczekiwanego przez zmawiaj ą cego.

Tre ść oferty stanowi bowiem jednostronne zobowi ą zanie wykonawcy do wykonania oznaczonego ś wiadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiaj ą cego, je ś li oferta zło ż ona przez wykonawc ę zostanie uznana za najkorzystniejsz ą w post ę powaniu i zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, o czym mówi art. 140 ust. 3 ustawy Pzp. Wobec tego porównanie zaoferowanego przez wykonawc ę ś wiadczenia z przedmiotem zamówienia, jego granicznie wyznaczonych przez zamawiaj ą cego cech technicznych oraz sposobu oznaczenia oferowanych produktów - przes ą dza o tym, czy tre ść zło ż onej oferty odpowiada tre ś ci SIWZ - jest z ni ą zgodna.

Zamawiaj ą cy wymagał zło ż enia wypełnionego Zał. nr 6 do zgodnie z podanym wzorem tego zał ą cznika. Wykonawca powinien wskaza ć konkretn ą nazw ę urz ą dzenia; model/symbol oraz producenta, w sposób umo ż liwiaj ą cy jego jednoznaczn ą identyfikacj ę . Je ż eli zamawiaj ą cy nawet nie wypunktował procesorów, to nale ż ało wskaza ć dane procesora przy opisie oferowanego serwera, w skład którego wchodzi dany procesor.

Wskazanie zaoferowanego produktu stanowi samo sedno oferty, jej essentialia negotii w znaczeniu art. 66 § 1 K.c., powinno mie ć zatem charakter stanowczy, kategoryczny - przyj ę cia zobowi ą zania przez wykonawc ę dostarczenia zamawiaj ą cemu takiego, a nie innego wyrobu, oznaczonego w sposób zindywidualizowany.

Bior ą c pod uwag ę zarówno tre ść o ś wiadcze ń odwołuj ą cego zawartych w formularzu Zał ą czniku 6 - w ocenie Izby oferta na ten przedmiot zamówienia nie została zło ż ona w sposób umo ż liwiaj ą cy identyfikacj ę wyrobu, co stanowi samo w sobie - niezgodno ść z SIWZ i jest samodzieln ą podstaw ą odrzucenia oferty, bez wzgl ę du na to, czy dany producent posiadałby tylko jeden produkt o cechach okre ś lonych w SIWZ i opisanych w ofercie, czy tych produktów byłoby więcej. Oferta taka jest, bowiem niedookreślona i nie daje zamawiającemu pewności, jaki produkt otrzyma na etapie realizacji zamówienia. Na podstawie takiej oferty możliwe jest dostarczenie różnych produktów, których wybór zostanie dokonany przez wykonawcę dopiero przy realizacji dostaw i z reguły sprowadza się do dostarczenia wyrobu, który dla wykonawcy jest tańszy. „Nale ż y przy tym stwierdzi ć , ż e nawet je ś li wszystkie produkty danego rodzaju i danego producenta, odpowiadaj ą ce opisowi przedstawionemu w ofercie, spełniaj ą wymagania minimalne okre ś lone w SIWZ, to i tak ofert ę nale ż y uzna ć za niedookre ś lon ą i nieodpowiadaj ą c ą tre ś ci SIWZ. Zamawiaj ą cy bowiem ma prawo na podstawie tre ś ci oferty powzi ąć informacje, jaki konkretny produkt otrzyma w wykonaniu umowy” (wyrok sygn. akt KIO 1330/14).

Zakres ś wiadczenia wykonawcy wynikaj ą cy z umowy zgodnie z art. 140 ust. 1 Pzp jest to ż samy z jego zobowi ą zaniem zawartym w ofercie. Tre ść oferty to jednostronne zobowi ą zanie wykonawcy do wykonania oznaczonego ś wiadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiaj ą cego, je ś li oferta zło ż ona przez wykonawc ę zostanie uznana za najkorzystniejsz ą w post ę powaniu. Wobec tego porównanie zaoferowanego przez wykonawc ę ś wiadczenia z przedmiotem zamówienia, jego wyznaczonymi cechami i wła ś ciwo ś ciami, przes ą dza o tym, czy tre ść zło ż onej oferty odpowiada tre ś ci SIWZ - jest z ni ą zgodna.

Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 14 sierpnia 2014 r. (sygn. akt KIO 1543/14) wyja ś nienia wykonawcy nie mog ą prowadzi ć do negocjacji mi ę dzy zamawiaj ą cym a wykonawc ą oraz prowadzi ć do zmiany tre ś ci zło ż onej oferty - zastosowanie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp mo ż e mie ć miejsce, gdy zamawiaj ą cy powe ź mie w ą tpliwo ść , co do rzeczywistej tre ś ci oferty, za ś rezultat ma jedynie wyja ś nia ć , a nie zmieni ć , czy uzupełnia ć tre ść oferty. Zastosowanie tego przepisu nie mo ż e tak ż e prowadzi ć do negocjacji tre ś ci oferty. Powy ż sze wynika przykładowo z wyroku KIO z 25 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1474/14: "Przepis art. 87 ust. 1 ustawy prawo zamówie ń publicznych wyra ż a ogóln ą zasad ę niezmienno ś ci tre ś ci oferty po upływie terminu składania ofert. Wyja ś nienie tre ś ci oferty z zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówie ń publicznych nie mo ż e bowiem stanowi ć zmiany oferty, winno mie ś ci ć si ę w granicach merytorycznych tre ś ci oferty, zawartych w niej o ś wiadcze ń i informacji. Nie była dopuszczalna sytuacja, ż e w ramach wyja ś nie ń udzielonych na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówie ń publicznych, czy te ż w wyniku uzupełnienia lub wyja ś nienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy nast ą piła zmiana tre ś ci oferty, gdy ż w sposób nie budz ą cy w ą tpliwo ś ci wi ą zała si ę z jej zmian ą , poprzez sprecyzowanie po terminie składania ofert jakie w istocie wyroby (procesor) oznaczone jednoznacznie - oferuje odwołuj ą cy.

Tego rodzaju uchybienia w ofercie maj ą charakter nieusuwalny i stanowi ą podstaw ę do odrzucenia oferty z danej przyczyny. Z wy ż ej wymienionych wzgl ę dów, nawet nie jest mo ż liwe w takich okoliczno ś ciach, ustalenie czy tre ść oferty odpowiada tre ś ci SIWZ, skoro pozostaje niewiadomym - co zostało zaoferowane przez wykonawc ę . Składane w tym zakresie dowody na okoliczno ść zgodno ś ci tre ś ci oferty, b ą d ź dowody temu zaprzeczaj ą ce - były bezu ż yteczne wobec faktu braku sprecyzowania przedmiotu tej oceny - jej desygnatu. Odwołuj ą cy bezsprzecznie nie zał ą czył do oferty wyniku testu PassMark oraz nie podał modelu/symbolu procesora dla serwera typ I, co było wymagane w Zał ą czniku nr 5 - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia, w rozdziale 3.1.5 Rozbudowa wewn ę trznej sieci Lan-Ethernet, w tabeli II. Wymagania w zakresie sprz ę tu serwerowego - serwer typ I w poz. Procesor.

Jednocze ś nie nale ż y zauwa ż y ć , ż e post ę powanie o zamówienie publiczne prowadzone jest mi ę dzy podmiotami profesjonalnymi, co stawia zasadnym oczekiwanie, ż e dokumenty opracowywane przez ka ż d ą ze stron b ę d ą czytelne i konsekwentne, za ś składana przez wykonawc ę oferta, zawieraj ą ce si ę w niej dokumenty b ę d ą odpowiadały wymaganiom stawianym w SIWZ. Cechy obrotu profesjonalnego, jakim jest post ę powanie o zamówienie wymagaj ą przy tym zachowania dokładno ś ci wykonawców w przedkładanych dokumentach.

Niesprecyzowanie przedmiotu oferowanego ś wiadczenia przes ą dza o wadliwo ś ci oferty i stanowi wystarczaj ą c ą podstaw ę do jej odrzucenia, jako niezgodnej z tre ś ci ą SIWZ - bez potrzeby dalszych docieka ń , czy ewentualnie tak ą ofert ę mo ż na uzna ć , czy te ż nie za niezgodn ą z innymi wymaganiami zamawiaj ą cego.

Zamawiaj ą cy, jako prowadz ą cy post ę powanie o udzielenie zamówienia publicznego ma obowi ą zek zapewni ć równe traktowanie wykonawców oraz uczciw ą mi ę dzy nimi konkurencj ę , uj ę tych w zasadach statuowanych art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wykonawcy bior ą cy udział w post ę powaniu, składaj ą cy oferty maj ą prawo oczekiwa ć , ż e zło ż one przez nich oferty zostan ą ocenione zgodnie z wyartykułowanymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymaganiami, a działania zamawiaj ą cego b ę d ą zgodne z SIWZ i przewidywane, a wi ę c przejrzyste. Zamawiaj ą cy nie mógł odst ą pi ć od warunków, które ustanowił, czego konsekwencj ą było odrzucenie oferty zło ż onej, mi ę dzy innymi przez odwołuj ą cego.

Skoro zamawiaj ą cy odrzucił wszystkie zło ż one w post ę powaniu oferty, a odwołania kwestionuj ą cych t ę czynno ść wykonawców zostały oddalone, jak orzeczono w sentencji niniejszego wyroku, oznacza to, ż e czynno ść zamawiaj ą cego uniewa ż nienia post ę powania znajdowała umocowanie w art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, który obliguje zamawiaj ą cego do uniewa ż nienia post ę powania w sytuacji, gdy nie zło ż ono ż adnej oferty niepodlegaj ą cej odrzuceniu.

Zarzuty naruszenia przez zamawiaj ą cego

I. art. 29 ust. 1 Pzp, poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejasny i nieprecyzyjny, II. art. 87 ust. 2 punkt 3 Pzp, poprzez zaniechanie poprawienia omyłki w ofercie odwołuj ą cego, polegaj ą cej na braku wyniku testu PassMark i modelu procesora dla oferowanego serwera, III. art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez odrzucenie oferty Sprint S.A., podczas gdy była ona zgodna z tre ś ci ą SIWZ, z zastrze ż eniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, IV. art. 93 ust. 1 punkt 1 Pzp, poprzez uniewa ż nienie post ę powania, cho ć zło ż ono w nim ofert ę Sprint S.A. niepodlegaj ą c ą odrzuceniu - nie znalazły potwierdzenia.

W konsekwencji nie doszło do naruszenia zasad art. 7 ust. 1 i 3 ustawy, tj. uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W tym stanie rzeczy Izba oddaliła odwołanie, o czym orzekła na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.

Na podstawie § 3 pkt 1, pkt 2 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporz ą dzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysoko ś ci i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w post ę powaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.), Izba zaliczyła uiszczon ą przez odwołuj ą cego kwot ę z tytułu wpisu na poczet kosztów post ę powania odwoławczego i zas ą dziła od odwołuj ą cego na rzecz zamawiaj ą cego zwrot poniesionych kosztów post ę powania odwoławczego z tytułu kosztów zast ę pstwa przez pełnomocnika, kosztów opat skarbowych i 1/3 kosztów dojazdu na rozpraw ę na podstawie zło ż onych rachunków.

Przewodnicz ą cy: